TSDJ VIT SU - 152383104002201800207 03-(25-07-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTESConfiguración de requisitos para el subrogado penal de libertad condicional. La jurisprudencia pues ha reconocido, como es obvio, no solo se puede tener en cuenta la sola valoración de la conducta por el sentenciador, sino que en aplicación de situaciones generadas con posterioridad a la condena que pueden señalar que el sentenciado está manteniendo una buena conducta carcelaria y una resocialización durante el tratamiento penitenciario, pueda acceder al subrogado de la libertad condicional. La jurisprudencia pues ha reconocido, como es obvio, no solo se puede tener en cuenta la sola valoración de la conducta por el sentenciador, sino que en aplicación de situaciones generadas con posterioridad a la condena que pueden señalar que el sentenciado está manteniendo una buena conducta carcelaria y una resocialización durante el tratamiento penitenciario, pueda acceder al subrogado de la libertad condicional.

Así las cosas, se tendrá por cumplido con el primero de los requisitos para la concesión de la libertad condicional correspondiente a la valoración de la conducta punible, constatándose que de igual manera se satisface el presupuesto objetivo, pues a la fecha, Diego Alejandro Barrera Espinel ha purgado en detención domiciliaria más de catorce (14) meses, tiempo muy superior a los diez (10) meses y seis (6) días que corresponden a las tres quintas partes de la pena de diecisiete (17) meses de prisión, que le fuera impuesta

por sentencia de 3 de diciembre de 2018 que aún no se ha ejecutoriado por hallarse en apelación ante esta Sala. De igual modo, como se dijo en precedencia, ha tenido buen desempeño durante el tratamiento penitenciario ya que no registra informes de evasión de la detención domiciliaria, y su conducta ha sido calificada uniformemente en el grado de buena, así mismo, dentro del expediente se encuentra probado el arraigo social y familiar del procesado, puesto que actualmente se encuentra afectado con detención preventiva en su lugar de residencia ubicada en la Carrera 11 A No. 3-18 de la ciudad de Duitama-Boyacá. Se aportó igualmente, copia de la cartilla biográfica y resolución favorable para el otorgamiento de la libertad condicional suscrita por la directora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Duitama, como lo exige el artículo 471 del actual Código de Procedimiento Penal. Por otra parte, no resulta aplicable la exclusión de beneficios y subrogados penales contenida en el artículo 68A del Código Penal modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, toda vez que el parágrafo 1º de dicha preceptiva legal prevé que, lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código.

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SALA ÚNICA PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383104002201800207 03

JUZGADO:

DELITO:

PROVIDENCIA:

SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES

RADICACIÓN: 152383104002201800207 03

JUZGADO:

DELITO:

PROVIDENCIA:

SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AUTO – Niega libertad condicional

SENTENCIADO: DIEGO ALEJANDRO BARRERA ESPINEL y Otros

DECISIÓN: REVOCARTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 2

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL Sala Unitaria Santa Rosa de Viterbo, jueves, veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve

(2019).

1. OBJETO: Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Diego Alejandro Barrera Espinel contra el auto de 8 de abril de 2019 emitido por

el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

2. ANTECEDENTES: Con fundamento en la aceptación de cargos en la formulación de imputación, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama a través de sentencia de 3 de diciembre de 2018 condenó a Diego Alejandro Barrera Espinel, Oscar Serrano,

