TSDJ VIT SU - 152383104002201900278 01-(30-01-2020)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

HOMICIDIO, EN GRADO DE TENTATIV A – EVENTOS EN LOS QUE SE VULNERA EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: Se garantizó la uniformidad y la coherencia respecto a la persona señalada como responsable, los hechos de la investigación permanecieron inalterados en los actos de imputación y en el allanamiento a cargos y, la condena impuesta fue consecuente con el ilícito imputado y aceptado. Así pues, concretamente, el principio de congruencia puede quebrantarse porque: (i) no existe simetría entre la sentencia y los cargos libremente aceptados , (ii) el juzgador, al dictar la sentencia, desborda el marco fáctico o condena por un delito distinto del que fue objeto de acusación; (iii) incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio o desconoce los atenuantes que se reconocieron; (iv) deja de considerar una o varias conductas punibles respecto de las cuales ha debido pronunciarse; y (v) condena a una persona que no fue acusada . A la luz de estos parámetros, este Tribunal Superior encuentra que la censura resulta infundada, por cuanto, en el laborío del trámite procesal, se garantizó la uniformidad y la coherencia respecto a la persona señalada como responsable, esto es, Jhoan Steven García Márquez; también porque los hechos de la investigación permanecieron inalterados en los actos de imputación y en el allanamiento a cargos y, la condena impuesta fue consecuente con el ilíc ito imputado y aceptado, esto es, homicidio en grado de tentativa conforme a lo

permanecieron inalterados en los actos de imputación y en el allanamiento a cargos y, la condena impuesta fue consecuente con el ilíc ito imputado y aceptado, esto es, homicidio en grado de tentativa conforme a lo establecido en los artículos 103 y 27 penal. HOMICIDIO, EN GRADO DE TENTATIV A – EVENTOS EN LOS QUE SE VULNERA EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - EXTREMOS PUNITIVOS: En la redosificación se evidencia que los extremos punitivos, así como el ámbito de punibilidad en cuartos y la pena fijada al procesado, son correctas y no se patentiza ningún yerro matemático. En efecto, la pena fijada para el homicidio por el artículo 103 del Código Penal, incrementada conforme al artículo 14 de la Ley 890 de 2004, es decir, prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses, el juez, la redujo siguiendo los dictados del artículo 27 del estatuto penal sustantivo, por tratarse de tentativa, operación que le arrojó sanción entre los extremos de los ciento cuatro (104) a trescientos treinta y siete (337) y medio meses de prisión. También, ubicándose en este caso en el cuarto mínimo, tasó la prisión en ciento cuatro (104) meses. Acto seguido se orientó por las directrices del artículo 351 del Estatuto Adversarial, determinando que García Márquez se hacía a la pena imponible de cincuenta y dos (52) meses de prisión. Como se puede observar, realizada la redosificación se evidencia que los extremos punitivos, así como el ámbito de punibilidad en cuartos y la pena fijada al procesado, son correctas y no se patentiza ningún

de prisión. Como se puede observar, realizada la redosificación se evidencia que los extremos punitivos, así como el ámbito de punibilidad en cuartos y la pena fijada al procesado, son correctas y no se patentiza ningún yerro matemático.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383104002201900278 01

ORIGEN: JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA.

PROCESO: HOMCIDIO EN GRADO DE TENTATIVA

PROVIDENCIA: SENTENCIA

DECISION: CONFIRMAR

PROCESADO: JHOAN STEVEN GARCÍA MÁRQUEZ

APROBADA: Acta N° 155

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, jueves, treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) 2:37 p.m.

Decide la Sala el recurso d e apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida el pasado 10 de octubre de 2019 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Func iones de Conocimiento de Duitama, conforme a la cual se condenó a Jhoan Steven García Márquez por el delito de homicidio, en grado de tentativa.

1. ANTECEDENTES:

1.1. Situación fáctica:

De la información vertida en el expediente se extraen como bases d e la

en grado de tentativa.

