TSDJ VIT SU - 1523831050012016-00160-02-(24-10-2018)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría

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PENSIÓN DE VELEZ – Omisión del empleador en la afiliación del trabajador al Sistema de Seguridad Social tiene como consecuencia el cobro al empleador mediante el cálculo actuarial.

Así las cosas, es claro para la Sala que ante la omisión del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de seguridad en pensiones tiene como consecuencia que el fondo pensional tenga en cuenta el tiempo servido y emita el correspondiente cobro al empleador mediante el cálculo actuarial más no le impone la carga de reconocer las mesadas pensionales a que hubiere lugar directamente al trabajador, s i t u a c i ó n q u e t a m b i é n e s t á c o n t e m p l a d a e n l a s e n t e n c i a S L 4 3 8 8 d e 2 0 1 5 y q u e c o n t r a r i o a l o argumentado por el recurrente fue bien analizada por el juez de instancia en el caso bajo estudio, pues la misma al respecto indica: “Así las cosas, la Corte reitera que respecto de prestaciones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, deben tener como respuesta el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial. Radicación n.° 43182 41 Como corolario de todo lo dicho, el Tribunal incurrió en el doble error jurídico de negar la

con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial. Radicación n.° 43182 41 Como corolario de todo lo dicho, el Tribunal incurrió en el doble error jurídico de negar la aplicación de disposiciones de la Ley 100 de 1993, por no estar vigentes en el momento en el que se presentó la omisión del empleador, y al determinar que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación, la responsabilidad de cubrir el riesgo recaía sobre el empleador.” Finalmente advierte la Sala que no es de recibo el argumento del abogado actor en cuanto a que por la falta de afiliación al sistema al demandante se le reconoció la pensión de vejez al demandante tan solo a partir del 02 de agosto de 2014, ya que del reporte de semanas cotizadas se establece que el trabajador c o t i z ó h a s t a e l 0 1 d e a g o s t o d e 2 0 1 4 , a l a l u z d e l a r t í c u l o 1 3 e l A c u e r d o 0 4 9 d e 1 9 9 0 , p a r a e l reconocimiento de la pensión se requiere de la desafiliación al régimen para su disfrute, lo que significa que para el presente caso la fecha de disfrute de la pensión se consolido una vez se dio la desafiliación del demandante esto es partir del 02 de agosto de 2014.

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SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

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“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

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RADICACIÓN: 1523831050012016-00160-02

CLASE DE PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: CARLOS JULIO ZAPATA

DEMANDADO: LUIS EDUARDO CHIQUILLO ANGARITA Y OTRO

DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN

APROBADA Acta No. 188

MAGISTRADO PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Sala 3ª de DecisiónTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Santa Rosa de Viterbo, veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 02 de marzo de 2018, por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, en la que declaró de oficio parcialmente probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto de los dos demandados, condenó a LUIS EDUARDO CHIQUILLO ANGARITA al pago de las cotizaciones en pensión a favor del demandante y lo condenó en costas, finalmente negó las pretensiones respecto del demandado José Ananías Vargas Vergara.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

al pago de las cotizaciones en pensión a favor del demandante y lo condenó en costas, finalmente negó las pretensiones respecto del demandado José Ananías Vargas Vergara.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

En los hechos de la demanda se indica que el demandante nació el 25 de abril de 1945, que laboró bajo la subordinación de Luis Eduardo Chiquillo Angarita desde el 01 de noviembre de 1995 al 30 de junio de 1997 y para José Ananías Vargas Vergara del 01 de julio de 1997 al 31 de diciembre de 1998, quienes nunca lo afiliaron a seguridad social, la terminación de los contratos de trabajo se dio por mutuo acuerdo.

Señala que el demandante en reiteradas ocasiones solicitó a los demandados el pago de los aportes a seguridad social, los citó a la Inspección de Trabajo sin que comparecieran, luego de interminables súplicas firmaron un acta de compromiso dirigida a Colpensiones y el 15 de julio autorizaron a Mary Luz Espejo Maldonado para que radicara ante el fondo pensional solicitud del cálculo actuarial, valor que fue dado a conocer a Luis Eduardo Chiquillo el 03TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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de diciembre de 2014 y a José Ananías Vargas Vergara mediante oficio del 17 de marzo de 2015.