Wilson García, César Zabala, Robinson Castillo, Luis Velasquez, Mónica Wilches, Mario Gómez, Wilmer Montoya, Reinaldo Ávila, Henry Hernández, Margin Correa, Cesar Daza y Sirley Gómez, a las penas principales de diecisiete (17) meses de

prisión y multa de cero punto cinco (0.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal de prisión, como cómplice del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, le negó la concesión de sustitutos penales. El fallo condenatorio fue apelado tanto por la defensa de Diego Alejandro Barrera Espinel, como de sus compañeros de causa, encontrándose las diligencias actualmente en este Despacho.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 3 Diego Alejandro Barrera Espinel por su parte, solicitó ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama la libertad condicional, petición que fue negada por ese Despacho mediante auto interlocutorio de 8 de abril de 2019. 2.1. Decisión de primera instancia: Sirvieron de fundamento para negar la concesión de la libertad condicional a Diego Alejandro Barrera Espinel los siguientes aspectos: i) Que el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 que modificó el artículo 64 del Código Penal mantenía como requisito para acceder al subrogado de libertad condicional la previa valoración de la conducta punible; ii) Que de acuerdo con la sentencia C-757 de 15 de octubre de 2014 para decidir sobre el otorgamiento de la libertad condicional, debían tenerse en cuenta circunstancias, elementos y consideraciones tanto favorables como desfavorables que sobre la valoración de la conducta punible hubiera hecho

el Juez Fallador; iii) Que al revisar el fallo condenatorio, consideró que los hechos por los que se condenó a Diego Alejandro Barrera Espinel eran bastante graves, lo cual, se constituía en un impedimento para otorgar la libertad condicional; iv) Que para la valoración de la conducta daba aplicación además a la sentencia T019 de 20 de enero de 2017, es decir, tenía en cuenta tanto lo favorable como desfavorable contenido en el fallo de condena; v) Que la Corte Constitucional en la sentencia T-640 de octubre 17 de 2017 reiteró los lineamientos acerca de la valoración de la conducta punible previstos en la sentencia C-757 de 2014, considerando a la ejecución de las penas como una fase que cumplía unos fines encaminados a la resocialización del condenado y a la prevención especial; vi) Que siguiendo los precedentes judiciales enunciados, pese a que durante el tratamiento penitenciario, Diego Alejandro Barrera Espinel había observado buen comportamiento, asociado al concepto favorable emitido por la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Duitama, no podía desconocer el Despacho que la conducta consumada generaba un alto reproche social, pues así se consideró como gravosa por el Juzgado Fallador; y, vii) Que resultaba inevitable continuar con el cumplimiento de la pena en intramuros, con el fin deTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 4 cumplir con la función resocializadora de la pena y la satisfacción de los principios

y fines de la misma. 2.2. Recurso de apelación: La defensa de Diego Alejandro Barrera Espinel interpuso recurso de apelación contra el auto de 8 de abril de 2019 bajo los siguientes argumentos: i) Que debe tenerse en cuenta el artículo 64 del Código Penal, que fueron tangencialmente tenidas en cuenta algunas circunstancias, las cuales hacen referencia a la conducta del procesado, como que era estudiante, que hacía veinte días había ingresado a laborar al establecimiento de comercio; ii) Que debía observarse lo concerniente a la resocialización, los fines de la pena, el arraigo, la conducta del acusado quien es una persona joven, que nunca ha estado inmiscuido en ningún otro delito; iii) Que el procesado aceptó el delito como cómplice, pues no hace parte de la organización criminal sino que estaba era cumpliendo una actividad de trabajo porque se estaba ayudando para su propio sustento y el de su familia; iv) Que en efecto la conducta causa unos graves efectos a la sociedad, pero que se tienen que valorar los efectos que producía Diego Alejandro frente a la sociedad; v) Que el INPEC certificó el buen comportamiento del acusado en cumplimiento de las normas, lo cual conllevaba a la solicitud de libertad condicional; vi) Que ya se han cumplido las tres quintas partes, faltándole apenas cinco (5) meses para el cumplimiento total de la pena; vii) Que debe valorarse la conducta punible desde las particulares circunstancias de Diego Alejandro Barrera Espinel y no desde la parte genérica de la organización criminal, ya que el procesado no hacía parte de la misma, pues apenas llevaba veinte días trabajando en ese establecimiento

