TSDJ VIT SU - 1523831050012017-00147-01-(12-09-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría CESANTÍAS – Reconocimiento y pago Pues bien, para resolver inicia la Sala señalando que está prohibido para los empleadores realizar pagos del auxilio de cesantías, antes de la terminación del contrato y que, en caso de efectuarlos, perderán las sumas de dinero pagadas; y así lo indicó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 42752 del 2 de abril de 2012 , en la cual señaló que la obligación de pago de la prestación social en comento, recae sobre el empleador, quien a su vez, en cumplimiento del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 debe consignar el valor correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente, en un fondo de cesantías que escoja el trabajador, advirtiendo que si el empleador incurre en el pago irregular de esta prestación, es decir, que no la consigne en un fondo, sino que las entregue directamente al trabajador, será sancionado de conformidad con el artículo 254 del CST, esto es, con la pérdida de lo pagado por ese concepto, lo cual equivaldría a pagar dicha prestación dos veces. No obstante lo anterior, el artículo 256 del CST permite el pago de las cesantías directamente al trabajador únicamente en los siguientes eventos: adquisición de vivienda; adquisición de lote o terreno para construir la vivienda; construir vivienda sobre terreno de propiedad del trabajador o de su cónyuge; ampliar, modificar y reparar la vivienda propiedad del trabajador o de su cónyuge; pago de hipotecas y pago de impuestos que afecten realmente la vivienda,

como el impuesto predial, situaciones que evidentemente no fueron demostradas en el caso que nos ocupa.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “ PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA RADICACIÓN: 1523831050012017-00147-01

CLASE DE PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: WILSON ÁLVAREZ PITA

DEMANDADO: MARDOQUEO CUERVO MORALES

DECISIÓN: CONFIRMAR

APROBADA Acta No. 154

MAGISTRADO PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 16 de febrero de 2018, por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, en la que declaró la existencia de2 un contrato de trabajo entre las partes que terminó de forma voluntaria por parte del demandante, condenó al demandado al pago de prestaciones sociales, indemnización moratoria y aportes a seguridad social y declaró probada parcialmente la excepción de cobro de lo no debido.

II. ANTECEDENTES PROCESALES En los hechos de la demanda se indica que entre las partes se celebró un contrato de trabajo verbal a término indefinido con vigencia entre el 04 de marzo de 2014 hasta el 20 de enero de 2017, cuya función del demandante fue la de soldador y ornamentación en general las que desempeñó de forma

contrato de trabajo verbal a término indefinido con vigencia entre el 04 de marzo de 2014 hasta el 20 de enero de 2017, cuya función del demandante fue la de soldador y ornamentación en general las que desempeñó de forma personal bajo las órdenes del demandado, cumplió horario de lunes a viernes de 7:20 am a 12:30 pm y de 1:30 a 6:30 pm y los sábados de 7:20 am a 4 pm; que el salario pactado para los años 2014 y 2015 fue de $ 1.200.000, en 2016 de $ 1.400.000 y para 2017 de $ 1.600.000; la relación laboral finalizó por decisión unilateral del empleador. Señala que durante la vigencia del vínculo laboral el demandado no realizó a favor del trabajador los aportes a salud, pensión, ARL, como tampoco le canceló lo correspondiente a vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, no entregó dotaciones. Finalmente indica que al término de la relación laboral el demandado pagó al trabajador la suma de $ 2.000.000 por concepto de liquidación a prestaciones sociales. Con base en lo anterior, pretende que se declare la existencia de un contrato de trabajo verbal a término indefinido del 04 de marzo de 2014 al 20 de enero de 2017, y consecuencialmente se condene al demandado al pago de prima de servicios, cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, horas extras, aportes a pensión, riesgos laborales, la indemnización moratoria3

contemplada en el art 65 del CST, indemnización por falta de consignación de las cesantías en un fondo e indemnización por despido sin justa causa. El demandado a través de apoderada judicial contestó la demanda dentro del término, se pronunció sobre los hechos, se opuso a las pretensiones y planteó excepción de mérito que denominó “ INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN

LABORAL EN LA FORMA DEMANDADA, INEXISTENCIA DE LOS

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO, DE TODA LA RELACIÓN

LABORAL, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN QUE DEMANDA EL PAGO

DE LOS RUBROS PRESTACIONALES INVOCADOS EN LA DEMANDA,

COBRO DE LO NO DEBIDO, ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA,

ABUSO DEL DERECHO, FRAUDE PROCESAL y GENÉRICA.”

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En audiencia del 16 de febrero de 2018, el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, profirió sentencia en la que declaró la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con extremos temporales del 04 de marzo de 2014 al 20 de enero de 2017 que finalizó de forma voluntaria por parte del demandante, declaró probada parcialmente la excepción COBRO DE LO NO DEBIDO, condenó a la parte demandada al pago de prestaciones sociales, la sanción moratoria de que trata el art 65 del CST, ordenó al demandado realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y condenó en costas, tras considerar que, el demandado aceptó los extremos te mporales de la relación laboral así como el salario que si bien aclaró que el valor correspondía al mínimo legal mensual y el excedente correspondía al valor de las prestaciones sociales estos pagos no se pueden realizar junto con el salario y

tras considerar que, el demandado aceptó los extremos te mporales de la relación laboral así como el salario que si bien aclaró que el valor correspondía al mínimo legal mensual y el excedente correspondía al valor de las prestaciones sociales estos pagos no se pueden realizar junto con el salario y en aplicación al artículo 127 del CST tuvo la totalidad del valor cancelado mensualmente como solo salario; en cuanto a la terminación de la relación laboral consideró que el demandante no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que la relación laboral feneció por causa atribuible al empleador.4

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación. Sus argumentos: Difiere de la decisión en cuanto a que, los valores cancelados mensualmente al demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales no pueden existir dos presupuestos porque son contradictorios ya corresponden a salario o existe prohibición al trabajador de pagar directamente las prestaciones sociales y por tal razón pierde las sumas que por tal concepto pagó, pero no se puede tener como valor del salario estos valores por el hecho de que haya sido el valor que se pactó entre las partes.

Indica que en el presente asunto lo que se debe tener en cuenta es que el demandado por desconocimiento de la ley pacto con el trabajador el pago anticipado de prestaciones sociales y la sanción es perder el dinero que se pagó por ese concepto pero no se deben tener en cuenta esos valores como salario. Adicionalmente, presentó inconformidad en cuanto a la sanción impuesta por concepto de indemnización moratoria por falta de pago de las prestaciones

sociales, indica que no comparte esta decisión por cuanto las partes pactaron que el pago de las mismas sería de forma mensual junto con el salario por lo que el empleador siempre actuó de buena fe. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como los llamados presupuestos procesales concurren a plenitud, y no se observa causal de nulidad que deba ser declarada de oficio o puesta en conocimiento de las partes para su saneamiento, la decisión será de fondo.5 Atendiendo entonces el principio de consonancia establecido en el artículo 66A del C. P. del T., que hace referencia al principio de la congruencia y el respeto a los derechos mínimos fundamentales del trabajador, la Sala se limitará a despachar los puntos apelados y sustentados, vale decir, los relacionados con el marco de la decisión. 1.- PROBLEMA JURÍDICO Corresponde en este evento determinar si, 1) cometió un yerro el A quo al establecer el salario base de liquidación de las prestaciones sociales y, 2) procedencia de la sanción moratoria. Del salario base de las prestaciones sociales. Advierte la Sala que en el presente asunto no está en controversia la existencia del contrato de trabajo y sus extremos temporales, por tal razón pasa a establecer si desatinó el juez de instancia a la hora de determinar el salario base de la liquidación de las prestaciones sociales del demandante. En el caso bajo estudio, tenemos que la apoderada recurrente basa su inconformidad en el hecho de que las sumas pagadas al demandante que excedieron el s.m.l.m.v., las cuales se habían pactado como pago de

prestaciones sociales no deben ser tenidas como salario y por el contrario corresponden a la sanción del empleador por haber pagado directamente prestaciones sociales lo cual está prohibido. Pues bien, para resolver inicia la Sala señalando que está prohibido para los empleadores realizar pagos del auxilio de cesantías, antes de la terminación del contrato y que, en caso de efectuarlos, perderán las sumas de dinero pagadas; y así lo indicó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 42752 del 2 de abril de 2012 , en la cual señaló que la obligación de pago de la prestación social en comento, recae sobre el empleador, quien a su6 vez, en cumplimiento del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 debe consignar el valor correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente, en un fondo de cesantías que escoja el trabajador, advirtiendo que si el empleador incurre en el pago irregular de esta prestación, es decir, que no la consigne en un fondo, sino que las entregue directamente al trabajador, será sancionado de conformidad con el artículo 254 del CST, esto es, con la pérdida de lo pagado por ese concepto, lo cual equivaldría a pagar dicha prestación dos veces. No obstante lo anterior, el artículo 256 del CST permite el pago de las cesantías directamente al trabajador únicamente en los siguientes eventos: adquisición de vivienda; adquisición de lote o terreno para construir la vivienda; construir vivienda sobre terreno de propiedad del trabajador o de su cónyuge; ampliar,

modificar y reparar la vivienda propiedad del trabajador o de su cónyuge; pago de hipotecas y pago de impuestos que afecten realmente la vivienda, como el impuesto predial, situaciones que evidentemente no fueron demostradas en el caso que nos ocupa. Así las cosas, conforme a lo establecido en el artículo 127 del CST el cual indica que constituye salario además de la remuneración fija o variable, el dinero que recibe el trabajador sea cualquiera la denominación que se le dé, en consecuencia, al percibir el demandante de forma continua unas sumas adicionales al salario pactado estas constituyen salario y por ende el que corresponde como base para la liquidación de las prestaciones sociales, como bien lo estableció el juez de instancia. Dígase además que no hay un pacto en contrario porque el mismo tendría que haberse hecho por escrito, de lo contrario todo lo recibido ordinaria o periódicamente y que no tengan el carácter de prima o bonificación de mera liberalidad constituye salario, debe advertirse además, que como lo señala el artículo 39 del CST cuando se realicen acuerdos especiales que varíen las clausulas generales deben pactarse por escrito, además por la periodicidad con la que se hacían los pagos, razón por la que considera la Sala que fueron7 acertados los razonamientos del juez de instancia por este concepto y el motivo de impugnación será confirmado. De la buena fe del empleador Difiere la abogada apelante de la decisión del A quo en cuanto a la sanción por no pago de las prestaciones sociales al final de la relación laboral, por considerar que el demandado actuó de buena fe. Para resolver la Sala acude a la norma que contiene la sanción y que establece: “Art. 65. 1.- Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados

Para resolver la Sala acude a la norma que contiene la sanción y que establece: “Art. 65. 1.- Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el periodo es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.” Negrilla fuera de texto. D ebe decirse que la jurisprudencia ha incorporado otros elementos para su procedencia expresando que su aplicación no es automática ni inexorable pues su imposición depende de una conducta patronal ausente de buena fe, por cuanto siempre debe estudiarse el caso particular a efectos de establecer si el empleador actuó de buena fe o no, por lo que se procede a estudiar la conducta del demandado en este caso, encontrando que el señor MARDOQUEO CUERVO MORALES no canceló al trabajador la totalidad de las prestaciones sociales excusándose en que el valor que excedía del salario

pactado correspondía al pago de prestaciones sociales y argumenta su apoderada que lo hizo por desconocimiento de la norma, además no se demostró haber realizado los pagos en cesantías en un fondo correspondiente, es claro para la Sala que su actuar está revestido de mala fe además de que el desconocimiento de la norma no es razón para su incumplimiento.8 Así las cosas, el comportamiento del demandado al no ser tenido como buena fe conlleva a que se confirme la decisión de instancia frente a este concepto. En consecuencia, se confirmará la sentencia objeto de alzada en lo que fuera motivo de inconformidad. Al haber existido replica, se condena en costas a la parte recurrente y a favor de la parte demandante y de conformidad con los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura se fija como agencias en derecho la suma de 2 s.m.l.m.v.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión de la Sala ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en ésta instancia a cargo de la parte recurrente y a favor de la demandante, fijándose como agencias en derecho la suma de 2 s.m.l.m.v.

La decisión que precede queda notificada por estrados. No siendo otro el propósito de esta diligencia pública, ella se declara surtida y evacuada. Una

vez que fue leída y aprobada la correspondiente acta por quienes en ella tomaron parte.

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada Ponente9

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada (Ausencia Justificada)