TSDJ VIT SU - 152383105001201500156-(27-02-2018)

PRIMERA MESADA – Carga de la prueba para liquidación factores salariales El Actor no alega cuáles fueron los factores salariales que de acuerdo con la ley o la Convención Colectiva del Trabajo, no fueron incluidas por "Acerías Paz del Río S.A." para liquidar la primera mesada pensional que obtuvo a partir del 1 de abril de 1987 lo que en principio sería su carga probar, sin embargo, en garantía de los derechos del trabajador, que impone la Constitución y la Ley, el juez está obligado, a indagar sobre la procedencia del derecho y a aplicar los principios de ultra y extra petita; observándose por esta segunda instancia que aunque el trabajador jubilado no fue específico en la alegación de los factores salariales que según su parecer el patrono no incluyó, la Primera Instancia hizo un examen juicioso de los mismos, no solo a la luz del Código Sustantivo del Trabajo, sino también teniendo en cuenta la Convención Colectiva del Trabajo vigente para la época en que se produjo el retiro del servicio del Actor y la causación del derecho pensional, determinándose al igual que lo hizo la primera instancia, que de acuerdo con la ley sustancial, el acuerdo colectivo aludido, vigente entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1987 en la empresa y las pruebas aportadas, con la contestación de la demanda, determinando que efectivamente, para liquidar la primera mesada, se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA

Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383105001201500156

ORIGEN: JUZGADO LABORAL CIRCUITO DE DUITAMA

SALA ÚNICA

Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383105001201500156

ORIGEN: JUZGADO LABORAL CIRCUITO DE DUITAMA

PROCESO: ORDINARIO LABORAL

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: FALLO

DECISIÓN: CONFIRMAR

ACCIONANTE: JAIME URBANO ORTIZ RIAÑO

DEMANDADO: ACERIAS PAZ DE RIO S.A.

PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión A U D I E N C I A D E T R A M I T E Y F A L LO D E S E G U N D A I N S T A N C I A: Santa Rosa de Viterbo, martes veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018), siendo las 3:15 de la tarde se constituyó en Audiencia Pública la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial, con el fin de llevar a cabo esta diligencia. Se hallan presente únicamente la parte demandada, a la que se2 dio la oportunidad de alegar, expresando que la carga de la prueba la tenía el Actor, respecto del derecho alegado, que para conceder la pensión su representada tuvo en cuenta los factores que imponía la ley, y la Convención Colectiva de Trabajo vigente, por lo que pagó la totalidad de lo

debido al recurrente, así como la parte que le correspondía a "Acerías Paz del Río S.A." solicitando la confirmación de la sentencia. Seguidamente se procede por la Sala a pronunciar la decisión en segunda instancia, contra la sentencia de 19 de febrero de 2016 proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, por la cual se absolvió a la demandada de las pretensiones invocadas, la cual se expide en estricta sujeción a lo determinado en la sentencia recurrida y, conforme a lo argüido en el recurso por el único recurrente, advirtiéndose cumplidos los presupuestos procesales, sin que se determinen causales de nulidad, y que como las decisiones tomadas por la primera instancia, fueron totalmente desfavorables al trabajador, se estudió la decisión en su integridad, expidiéndose el siguiente,

F A L L O:

La demanda se formuló el 11 de noviembre de 2015 por Jaime Urbano Ortiz Riaño, por Apoderado Judicial, en contra de Acerías Paz de Rio S.A. para que previo el trámite de un proceso laboral ordinario, se condene a la demandada reliquidar el pago de la primera mesada pensional convencional, desde el 31 de marzo de 1987 fecha en la que el trabajador dejó de laborar, tomando todos los factores salariales debidamente actualizados a partir del 31 de marzo de 1987 cuando el trabajador se desvinculó de la empresa, y pagar el complemento no pagado que resulte de la reliquidación solicitada, y se ordene el pago de los intereses

moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 de las diferencias pensionales que se establezcan, y las que resulten probadas dentro del proceso, en aplicación del principio de extra y ultra petita. Como sustento fáctico de sus pretensiones, expresa que laboró para la para la "Acerías Paz del Río S.A." desde el 21 de septiembre de 1963 hasta el 31 de marzo de 1987 que solicitó a la empresa su pensión de jubilación a3 que tenía derecho de acuerdo a la convención colectiva, la que comenzó a disfrutar el 1 de abril de 1987, que con base en el porcentaje autorizado del 75% le correspondió una pensión de $50.171. 03 el 10 de octubre de 2015 solicitó a la demandada se reliquidara la pensión de jubilación y expedición de certificación de tiempo de servicio, fecha de retiro, último salario devengado, y fecha en la cual se concedió la pensión de jubilación y valor de la misma, expidiéndose la certificación el 31 de octubre siguiente, en la que la demandada indicó que trabajó a su servicio desde el 21 de septiembre de 1963 hasta el 31 de marzo de 1987 que el promedio mensual en el último año de servicios fue $66.894, 71 que corresponde a (3,261 S.M.L.V) para marzo de 1987, de igual manera certifica un valor de complemento por la suma de $175.287,oo posteriormente el I.S.S. mediante Resolución N° 005352 05 de marzo de 1992 le reconoció pensión de vejez en un equivalente a 1,2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Trámite: La demanda fue admitida el 13 de mayo de 2015 y notificada personalmente a la demandada el 26 de agosto del mismo año, la que la contestó.

de vejez en un equivalente a 1,2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Trámite: La demanda fue admitida el 13 de mayo de 2015 y notificada personalmente a la demandada el 26 de agosto del mismo año, la que la contestó.

Contestación de la demanda: La demanda fue contestada, oponiéndose a todas las pretensiones, admitiendo que eran ciertos los hechos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 y el 9 es decir, que era cierto que el demandante laboró desde el 21 de septiembre de 1963 hasta el 31 de marzo de 1987; que solicitó pensión de jubilación convencional, la que le fue reconocida a partir del 1 de abril de 1987 sobre el 75% del salario promedio del último año de servicio, que correspondía entonces a $50.171, 03 que le certificó el tiempo de servicio, el promedio mensual devengado en el último año de servicio por la suma de $66.894, 71 pero no es cierto que la empresa haya certificado dicha suma en equivalencia de salarios mínimos, porque el valor de complemento pensional es de $175.287,oo Como excepciones fondo propuso (i) Inexistencia del derecho y cobro de lo no debido , pues no asiste derecho al demandante de reliquidar su primera mesada pensional incluyendo más factores salariales, por cuanto la4 empresa para calcular el ingreso base de liquidación –IBLpara la mesada pensional tuvo en cuenta todos los factores salariales legales y convencionales conforme certificación adjunta, (ii) Prescripción, en cuanto

que el derecho pensional fue reconocido por la empresa demandada en abril de 1987, conforme a los artículos 488 del Código Sustantivo del trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y (iii) Genérica.

SENTENCIA APELADA: Vencido el término probatorio y escuchados los alegatos finales, se declaró probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada, y en consecuencia la absolvió de todas las pretensiones, haciendo la respectiva condena en costas a la parte vencida.

La primera instancia argumentó su decisión en que se busca la reliquidación de la primera mesada pensional, que considera el Actor no comprendió todos los factores salariales que se devengaban al momento del retiro de la empresa y el reconocimiento pensional, advirtiendo en contravía a la jurisprudencia que se deja a un lado la indexación como quiera que no fue pedimento por la parte demandante y porque el demandante se pensionó el 31 de marzo de 1987 y al día siguiente le fue reconocida la pensión de jubilación entonces, no hubo ninguna solución de continuidad, entre el momento que terminó la relación laboral y el reconocimiento de la pensión de jubilación, por lo tanto por esa razón no habría lugar a la indexación de la primera mesada pensional. Que del acervo probatorio allegado al expediente se constató por el juzgado que la parte demandante presentó, como prueba documental la comunicación emitida por la empresa demandada -folio 37en la que se