comercial.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

3.1. LO QUE SE DEBE RESOLVER:TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 5 El objeto del recurso de alzada se circunscribe a la concesión de la libertad provisional por cumplimiento de los requisitos para acceder a la libertad condicional a Diego Alejandro Barrera Espinel con fundamento en el artículo 64 del Código Penal modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014. 3.3. El Asunto: La libertad condicional forma parte de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, es un beneficio del Derecho Penal y Penitenciario, fundamental para entender el mandato constitucional de la reeducación y reinserción social del condenado a pena de prisión. Es una forma de seguir cumpliendo la condena, pero ya en libertad, otorgando el Estado su confianza a quien ya está a punto de purgar la integridad de su pena y quiere volver a ser parte activa de la sociedad. El sustituto encuentra fundamento legal en el artículo 64 del Código Penal modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, cuyos requisitos se contraen a: i) Previa valoración de la conducta punible; ii) Haber cumplido las tres quintas partes de la pena; iii) Adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión, de manera que, permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la

pena; iv) Prueba de arraigo familiar y social; v) reparación a la víctima o al aseguramiento del pago de la indemnización mediante garantía personal, real, bancaria o acuerdo de pago, salvo que se demuestre insolvencia del condenado. Además el artículo 471 del Código de Procedimiento Penal prevé que la solicitud de libertad condicional debe acompañarse de la resolución favorable del consejo de disciplina o del director del establecimiento penitenciario y copia de la cartilla biográfica. La Corte Constitucional a través de la sentencia C-757 de 15 de octubre de 2014, M.P. Gloria Estella Ortiz Delgado, estudió la inconstitucionalidad de la expresión previa valoración de la conducta punible contenida en el artículo 30 de la Ley 1709TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 6 de 2014 que modificó el artículo 64 del Código Penal, declarándola exequible, en el entendido que las valoraciones de la conducta punible hechas por los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para decidir sobre la libertad condicional de los condenados tengan en cuenta las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el Juez Penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional. Posteriormente, la Máxima Guardiana de la Integridad y Supremacía de la Carta Política, en la sentencia T-019 de 20 de enero de 2017, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Marterlo precisó que el subrogado de libertad condicional, tiene un doble significado, tanto moral como social; lo primero, porque estimula al condenado que ha dado muestra de su readaptación, y lo segundo, porque motiva a los demás

Mendoza Marterlo precisó que el subrogado de libertad condicional, tiene un doble significado, tanto moral como social; lo primero, porque estimula al condenado que ha dado muestra de su readaptación, y lo segundo, porque motiva a los demás convictos a seguir el mismo ejemplo, con lo cual, se logra la finalidad rehabilitadora de la pena. El principal argumento para que esta figura haya sido incorporada dentro de nuestra legislación es la resocialización del condenado, pues si una de las finalidades de la pena es obtener su readaptación y enmienda y está ya se ha logrado por la buena conducta en el establecimiento carcelario, resultaría innecesario prolongar la duración de la ejecución de la pena privativa de la libertad. En este sentido, puede afirmarse que la libertad condicional es uno de esos logros del derecho penal, que busca evitar la cárcel a quien ya ha logrado su rehabilitación y por lo tanto puede reincorporarse a la sociedad; así, se ratificó la posición adoptada en la sentencia C-757 de 2014, en el sentido que al momento de estudiar la libertad condicional se deben tener en cuenta las circunstancias y consideraciones observadas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean estas favorables o desfavorables al condenado. Luego, la misma Corporación a través de la sentencia T-640 de 17 de octubre de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, realizó una revisión a la ratio decidendi de la sentencia C-757 de 2014, señalando que la valoración de la conducta punible contenida en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 que modificó