Indica que la totalidad de las semanas dejadas de cotizar por Luis Eduardo Chiquillo corresponde a 162,86 y por José Ananías Vargas de 77,14.

Que el actor el 06 de noviembre de 2015 solicitó a Colpensiones la pensión de

Indica que la totalidad de las semanas dejadas de cotizar por Luis Eduardo Chiquillo corresponde a 162,86 y por José Ananías Vargas de 77,14.

Que el actor el 06 de noviembre de 2015 solicitó a Colpensiones la pensión de vejez la que fue negada mediante resolución GNR 24839 del 25 de enero de 2016, lo que demuestra que los demandados no pagaron el valor contenido en el cálculo actuarial.

Con base en lo anterior, pretende que se condene a los demandados a pagar al demandante la pensión de vejez a partir del 26 de abril de 2005 y hasta que Colpensiones le reconozca la misma de forma definitiva, junto con los intereses moratorios y la correspondiente indexación; a pagar las cotizaciones a salud, riesgos laborales y parafiscales. Finalmente solicita el pago de la indemnización por daños materiales y morales.

Subsidiariamente solicita se condene a la parte demandada al pago de costas procesales y las sanciones correspondientes por el no pago de la seguridad social al trabajador.

Los demandados a través de apoderado presentaron escrito de contestación de la demanda, sin embargo mediante auto del 04 de agosto de 2016 el juzgado de instancia ordenó subsanar la contestación sin que lo hicieran dentro del término otorgado y en consecuencia mediante proveído del 18 de agosto se tuvo por no contestada la demanda, decisión que fue confirmada por esta Corporación en auto del 27 de julio de 2017.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIATRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIATRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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En audiencia del 02 de marzo de 2018, el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, profirió sentencia en la que de oficio declaró parcialmente probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto de Luis Eduardo Chiquillo, lo condenó a pagar los aportes en pensiones ante Colpensiones desde el 01 de noviembre de 1995 al 30 de junio de 1997 y al pago de las costas procesales; de oficio declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto de José Ananías Vargas Vergara y lo absolvió de las pretensiones de la demanda, tras considerar que la pensión es reconocida y pagada por el fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el trabajador y en el presente caso le fue reconocida al actor la pensión por parte de Colpensiones desde el 02 de agosto de 2014, que la norma contempla que para establecer los requisitos para la pensión de vejez se debe tener en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con los empleadores que omitieron afiliar al trabajador caso en el que el empleador debe realizar los respectivos aportes al fondo con base en el cálculo actuarial que realice la entidad más no pagar directamente al trabajador mesadas causadas al momento que cumplió los requisitos, que además el demandante omitió reclamar la pensión una vez cumplió los requisitos es decir en abril del 2005 y solo lo hizo hasta en noviembre de 2015.

Que con la documental allegada quedó probado que José Ananías Vargas

reclamar la pensión una vez cumplió los requisitos es decir en abril del 2005 y solo lo hizo hasta en noviembre de 2015.

Que con la documental allegada quedó probado que José Ananías Vargas realizó el pago de los aportes a pensión conforme al cálculo actuarial realizado por el fondo pensional.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación. Sus argumentos:TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Difiere de la decisión en cuanto a que, su representado cumplió la edad para pensión el 25 de abril de 2005, que es beneficiario del régimen de transición, conforme al reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones tenía 477 semanas en los últimos 20 años antes de cumplir los 60 años de edad y sumadas las 162,86 semanas que dejaron de cotizar los demandados el ISS hubiese reconocido la pensión al actor en su debido tiempo.

Que el demandante al notar que los empleadores demandados no realizaron las cotizaciones siguió trabajando y con otros empleadores cumplió el número de semanas requeridas para obtener la pensión pero perdió el retroactivo al que tenía derecho desde el 25 de abril de 2005 ya que la pensión le fue reconocida a partir del 02 de agosto de 2014.