indica los extremos de la relación laboral del 21 de septiembre de 1963 al 31 de marzo de 1987 el salario promedio del último año de servicios $66.894.71 fecha de pensión y valor de la mesada 1 de abril de 1987 se reconoció $50.171,30 que equivale al 75% de los $66.894.71 y el valor del complemento actual es de $175.287,oo igualmente se dejó copia del5 comprobante de pago de prestaciones sociales No. 31173 -folio 202medios probatorios para establecer el salario devengado por el actor al momento del retiro de la empresa, esto para resolver el primer problema jurídico; que la apoderada judicial del demandante se limitó a hacer la afirmación del salario en el recuento fáctico, sin esclarecer siquiera sumariamente, la escala de salarios a la que pertenecía el accionante, de conformidad la Convención Colectiva del Trabajo vigente del 1 de enero de 1986 al 31 de diciembre de 1987 -folios 40 a 201determinando que se habían tomado todos los factores, que la sociedad demandada con la certificación obrante a folio 256 relacionó los pagos salariales devengados en el último año de servicios, entre el 1 de abril de 1986 al 31 de marzo de 1987 por $ 802.736, 52 que arroja un promedio mensual de $66.894, 71 teniéndose en cuenta los conceptos de jornal ordinario, jornal descanso, jornal permisos, recargo diurno 35%, recargo nocturno 70%, dominical o

festivo 200% que efectivamente el promedio del salario del último año de servicios correspondió a esa suma, que en todo caso coincide con lo señalado por el demandante, sin que la parte Actora hubiera cumplido con su carga procesal, concluyendo la inexistencia del derecho, porque el interesado no demostró ninguno de los presupuestos exigidos , por lo que no hay lugar a la reliquidación de la primer mesada pensional, además consideró acogiendo una de las excepciones de mérito propuestas, que respecto de los factores devengados al momento del reconocimiento de su pensión de jubilación el 1 de abril de 1987 estaría prescrito de conformidad con el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, porque desde el reconocimiento de la pensión de jubilación, reclamación que sobre el asunto se hizo el 10 de octubre del 2014 folio 35, transcurrieron más de veinticinco (25) años, sobrepasando ampliamente el término trienal. En consecuencia, negó las pretensiones de reliquidación de la primera mesada y las consecuentes reliquidaciones de las mismas, derecho que además declaró prescrito, condenando en costas a cargo del demandante, liquidación se hará una vez ejecutoriada la sentencia en concordancia con el articulo 366 ibidem.6 Contra la anterior decisión se presentó por el Actor recurso de Apelación, argumentando que el derecho a la reliquidacion que tiene cada pensionado de acuerdo a los factores salariales, sin mas expresiones,

solicitando se revoque la sentencia proferida en este despacho por no estar de acuerdo en lo resuelto por el señor juez.

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: Se ha de ocupar la Sala de establecer, (i) Si el actor tenía la carga de la prueba de establecer cuales eran los factores salariales que el patrono demandado no tuvo en cuenta para liquidar la primera mesada pensional, (ii) Si el derecho a la reliquidación de la primera mesada prescribe, como se declaró por la primera instancia.