el artículo 64 del Código Penal debe tener en cuenta todos los elementos, aspectos y dimensiones de dicha conducta, además de las circunstancias yTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 7 consideraciones favorables al otorgamiento de la libertad condicional, realizadas por el mismo juez penal que impuso la condena. Así mismo, debía observarse la función resocializadora del tratamiento penitenciario, como garantía de la dignidad humana, de tal forma que la pena de prisión o intramural no pudiera ser considerada como la única forma de ejecutar la sanción impuesta al condenado, pues también estaban los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, entre los que se encontraba la libertad condicional. En el sub judice, Diego Alejandro Barrera Espinel en calidad de acusado, actualmente se encuentra afectado con una medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia, solicitó ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama la concesión de la libertad condicional, la cual, le fue negada, pues se consideró que luego de la valoración de la conducta punible de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 que modificó el artículo 64 del Código Penal, era necesario el cumplimiento total de la pena en intramuros. De esta manera, abordará la Sala el recurso de alzada incoado por la defensa, bajo el estudio de los requisitos previstos en el artículo 64 del Código Penal modificado por el

artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 para la concesión de la libertad condicional, en observancia de los postulados constitucionales que regulan la materia. Respecto del primer requisito, correspondiente a la valoración de la conducta punible, remitiéndonos al contenido del fallo de condena, evidencia este Colegiado que con base en información de fuente humana sobre la existencia de una organización delincuencial, dedicada al tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la ciudad de Duitama y municipios aledaños, la cual fue verificada a través de diferentes actividades de investigación, lográndose identificar esta estructura criminal, así como a sus integrantes y colaboradores en la distribución de estas sustancias, especialmente en los establecimientos “Extásis Swinger” y “Lujuria”, emitiéndose órdenes a la policía judicial, la intervención de agente encubierto y la interceptación de líneas telefónicas, para lograr concretar las transacciones, concluyéndose entre otras cosas, que se comunicaban en lenguaje cifrado, utilizando nombres distractores, para el 5 de abril de 2018 según informe de investigador de campo se hizo alusión a la organización denominada “Patrones de Duitama”, quienes la conformaban entre otros, Diego Alejandro Barrera Espinel, comoTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 8 comercializador de sustancias estupefacientes aprovechando su actividad laboral como portero en el establecimiento de razón social “Lujuria”.

El Juzgado Fallador en el acápite de dosificación punitiva, precisó que se trataba de una conducta bastante grave, ya que se trataba de un flagelo que afectaba a nuestra sociedad, en especial a los jóvenes que consumían este tipo de sustancias, que se consumó en un alto grado de dolo como forma de culpabilidad, comportamiento que no solamente causaba un grave daño al consumidor sino también efectos colaterales que se irradiaban en la familia y la sociedad, instituciones que afrontaban y asumían los riesgos que generaban en el adicto el consumo de este tipo de alucinógenos. Observa la Sala que el grado de participación atribuido en la comisión de la conducta a Diego Alejandro Barrera Espinel, a diferencia de sus compañeros de causa, fue el de cómplice, atribuida por la actividad de la comercialización de sustancias estupefacientes, pues se desempeñaba como portero del establecimiento “Éxtasis – Swinger”, cargos que fueron aceptados. Ahora, de acuerdo con la sentencia T-640 de 2017, bajo el análisis del proceso de rehabilitación y resocialización de Diego Alejandro Barrera Espinel dentro del tratamiento penitenciario, evidencia este Tribunal Superior que el prenombrado viene cumpliendo una medida de aseguramiento de detención preventiva desde el 19 de abril de 2018, tiempo en el cual, según la copia de la cartilla biográfica no ha presentado informes de trasgresión, y su conducta ha sido calificada en el grado de buena. Aunado a lo anterior, se observa que cuenta con permiso para estudiar desde la imposición de dicha medida de aseguramiento, el que ha venido cumpliendo satisfactoriamente, puesto que no se