1. ANTECEDENTES:

1.1. Situación fáctica:

De la información vertida en el expediente se extraen como bases d e la causa, en síntesis, los siguientes hechos: -Aproximadamente a las once de la noche (11:00 pm) del 7 de abril de 2018, David Sebastián Tamayo salió a encontrarse con unos amigos, entre ellos , Johan Steven García Márquez. -En el departir, David Sebastián Tamayo le pidió un sorbo de cerveza a Johan Steven García Márquez , pero este último , al ver que se tomó la bebida completa, se disgustó y lo confrontó, provocando una riña ; en medio de las152383104002201900278 01

2 agresiones, García Márquez sacó un arma corto punzante (cuchillo) y cortó a David Sebastián Tamayo cerca al ojo izquierdo y apuñaló su espalda . Inmediatamente, el encausado emprendió la huida. -La víctima fue remitida al Hospital Regional de Duitama y atendido en la Unidad de Cuidados Intensivos a consecuencia de las lesiones causadas1.

1.2. Trámite procesal:

Ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama , el 6 de agosto de 2019 , la Fiscalía 12 Seccional Delegada, le formuló imputación a Johan Steven García Márquez como autor material a título de dolo del delito de homicidio en grado de tentativa, cargo que fue aceptado por el encausado (Folio 26 del expediente).

Correspondió el conocimiento al Juzgado Segundo Penal del Circuito con

título de dolo del delito de homicidio en grado de tentativa, cargo que fue aceptado por el encausado (Folio 26 del expediente).

Correspondió el conocimiento al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad , el que llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento el 10 de octubre de 2019, en la cual avaló la aceptación de cargos de García Márquez y profirió sentencia condenatoria contra el mismo (Folios 35-40 del expediente).

1.3. Decisión de Primera Instancia:

Por sentencia de 10 de octubre de 2019, declaró penalmente responsable a Johan Steven García Márquez por el delito de homicidio en grado de tentativa, imponiéndole, como pena, cincuenta y dos (5 2) meses de prisión en establecimiento carcelario y la inhabil itación de derechos y funciones por un término igual a la pena privativa de libertad.

Consideró que además del allanamiento a cargos, los elementos materiales de prueba allegados a la actuación , acreditaban la ocurrencia del delito, su antijuridicidad y la responsabilidad del procesado en la ejecución del mismo, y del que fue víctima David Sebastián Tamayo, constituyendo un atentado grave contra su vida y humanidad.

1 Audio 6 de agosto de 2019, parte 1, mint: 04:05.152383104002201900278 01

3 Respecto a la dosificación punitiva indicó que la pena establecida para el ilícito era hasta cuatrocientos cincuenta (450) meses, el cual debía modificarse en los términos del artículo 27 penal , para finalmente fijar sus

3 Respecto a la dosificación punitiva indicó que la pena establecida para el ilícito era hasta cuatrocientos cincuenta (450) meses, el cual debía modificarse en los términos del artículo 27 penal , para finalmente fijar sus extremos de movilidad entre ciento cuatro (104) y trescientos treinta y siete (337) y medio meses.

De esta manera partió del cuarto mínimo, es decir, de ciento cuatro (104) meses; por no tener circunstancias de agravación y carecer de antecedentes penales, imponiendo el mínimo de la pena.

Posteriormente, redujo la sanción a cincuenta y dos (52) meses de prisión conforme a lo señalado en el artículo 351 del Códi go de Procedimiento Penal, por el allanamiento a cargos en la primera salida procesal.

Por lo anterior, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria al no cumplirse el factor ob jetivo q ue la norma reclama (Folios 35-40 del expediente), pues la pena superaba los cuarenta y ocho (48) meses máximos permitidos.