El Actor no alega cuáles fueron los factores salariales que de acuerdo con la ley o la Convención Colectiva del Trabajo, no fueron incluidas por "Acerías Paz del Río S.A." para liquidar la primera mesada pensional que obtuvo a partir del 1 de abril de 1987 lo que en principio sería su carga probar, sin embargo, en garantía de los derechos del trabajador, que impone la Constitución y la Ley, el juez está obligado, a indagar sobre la procedencia del derecho y a aplicar los principios de ultra y extra petita; observándose por esta segunda instancia que aunque el trabajador jubilado no fue específico en la alegación de los factores salariales que según su parecer el patrono no incluyó, la Primera Instancia hizo un examen juicioso de los mismos, no solo a la luz del Código Sustantivo del Trabajo, sino también teniendo en cuenta la Convención Colectiva del Trabajo vigente para la época en que se produjo el retiro del servicio del Actor y la

causación del derecho pensional, determinándose al igual qu e lo hizo la primera instancia, que de acuerdo con la ley sustancial, el acuerdo colectivo aludido, vigente entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1987 en la empresa y las pruebas aportadas, con la contestación de la demanda, determinando que efectivamente, para liquidar la primera mesada, se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales, lo que se establece de la certificación aportada por la demandada obrante a folio 256 en que relaciónó los factore s salariales devengados en el último año de servicios,7 entre el 1 de abril de 1986 al 31 de marzo de 1987, por $ 802.736, 52 que determina un promedio mensual de $66.894, 71 habiéndose tenido en cuenta como aparece los factores de jornal ordinario, jornal descanso, jornal permisos, recargo nocturno 35%, recargo nocturno 70%, dominical o festivo 200%, sobretiempo 125%, sobretiempo 175%, sobretiempo 250%, sobretiempo %350 y viáticos ocasionales, constatándose así que el promedio del salario del último año de servicios era el señalado, sin que hubiera probado factor diferente por quien estaba obligado a hacerlo, pues era al menos en principio su carga procesal, igualmente, como se puede determinar, la cláusula 73A de la Convención Colectiva del Trabajo, señala que ¨La empresa reconocerá pensión de jubilación a sus trabajadores, en las cuantías, a las edades y con el tiempo de servicios fijados en el Código Sustantivo del trabajo”, en consecuencia, con fundamento en todos los medios probatorios relacionados, se demostró que Acerías Paz

en las cuantías, a las edades y con el tiempo de servicios fijados en el Código Sustantivo del trabajo”, en consecuencia, con fundamento en todos los medios probatorios relacionados, se demostró que Acerías Paz de Rio S.A. incluyó todos los factores que ordenaba en ese entonces la Ley y la Convención Colectiva vigente, no habiendo así lugar a la reliquidación de la primera mesada pensional del ex trabajador,. En cuanto a esta decisión se debe confirmar la sentencia recurrida, sin que sea posible que se haga las consecuentes reliquidaciones de mesadas y reajustes invocados por el actor. No ocurre lo mismo con la prescripción declarada por la primera instancia, respecto del derecho a la reliquidación de la primera mesada, porque f rente a este tema de la reclamación de los factores salariales no hubieran sido tenidos en cuenta al momento de liquidar el monto inicial de la mesada pensional, jurisprudencialmente se pueden reclamar en cualquier momento, so pena de incurrir en violación al artículo 53 de la Constitución Política, al debido proceso y a la seguridad social, postura establecida en la sentencia SU-298 del año 2015 que se acoge por la Sala, la cual estableció que el reajuste pensional al igual que el derecho a la pensión son imprescriptibles y por lo tanto deben ser reconocidos por los jueces en cualquier momento, pues no es posible que se le niegue al beneficiario de una pensión la posibilidad de que se le reajuste su mesada en los términos legales, luego de que la entidad encargada vulneró el derecho fundamental a la correcta8

liquidación de la misma, como lo ha considerado el Juez Laboral del Circuito de Duitama, razón suficiente para revocar parcialmente la decisión de primera instancia, pues esta no puede hacer parte de la cosa juzgada. Se condenará en costas a la parte recurrente, por habérsele resuelto desfavorablemente la apelación, fijándose las agencia en derecho en una suma igual a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

4. Por lo expuesto la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

4.1. Declarar que la decisión de primera instancia se ajustó a derecho en cuanto a la pretensión de no conceder la reliquidación de la primera mesada pensional. 4.2. Revocar la declaratoria de prescripción del derecho a reclamar la reliquidación de la primera mesada, contenida en el ordinal primero de la sentencia recurrida. 4.3. Condenar en costas en esta instancia a la parte Actora vencida, fijándose las agencia en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el proceso al Juzgado de origen. Las partes quedan notificadas en estrados.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada9

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

Agotado el trámite de esta diligencia se autoriza el levantamiento de la respectiva acta.