encuentra probado registro negativo en su contra, circunstancias favorables que dejan entrever un adecuado y eficaz proceso de rehabilitación y resocialización del joven Barrera Espinel durante su tratamiento penitenciario dentro del sistema progresivo, lo cual, lleva a concluir a la Sala que a pesar lo de reprochable de la conducta punible, los fines de la pena se han cumplido en este caso en particular, por lo tanto, se encuentra listo para reincorporarse a la sociedad, como una persona de bien, siendo útil a la misma, ya que como él mismo lo afirma, aprendió de esta experiencia y su deseo es recobrar su libertad para poder laborar, continuar con sus estudios de Derecho y tener un mejor futuro.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 9 La jurisprudencia pues ha reconocido, como es obvio, no solo se puede tener en cuenta la sola valoración de la conducta por el sentenciador, sino que en aplicación de situaciones generadas con posterioridad a la condena que pueden señalar que el sentenciado está manteniendo una buena conducta carcelaria y una resocialización durante el tratamiento penitenciario, pueda acceder al subrogado de la libertad condicional.

Así las cosas, se tendrá por cumplido con el primero de los requisitos para la concesión de la libertad condicional correspondiente a la valoración de la conducta punible, constatándose que de igual manera se satisface el presupuesto objetivo, pues a la fecha, Diego Alejandro Barrera Espinel ha purgado en detención domiciliaria más de catorce (14) meses, tiempo muy superior a los diez (10) meses y seis (6) días que corresponden a las

tres quintas partes de la pena de diecisiete (17) meses de prisión, que le fuera impuesta por sentencia de 3 de diciembre de 2018 que aún no se ha ejecutoriado por hallarse en apelación ante esta Sala.

De igual modo, como se dijo en precedencia, ha tenido buen desempeño durante el tratamiento penitenciario ya que no registra informes de evasión de la detención domiciliaria, y su conducta ha sido calificada uniformemente en el grado de buena, así mismo, dentro del expediente se encuentra probado el arraigo social y familiar del procesado, puesto que actualmente se encuentra afectado con detención preventiva en su lugar de residencia ubicada en la Carrera 11 A No. 3-18 de la ciudad de DuitamaBoyacá. Se aportó igualmente, copia de la cartilla biográfica y resolución favorable para el otorgamiento de la libertad condicional suscrita por la directora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Duitama, como lo exige el artículo 471 del actual Código de Procedimiento Penal. Por otra parte, no resulta aplicable la exclusión de beneficios y subrogados penales contenida en el artículo 68A del Código Penal modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, toda vez que el parágrafo 1º de dicha preceptiva legal prevé que, lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código. Corroborado entonces el cumplimiento de los demás requisitos para la concesión de la libertad condicional, se revocará el auto objeto de alzada de 8 de abril de 2019 emitidoTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 10 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, para en su lugar otorgar la libertad provisional al Recurrente, por un período de prueba igual al tiempo que le resta por cumplir de la pena de diecisiete (17) meses de prisión, para lo cual, el procesado deberá suscribir diligencia de compromiso con las obligaciones contenidas en el artículo 65 del Código Penal, las cuales garantizará su cumplimiento mediante caución prendaria de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, correspondiente a $ 828.116,oo que podrá consignar en efectivo a la cuenta del Juzgado de Primera Instancia y/o mediante la constitución de póliza judicial, cumplido lo anterior, se deberá emitir la correspondiente boleta de libertad. En consecuencia, se ordenará la devolución de las diligencias al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama para que allí se cumpla con el trámite correspondiente para materializar la libertad provisional por cumplimiento de los requisitos de la libertad condicional otorgada a Diego Alejandro Barrera Espinel.

4. En mérito de la expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, R E S U E L V E: 4.1. Revocar el auto de 8 de abril de 2019 emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4.2. Otorgar la libertad provisional por el cumplimiento de los requisitos para libertad

condicional a Diego Alejandro Barrera Espinel, según los argumentos anteriormente expuestos. 4.3. Disponer la devolución de las diligencias al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, para que allí se cumpla con el trámite correspondiente para materializar la libertad provisional por cumplimiento de los requisitos de la libertad condicional otorgada a Diego Alejandro Barrera Espinel. 4.4. Contra esta decisión no procede recurso alguno.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 11 Notifíquese y cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado 3574-190097