Indica que la omisión de los empleadores de afiliar al trabajador a un fondo pensional tiene como consecuencia que el empleador debe reconocer las prestaciones económicas que se causaron reconociéndolas en las mismas condiciones que el fondo pensional en el evento de haber estado afiliado el

pensional tiene como consecuencia que el empleador debe reconocer las prestaciones económicas que se causaron reconociéndolas en las mismas condiciones que el fondo pensional en el evento de haber estado afiliado el trabajador; para sustentar su dicho refiere jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en la que indica que el empleador debe pagar al trabajador las mesadas dejadas de percibir obligación que finaliza cuando el trabajador reciba la pensión de vejez.

Señala que la sentencia SL 14388 del 20 de octubre de 2015 que también refirió el A quo y que analizó a favor del empleador, se ordenó al empleador a realizar el pago de la pensión al trabajador; indica que complementa su argumentación con las sentencias SL 9856 y 17300 de 2014 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las cuales cambió su postura frente a la inmunidad del empleador ante la omisión de afiliación.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Finalmente solicita a la Sala se revoque la sentencia de instancia, que se tenga en cuenta que no hubo contestación de la demanda situación que debe analizarse en contra de los demandados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Como los llamados presupuestos procesales concurren a plenitud, y no se observa causal de nulidad que deba ser declarada de oficio o puesta en conocimiento de las partes para su saneamiento, la decisión será de fondo.

Atendiendo entonces el principio de consonancia establecido en el artículo 66A del C. P. del T., que hace referencia al principio de la congruencia y el respeto

conocimiento de las partes para su saneamiento, la decisión será de fondo.

Atendiendo entonces el principio de consonancia establecido en el artículo 66A del C. P. del T., que hace referencia al principio de la congruencia y el respeto a los derechos mínimos fundamentales del trabajador, la Sala se limitará a despachar los puntos apelados y sustentados, vale decir, los relacionados con el marco de la decisión.

1.- PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde en este evento determinar si, 1) la omisión del empleador de afiliar al trabajador al fondo pensional, tiene como consecuencia que el primero debe reconocer al segundo las mesadas pensionales que por tal situación dejó de percibir desde el momento en que cumplió con el requisito de la edad hasta que el fondo pensional le reconoció la pensión de vejez y, 2) falta de contestación de la demanda.

Falta de afiliación al sistema general de pensiones y sus consecuencias.

Indica el recurrente que el demandante por ser beneficiario del régimen de transición pudo haber adquirido la pensión de vejez con 60 años de edad y 500 semanas cotizadas, sin embargo tal situación no se dio en razón a queTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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para el 25 de abril de 2005 cuando cumplió 60 años solo contaba con 477 semanas cotizadas toda vez que los demandados omitieron afiliarlo a un fondo de pensiones por lo que a través de otros empleadores completó esta exigencia y Colpensiones le reconoció la pensión pero a partir del 02 de agosto de 2014, por lo que considera que las mesadas pensionales dejadas de

de pensiones por lo que a través de otros empleadores completó esta exigencia y Colpensiones le reconoció la pensión pero a partir del 02 de agosto de 2014, por lo que considera que las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el año 2005 al 2014 deben ser reconocidas por los demandados y no a través de un cálculo actuarial al fondo de pensiones como lo determinó el A quo.

Pues bien, para dilucidar el problema jurídico, acude la Sala a la norma que se encontraba vigente al momento en que el actor cumplió los requisitos para obtener la pensión, como lo estableció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión…”1

En el caso bajo estudio, tenemos que la norma vigente al momento en que el actor cumplió los 60 años de edad (25 de abril de 2005), son las disposiciones del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo de la Ley 100 de 1993, el cual contempla la posibilidad de sumar el tiempo de servicios con empleadores que omitieron la afiliación al sistema general de pensiones, a través del pago de un título pensional a favor de la entidad de seguridad social, con base en el cálculo actuarial que ésta elabore. Así indica la norma referida: “Artículo 9. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el

“Artículo 9. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1 Sentencia SL 2731 del 11 de marzo de 2015. M.P. Dr. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENOTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:

d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.”