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada9

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

Agotado el trámite de esta diligencia se autoriza el levantamiento de la respectiva acta. TR. 2015000156-01 Jaime Urbano Ortiz Riaño vs Acerías paz del rio.

Recurso de apelación: Parte demandante, Para que el superior jerárquico revoque la sentencia proferida en este despacho por no estar de acuerdo en lo resuelto por el señor juez, indica la prescripción de la acción por haber transcurrido más de 3 años, de acuerdo a ello, señor juez, no estoy de acuerdo ya que es un derecho que tiene cada pensionado a re liquidar su pensión de vejez de acuerdo a los factores salariales, de otra parte con la presentación de la demanda, el numeral tercero indica que igualmente se solicita la reliquidación del complemento, caso que no se tuvo en cuenta esta pretensión en lo resuelto por el señor juez.

Practica de pruebas Documentales: Todas las allegadas con la demanda vistas a folios 26 al 214

1. Fotocopia de la cedula de ciudadanía para probar el hecho No.

1.(folio 34)

2. Derecho de petición de fecha 10 de octubre de 2014 para probar el

hecho No 6. (folio 35)

3. Respuesta derecho de petición de fecha 31 de octubre de 2014 para

probar el hecho No. 7, 8, 9, 10.10

4. Copia de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el

sindicato nacional de acerías paz del rio S.A. con vigencia a 19851987 expedido por el ministerio de la protección social de Bogotá, para probar el hecho No.2. (folios 40-201)

5. Comprobante de pago y liquidación de factores salariales para

probar el hecho No. 5, 7, 8. 9, 10. (folio 202)

6. Devengos y deducidos en 12 folios para probar el hecho No. 10.

(folios 203-214) Parte demandada: El allegado con la contestación de la demandada visto a folio 256.

Sentencia Apelada Primero: Declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada, de acuerdo con los argumentos expuestos en esta sentencia.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, Absolver a la empresa Acerías paz del rio S.A. de toda las pretensiones de la demanda invocadas por el demandante Jaime Urbano Ortiz.

Tercero: Condenar en costas a cargo del demandante y a favor de la demandada, conforme se señaló en el acápite pertinente.

Cuarto: De no ser apelada la presente sentencia, conceder ante la sala única de decisión del tribunal superior de santa rosa de Viterbo, el grado jurisdiccional de consulta, al tenor del artículo 69 del CPTSS.

Fundamentación Jurídica. La primera mesada pensional comenzara en consecuencia re liquidar el complemento de la misma, igualmente se busca la reliquidación de la primera mesada pensional para que se tenga como base todos los factores salariales que se devengan al momento del retiro de la empresa y el reconocimiento pensional, advirtiendo que de todas formas se deja a un lado lo de la indexación como quiera que no fue pedimento por la parte demandante y sin perjuicio que tampoco se avizora que deba proceder la

reconocimiento pensional, advirtiendo que de todas formas se deja a un lado lo de la indexación como quiera que no fue pedimento por la parte demandante y sin perjuicio que tampoco se avizora que deba proceder la indexación de la primera mesada pensional que como lo dijo la parte demandada, el demandante se pensiono el 31 de marzo de 1987, y al día siguiente le fue reconocida la pensión de jubilación entonces no hubo ninguna solución de continuidad y entre el momento que termino la relación laboral y el reconocimiento de la pensión de jubilación, por lo tanto por ese lado no habría lugar a la indexación de la primera mesada pensional. Del acervo probatorio allegado al expediente se constata por el juzgado que la parte demandante presento como prueba documental la comunicación emitida por la empresa demandada folio 37 en la que se indica los extremos de la relación laboral del 21 de septiembre de 1963 al 31 de marzo de 1987 el salario promedio del último año de servicios $66.894.71,11 fecha de pensión y valor de la mesada 1 de abril de 1987 se reconoció $50.171.3 que equivale al 75% de los $66.894.71 y el valor del complemento actual es de $175.287 igualmente se dejó copia del comprobante de pago de prestaciones sociales No. 31173 folio 202, medios probatorios para establecer el salario devengado por el actor al momento del retiro de la empresa, esto para resolver el primer problema jurídico, sin embargo la apoderada judicial del demandante se limitó a realizar la afirmación del salario en el recuento factico de la demanda sin esclarecer ni siquiera sumariamente la escala de salarios a la que pertenecía el accionante Jaime Ortiz, de conformidad la convención colectiva de trabajo

afirmación del salario en el recuento factico de la demanda sin esclarecer ni siquiera sumariamente la escala de salarios a la que pertenecía el accionante Jaime Ortiz, de conformidad la convención colectiva de trabajo vigente del 1 de enero de 1986 al 31 de diciembre de 1987, folios 40 a 201, no indico los factores salariales que se debían tener en cuenta y que fueron dejados de observar por la empresa demandada para estimar que el promedio de lo devengado por el demandante al momento del reconocimiento de su derecho pensional el cual debería ser superior al que efectivamente se tuvo en cuenta para la pensión finalmente conferida, por ello fue que la sociedad demandada con la certificación obrante a folio 256 relaciono los pagos salariales devengados en el último año de servicios, entre el 1 de abril de 1986 al 31 de marzo de 1987, por $ 802.736.52 que da un promedio mensual de $66.894.71 en donde se tuvieron en cuenta los conceptos de jornal ordinario, jornal descanso, jornal permisos, recargo nocturno 35%, recargo nocturno 70%, dominical o festivo 200%, en donde efectivamente el promedio del salario del último año de servicios correspondió a la suma de $66.894,71 que en todo caso coincide con lo señalado por el demandante sin que hubiera probado teniendo la carga procesal de hacerlo la parte demandante que su prohijado percibía durante ese último año un promedio mensual superior al que en ultimas se señaló

por las partes, y que fue tenida en cuenta para reconocer el derecho pensional de jubilación convencional. Con fundamento en todos los medios probatorios anteriormente relacionados y acudiendo al principio de la libre conformación del convencimiento advierte el despacho que la sociedad demandada de acuerdo con los medios documentales antes analizados y valorados demostró los pagos salariales devengados por la accionante y en la última anualidad que correspondió a la suma de $802.736,52 y el promedio mensual correspondiente al periodo del 1 de abril de 1986, al 31 de marzo de 1987 que fue la suma de $66.894,71 salario base de liquidación que se tuvo en cuenta al momento de liquidar y reconocer la pensión de jubilación al señor Jaime Ortiz tal como lo manifestó la parte actora en el recuento factico de su demanda y la parte demandada al dar por cierto el hecho 8 de la demanda. Frente al tema del salario que percibía el actor al momento del retiro de la empresa encuentra el despacho que la mandataria judicial solo hizo referencia en relación al salario en el recuento factico de los hechos de la demanda indicando que la empresa demandada certifico el promedio mensual en el último año de servicios prestados el cual correspondió a $66.894.71 suma de dinero que de acuerdo a las pruebas documentales12 allegadas con la demanda en la contestación, fue el salario promedio del último año de servicios que utilizo la empresa demandada para liquidar la mencionada pensión de jubilación y que de acuerdo al promedio actualizado del 75% la empresa demandada le reconoció por pensión de

jubilación la suma de $50.171,3 a partir del 1 de abril de 1987 es decir, desde el día siguiente de su desvinculación de la empresa, en ese orden de ideas al no haberse acreditado por la accionante un salario superior devengado en el último año de servicios y el cual debería haber sido tenido en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación y cuya carga probatoria a el correspondía al tenor del artículo 167 del código general del proceso que señala “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” en consecuencia debe correr con las consecuencias de su inactividad probatoria, por tanto lo anterior y frente al primer planteamiento jurídico a indicarse por el despacho que el accionante Jaime Ortiz devengo un promedio mensual del último año de servicios correspondiente al periodo del 1 de abril de 1986 y al 31 de marzo de 1987 con la suma de $66.894,71. Incumbe a esta instancia determinar los sujetos que son titulares del derecho a la actualización de la mesada pensional y en este asunto la jurisprudencia aclaro que este es un derecho que no solamente radica en algunos pensionados sino que por el contrario se extiende a la totalidad de ellos, de lo anterior se desprende que es procedente la respectiva re liquidación del salario base de la primera mesada pensional en el caso de las pensiones convencionales tales como las del accionante en el presente proceso, ello quiere decir que para acceder al derecho a re liquidar la primer mesada pensional debe haber demostrado la parte actora que el ex

trabajador al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación, devengaba un salario superior el cual la sociedad demandada al momento de liquidar y cancelar la misma no tomo en cuenta los factores salariales que legalmente le correspondían y por último que no se hayan hecho los incrementos anuales que contempla la ley, en el caso bajo estudio observa esta instancia que ninguno de los presupuestos anteriormente señalados fueron demostrados en el plenario, en primer lugar toda vez que de acuerdo al recuento factico la demanda, hecho No. 8, la apoderada del demandante señalo que la empresa demandada había certificado el promedio mensual del último año de servicios en la suma de $66.894,71 salario que fue el que tuvo en cuenta la sociedad demandada para liquidar la pensión de jubilación que le reconoció al señor Jaime Ortiz a partir del 1 de abril de 1987, por otra parte y pese a que el accionante señala que se debe tener en cuenta todos los factores salariales al momento de liquidar la pensión convencional encuentra esta instancia que la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía , toda vez que solamente señalo que debía liquidarse los factores salariales sin señalar si quiera sumariamente, cuales factores le correspondía al señor Jaime Ortiz y que no fueron reconocidos por la sociedad acerías paz del rio, por último tal y como se desprende de la contestación de la demanda la empresa acerías paz del rio realizo los incrementos anuales contemplados en la ley año a año, si bien13 en el hecho 4 de la demanda se dice que los sueldos y promedio del último

año de servicios fue de $1.680.339,50 y un promedio mensual de $140.033 ese promedio la demandante lo deriva de la documental obrante a folio 202, en donde se está incluyendo varios factores que no son tenidos en cuenta por la empresa como promedio delos devengos en el último año de servicio según la documental vista a folio 256 como son vacaciones, prima de vacaciones, cesantías allí se liquidan 8526 días trabajados y prima de servicios que conforme la convención colectiva de trabajo aportada no son factores constitutivos de salario en ningún caso, folio 45 y siguientes, en concordancia con el articulo 127 y 128 del código sustantivo del trabajo que indica claramente cuáles son los factores constitutivos de salario excluyendo lo que hace relación a los conceptos que son de prestaciones sociales tanto legales y en este caso la convención, nada se dijo que esos factores constituían salario, en ese orden la demandante no podía deducir el promedio de lo devengado en el último año de servicios con la liquidación final de prestaciones sociales que hizo la empresa según folio 202, porque en ella se están incluyendo prestaciones sociales a favor del trabajador que la ley y la convención colectiva de trabajo vigente para esa época señala que no son factores constitutivos de salario, en este orden concluye esta instancia que no hay lugar a la re liquidación de la primer mesada pensional del señor Ortiz Riaño toda vez que no se pudo demostrar un salario diferente devengado por el accionante al momento de la finalización de la relación laboral y adem