1.4. Recurso de Apelación:

1.4.1. La formuló la Defensa, indicando que para establecer la tentativa debía partirse de los extremos punitivos de trece (13) años a veinticinco (25) años, pues la Fiscalía , al momento de imputar los cargos , había señalado dicho ámbito de punibilidad , seguidamente, aplicar los parámetros establecidos en el artículo 2 7 penal y, hacer el correspond iente des cuento punitivo derivado del allanamiento a cargos.

ámbito de punibilidad , seguidamente, aplicar los parámetros establecidos en el artículo 2 7 penal y, hacer el correspond iente des cuento punitivo derivado del allanamiento a cargos.

Que de esta manera , su prohijado cumpliría los requisitos para acceder a los sustitutivos penales de la suspensión de la ejecución de la pena o en su defecto, la prisión domiciliaria.

1.4.2. Subsidiariamente, solicitó declarar la nulidad de lo actuado por haberse resuelto e l caso con violaci ón al principio de congruencia, tanto que el152383104002201900278 01

4 juzgador de primer grado aplicó erradamente los parámetros de punibilidad para ese delito (Folios 42-48 del expediente).

2.5. No recurrentes:

2.5.1. Ministerio Público:

Señaló que se apartaba de la decisión adoptada en la primera instancia, debido a que la pena de homicidio debía graduarse entre los márgenes de trece (13) a veinticinco (25) años de prisi ón, ya qu e el ente persecutor al formular la acusación mencionó tales parámetros.

Finalmente, sugirió redosificar la pena y otorgar al inculpado la prisión domiciliaria (Folios 50-53 del expediente).

2. CONSIDERACIONES:

2.1. El Asunto:

De conformidad con los argumentos esgrimidos a través del recurso planteado por la Defensa, esta Sala entra a resolver en el orden inverso al propuesto , por aconsejarlo, así, la lógica. De esta manera, pasará a examinarse (i) la

De conformidad con los argumentos esgrimidos a través del recurso planteado por la Defensa, esta Sala entra a resolver en el orden inverso al propuesto , por aconsejarlo, así, la lógica. De esta manera, pasará a examinarse (i) la procedencia o no de nulidad por violación al principio de congruencia en la providencia recurrida; y (ii) la viabilidad de conceder los subrogados suplicados, esto es, la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria a favor de Johan Steven García Márquez.

2.1.1. Primer Cargo:

La pe tición de nulidad debe ser coherente, precisa y razonable, y a que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia de la providencia, sino aquella de naturaleza esencial, es decir, que socave de manera efectiva e irreparable la dinámica procesal o un dere cho fundamental del interviniente que la alega, por lo que debe ajusta se a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de la pretensión de nulitación, el yerro sustancial152383104002201900278 01

5 propuesto y la manera como se quebranta su estructura 2. Lo anterior se aviene a lo establecido en el artículo 448 de la Ley 906 de 200 4 y en la sentencia que declaró su constitucionalidad3.

Así pues, concretamente, el principio de congruencia puede quebrantarse porque: (i) no existe simetría entre la sentencia y los cargo s libremente aceptados4, (ii) el juzgador, al dictar la sentencia , desborda el marco fáctico o condena por un delito distinto del que fue objeto de acusación; (iii) incluye

aceptados4, (ii) el juzgador, al dictar la sentencia , desborda el marco fáctico o condena por un delito distinto del que fue objeto de acusación; (iii) incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio o desconoce los atenuantes que se r econocieron; (iv) deja de considerar una o varias conductas punibles respecto de las cuales ha debido pronunciarse ; y (v) condena a una persona que no fue acusada5.

A la luz de estos parámetros , este Tribunal Superior encuentra que la censura resulta infundada, por cuanto, en el laborío del trámite procesal , se garantizó la uniformidad y la coherencia respecto a la persona señalada como responsable, esto es, Jhoan Steven García Márquez ; también porque los hechos de la investigación permanecie ron inalt erados en los actos de imputación y en el allanamiento a cargos y, la condena impuesta fue consecuente con el ilícito imputado y aceptado, esto es, homicidio en grado de tentativa conforme a lo establecido en los artículos 103 y 27 penal.

Por ta nto, se d espacha improcedente el ruego de nulidad , por las razones atrás expresadas.

2.1.2. Segundo Cargo:

Respecto a la censura de la dosificación, contrario a lo manifestado por el recurrente, en audiencia de imputación de cargos el ente acusador señaló la pena en los siguientes términos: “[…] con estos elementos podemos deducir que el indiciado Jhoan Steven García Márquez puede ser el autor o participe de la conducta descrita y

2 Procedimiento Penal Acusatorio; Nelson Saray Botero; editorial UniAcademia 2017.

“[…] con estos elementos podemos deducir que el indiciado Jhoan Steven García Márquez puede ser el autor o participe de la conducta descrita y

2 Procedimiento Penal Acusatorio; Nelson Saray Botero; editorial UniAcademia 2017. 3 Corte Constitucional, sentencia C025 de 2010. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado: 24026 de 2005, 28649 de 2009 entre otros fallos. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP radicado: 41539 de 2014.152383104002201900278 01

6 sancionada en […] del homicidio y que establece el que matare a otro incurrirá en prisión de 208 a 450 meses de prisión […]”6.

De lo anterior, se establece, sin mayores elucubraciones, que el marco punitivo fijado por la Fiscalía (de 208 a 450 meses) es el adecuado, teniendo en cuenta que, la pena de prisión antes establecida e n el artículo 103 penal7 fue modificada por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, motivo por el cual, el juez de conocimiento debía ceñirse a dichos extremos punitivos y así lo hizo.

Luego de hacerle conocer sus derechos y las consecuencias que acarrearía la aceptación de cargos, el encausado, asesorado por su defensor, se allanó a la imputación. Obsérvese: “Juez: señor García indíquele a la audiencia si ud entendió y acepta la imputación que le acabo de hacer la Fiscalía. Rta: Si señor yo la acepto .

Juez: Lo hace ud de manera consiente y voluntaria. Rta: Si8”.

“Juez: señor García indíquele a la audiencia si ud entendió y acepta la imputación que le acabo de hacer la Fiscalía. Rta: Si señor yo la acepto .

Juez: Lo hace ud de manera consiente y voluntaria. Rta: Si8”.

En efecto, la pena fijada para el homicidio por el artículo 103 del Código Penal, incrementada conforme al artículo 14 de la Ley 890 de 2004, es decir, prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincu enta (450) meses, el juez, la redujo siguiendo los dictados del artículo 27 del estatuto penal sustantivo, por tratarse de tenta tiva, operación que le arrojó sanción entre los extremos de los ciento cuatro (104) a trescientos treinta y siete (337) y medio meses de prisión. También , ubicándose en este caso en el cuarto mínimo, tasó la prisión en ciento cuatro (104) meses. Acto seguido se orientó por las directrices del artículo 3519 del Estatuto Adversarial, determinando que García Márquez se hacía a la pen a imp onible de cincuenta y dos (52) meses de prisión.

Como se puede observar , realizada la redosificación se evidencia que los extremos punitivos , así como el ámbito de punibilidad en cuartos y la pena fijada al procesado, son correctas y no se patentiza ningún yerro matemático.

6 Audio 6 de agosto de 2019, parte 1, mint: 13: 33. 7 Del homicidio. 8 Audio 6 de julio de 2019, parte 2, mint: 00:01. 9 La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la

7 Del homicidio. 8 Audio 6 de julio de 2019, parte 2, mint: 00:01. 9 La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. […].152383104002201900278 01

7 Ahora bien, en lo que concierne a la suspensión de la ejecución de la pena, normativa y jurisprudencialmente se indicó que , para su concesión se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: “1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base sola mente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo […]10”.

En ese orden, dado que la pena impuesta al procesado es superior a cuatro (4) años, resulta inadecuada su precedencia, pues para el otorgamiento de la pena sustitutiva deben c oncurrir todos los presupuestos, de no ser así, estos no tendrían un carácter excepcional.

Según el artículo 38 del Código Penal, la prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión, que im plica la restricción efectiva y real del derecho de libertad del condenado en su lugar de residencia o morada11, o en el que la autoridad judicial disponga mediante sentencia, en caso de que encuentre cumplidos los requisitos legales pertinentes12.

del derecho de libertad del condenado en su lugar de residencia o morada11, o en el que la autoridad judicial disponga mediante sentencia, en caso de que encuentre cumplidos los requisitos legales pertinentes12.

Así, pu es, el juzgador de primer grado debe remitirse a lo contenido en el artículo 38B ibídem adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, a cuyo tenor:

“REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son

requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta p unible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En tod o caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: no cambiar de residencia sin previa autorización; reparar los daños ocasionados con el delito, asegurándolo mediante garantía personal, real, b ancaria o acuerdo con la víctima; comparecer personalmente ante la autoridad judicial que le vigile el cumplimiento de la pena cuando sea requerido; permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impu estas en la sentencia, las contenidas

la pena cuando sea requerido; permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impu estas en la sentencia, las contenidas

10 Artículo 63 Código Penal, Corte Suprema de Justicia radicado: SP 2706 de 2018, SP 337 de 2019 entre otros fallos. 11 Excepto en los casos en el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima. Artículo 38 D del Código Penal. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 45900 de 2017.152383104002201900278 01

8 en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez d e Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”.

Consecuente con lo anterior, el funcionario judicial , al momento de analizar la procedencia del sustituto , debe remitirse al artículo 68A, inciso 2, del Código Penal, a fin de verificar si la conducta sancionada se encuentra allí enlistada y, en caso afirmativo, no podrá conceder ésta13.

Sin embargo, esta regla tiene su excepción: la consignada en el parágrafo 1 del artículo anteriromente c itado y según la cual “Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará a la libertad condicional contemplada en el artículo 64 de este Código, ni tampoco para lo dispuesto en el artículo 38G del presente Código.” Es decir, cuando la petición de prisión domiciliaria se invoque con fundamento en el artículo 38G penal, no es dable negarla con fundamento en las exclusiones consignadas en el artículo 68A del mismo

38G del presente Código.” Es decir, cuando la petición de prisión domiciliaria se invoque con fundamento en el artículo 38G penal, no es dable negarla con fundamento en las exclusiones consignadas en el artículo 68A del mismo estatuto, sino que deberá ceñirse a las condicion es y prohibiciones que para el mismo beneficio impone la propia norma.

Aplicando las premisas directrices al sub examine, este ruego también debe despacharse desfavorablemente, pues la pena mínima para el delito de homicidio en gra do de t entativa y la señalada por el legislador es de ciento cuatro (104) meses, equivalente a 8.6 años de sanción, por ende, es incuestionable que la prisión domiciliaria resulte inadecuada por expreso mandato legal.

Es por lo expuesto que est a Sala avi zora qu e ninguno de los reparos propuestos por la Defensa tiene vocación de prosperidad, pues los mismos

13 Tales conductas son: “ Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los b ienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional ; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personal es con de formidad c ausadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas;

violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personal es con de formidad c ausadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a de linquir; empleo o lanzamie nto de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instig ación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal”.152383104002201900278 01

9 corresponden a suposiciones ayunas de sustento probatorio e insuficiencia de presupuestos legales.

4. En virtud de lo expues to, la Sala Seg unda de De cisión de la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E :

Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E :

4.1. Confirmar en su integridad la sentencia de 10 de octubre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

4.2. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.

Ejecutoriada la sentencia, devolver el expediente a su lugar de origen.

De esta providencia, las partes quedan notificadas en estrados.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Magistrada Con ausencia justificada

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

3753-190274