Así las cosas, es claro para la Sala que ante la omisión del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de seguridad en pensiones tiene como consecuencia que el fondo pensional tenga en cuenta el tiempo servido y emita el correspondiente cobro al empleador mediante el cálculo actuarial más no le impone la carga de reconocer las mesadas pensionales a que hubiere lugar directamente al trabajador, situación que también está contemplada en la sentencia SL 4388 de 2015 y que contrario a lo argumentado por el recurrente fue bien analizada por el juez de instancia en el caso bajo estudio, pues la misma al respecto indica:

“Así las cosas, la Corte reitera que respecto de prestaciones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, deben tener como respuesta

vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, deben tener como respuesta el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial. Radicación n.° 43182 41 Como corolario de todo lo dicho, el Tribunal incurrió en el doble error jurídico de negar la aplicación de disposiciones de la Ley 100 de 1993, por no estar vigentes en el momento en el que se presentó la omisión del empleador, y al determinar que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación, la responsabilidad de cubrir el riesgo recaía sobre el empleador.”

Finalmente advierte la Sala que no es de recibo el argumento del abogado actor en cuanto a que por la falta de afiliación al sistema al demandante se le reconoció la pensión de vejez al demandante tan solo a partir del 02 de agosto de 2014, ya que del reporte de semanas cotizadas se establece que el trabajador cotizó hasta el 01 de agosto de 2014, a la luz del artículo 13 el Acuerdo 049 de 1990, para el reconocimiento de la pensión se requiere de laTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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desafiliación al régimen para su disfrute2, lo que significa que para el presente caso la fecha de disfrute de la pensión se consolido una vez se dio la desafiliación del demandante esto es partir del 02 de agosto de 2014.

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desafiliación al régimen para su disfrute2, lo que significa que para el presente caso la fecha de disfrute de la pensión se consolido una vez se dio la desafiliación del demandante esto es partir del 02 de agosto de 2014.

En consecuencia, la sentencia apelada será confirmada en este punto.

1. Efectos de la no contestación de la demanda.

Indica el abogado recurrente que está demostrado que los demandados no contestaron la demanda y que tal situación debe ser analizada en su contra.

En el presente asunto el A quo tuvo por no contestada la demanda en razón a que fue devuelta a los demandados para que subsanaran algunos reparos, si bien presentaron nuevamente la contestación lo hicieron fuera del término concedido.

El parágrafo 2º del artículo 31 del CPL indica:

“La falta de contestación de la demanda dentro del término legal se tendrá como indicio grave en contra del demandado.”

De la norma en cita es claro que la falta de contestación de la demanda es indicio grave en contra de los demandados, sin embargo, no puede esta Sala imponer a los ex empleadores la carga de pagar de forma directa las mesadas pensionales al trabajador desde que cumplió los 60 años de edad hasta que Colpensiones le reconoció la pensión de vejez, en razón a que como quedó establecido en precedencia, esta responsabilidad recae en el fondo pensional y lo que se impone al empleador es el pago de los aportes conforme al cálculo

2 Artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 establece: “ CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La

y lo que se impone al empleador es el pago de los aportes conforme al cálculo

2 Artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 establece: “ CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo ”.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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actuarial emitido por el fondo pensional, como bien lo estableció el juez de instancia.

Así las cosas, la sentencia objeto de alzada será confirmada.

Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante recurrente.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión de la Sala ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante recurrente, fijándose como agencias en derecho el equivalente a un (01)

SMLMV.

La decisión que precede queda notificada por estrados. No siendo otro el propósito de esta diligencia pública, ella se declara surtida y evacuada. Una vez que fue leída y aprobada la correspondiente acta por quienes en ella tomaron parte.

La decisión que precede queda notificada por estrados. No siendo otro el propósito de esta diligencia pública, ella se declara surtida y evacuada. Una vez que fue leída y aprobada la correspondiente acta por quienes en ella tomaron parte.

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada PonenteTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada