TSDJ VIT SU - 1523831050012019-00251-01-(09-12-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN DE FONDO DE PENSIONES – OBLIGACIONES EN RELACIÓN CON EL DEBER DE INFORMACIÓN: El deber del buen consejo y el deber de la doble asesoría.

Bajo ese contexto, se tiene que existen dos obligaciones que de manera bilateral ha desarrollado la jurisprudencia en relación con el deber de información: i) el deber del buen consejo, que fue desarrollado por el Decreto 2241 de 2010 e incorporado por el Decreto 2555 de 2010 e implica previo certificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle; y ii) el deber de la doble asesoría, considerado como aquel requerimiento que obliga a ambos regímenes pensio nales a brindar asesoría clara, completa y expresa. (Ley 1328 de 2009, artículo 3, literal c ; Ley 795 de 2003 artículo 23; Decreto 663 de 1993 , artículo 97, numeral 1° ; CSJ - SCL, SL 121136 del 3 de septiembre de 2014, radicado Nº 46292).

INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN DE FONDO DE PENSIONES – PRUEBA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO: La firma de un formulario no es suficiente, si bien puede significar el consentimiento de la actora, no es suficiente para acreditar que el mismo haya sido informado como lo exige la norma.

INFORMADO: La firma de un formulario no es suficiente, si bien puede significar el consentimiento de la actora, no es suficiente para acreditar que el mismo haya sido informado como lo exige la norma.

En ese sentido, y de acuerdo al desarrollo jurisprudencial y normativo expuesto en precedencia, se tiene para el caso que se analiza que a PORVENIR S. le asistía la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera a la afiliada, en este caso, a la señora ELDA AFANADOR RUEDA elegir entre las distintas opciones posibles, aquella que mejor se ajustara a sus intereses, realizando un juicio de conveniencia, mediante un paralelo entre cada uno de los regímenes, exponiendo características, ventajas y desventajas, así como las consecuencias jurídicas del traslado, circunstancia que no se probó en el curso del proceso por parte de la entidad mencionada. De otro lado, se advierte que la firma de la demandante no es su ficiente para probar el consentimiento informado, como pretende hacerlo ver la demandada Porvenir S.A. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL19447-2017. (…) En ese orden, se advierte que el argumento de Porvenir S.A., en el que asevera que la demandante sí tuvo la asesoría pertinente y tenía conocimiento de las implicaciones del cambio y por ello firmo el formulario de traslado, no resulta de recibo para esta Sala, pues resulta insuficiente para acreditar su postura como argumento defensivo, ya que, si bien puede significar el consentimiento de la actora, no es suficiente para acreditar que el mismo haya sido informado como lo exige la norma.

postura como argumento defensivo, ya que, si bien puede significar el consentimiento de la actora, no es suficiente para acreditar que el mismo haya sido informado como lo exige la norma.

INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – PARA QUE PROCEDA, NO SE EXIGE QUE PARA EL MOMENTO DEL TRASLADO EL USUARIO ESTÉ PRÓXIMO A PENSIONARSE : ni la legislación ni la jurisprudencia tienen ni han establecido que se deba contar con una expecta tiva pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información.

Por último, se precisa que para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional, no se exige que para el momento del traslado el usuario esté próximo a pensionarse como lo alega Colpensiones. (CSJ SL., 8 junio.2019 rad. 68838) (…) De acuerdo a lo anterior, se advierte que frente a los argumentos expuestos en la apelación, según los cuales, el cambio de régimen pensional no es procedente por prohibición expresa de la Ley, es equivocado, puesto que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen ni han establecido que se deba contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información.Radicado: 1523831050012019-00251-01

1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 1523831050012019-00251-01

CLASE DE PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: ELDA AFANADOR RUEDA

DEMANDADA: PORVENIR S.A. Y COLPENSIONES

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBADA Acta No.208

MAGISTRADO PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, nueve (09) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).

I. - MOTIVO DE LA DECISIÓN

Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta y recurso de apelación interpuesto por las demandadas COLPENSIONES y PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2021, por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama , en la que concedió las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada PORVENIR S.A.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

En los hechos de la demanda se afirma que la señora ELDA AFANADOR RUEDA realizó sus cotizaciones en el régimen de prima medida con prestación definida en el ISS hoy Colpensiones ; que el 9 de marzo de 2000 firmó un formulario de traslado al fondo de pensiones y cesantías Horizonte hoy Porvenir con el convencimiento de que el régimen de ahorro individual era la

definida en el ISS hoy Colpensiones ; que el 9 de marzo de 2000 firmó un formulario de traslado al fondo de pensiones y cesantías Horizonte hoy Porvenir con el convencimiento de que el régimen de ahorro individual era la mejor opción, afirmando que PORVENIR no le explicó e informó las consecuencias reales que implicaba trasladarse del Régimen de Prima MediaRadicado: 1523831050012019-00251-01

2

al Régimen de Ahorro Individual, y tampoco le brindó asesoría ni le promedió el posible monto de la pensión a obtener en los regímenes pensionales , omitiendo la obligación contenida en el art. 13 de la ley 100 de 1993.

En ese orden, presentó petición el 21 de junio de 2019 ante COLPENSIONES solicitando autorizar su traslado al régimen por ella administrado, y ante PORVENIR solicitando la ineficacia del traslado, peticiones que fueron negadas mediante escrito del 25 de ju nio de 2019 por parte de COLPENSIONES y del 5 de julio de 2019 por parte de PORVENIR.

Con base en lo anterior, pretende que se declare la ineficacia del traslado que hizo del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual c on solidaridad, autorizando su traslado a COLPENSIONES. Asimismo, se ordene a PORVENIR efectuar el traslado de todos los aportes que hubiese recibido con motivo de su afiliación, con todos los rendimientos, cotizaciones, bonos pensionales, frutos e intereses que se hayan causado.

COLPENSIONES contestó la demanda, se pronunció frente a los hechos, se

que hubiese recibido con motivo de su afiliación, con todos los rendimientos, cotizaciones, bonos pensionales, frutos e intereses que se hayan causado.

COLPENSIONES contestó la demanda, se pronunció frente a los hechos, se opuso a las pretensiones y, propuso excepciones de mérito que denominó “FALTA DE LEGITIMACION EN LA CASA POR PASIVA, I NEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, ERROR DE DERECHO NO VICIA EL CONSENTIMIENTO, IMPOSIBILIDAD DEL TRASLADO, PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS JUR ÍDICOS, COBRO DE LO NO DEBIDO, BUENA FE DE

COLPENSIONES, INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL

DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA PENSIONAL,

ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA, IMPROCEDENCIA DE COSTAS E

INTERESES EN CONTRA DE COLPENSIONES, CONMUTAC IÓN

PENSIONAL, PRESCRIPCIÓN, PRESCRIPCIÓN e INNOMINADA O

GENÉRICA.”

Por su parte, PORVENIR en igual sentido contestó la demanda, se pronunció frente a los hechos, se opuso a las pretensiones y, propuso excepciones de mérito que denominó “ PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN, COMPENSACIÓN y GENÉRICA”.Radicado: 1523831050012019-00251-01

3

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En audiencia del 17 de septiembre de 2021 , el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, profirió sentencia en la que ordenó:

3

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En audiencia del 17 de septiembre de 2021 , el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, profirió sentencia en la que ordenó:

“PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado de la señora ELDA AFANADOR RUEDA el 9 de marzo del 2000 del régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad en la ADMINISTRA DORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, conforme a las motivaciones dadas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante todo el tiempo que ELDA AFANADOR RUEDA permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a admitir el traslado del régimen pensional de la señora ELDA AFANADOR RUEDA efectuando la actualización de su historia laboral.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada SOCIEDAD

PENSIONES COLPENSIONES a admitir el traslado del régimen pensional de la señora ELDA AFANADOR RUEDA efectuando la actualización de su historia laboral.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y a favor de la demandante. Como agencias en derecho se fija un (1)

SMLMV.

Sin condena en costas frente a COLPENSIONES por lo señalado en la parte motiva…”.

Lo anterior tras considerar que la demandada AFP PORVENIR no acreditó que hubiese dado a la señora ELDA AFANADOR RUEDA la información clara y transparente necesaria respecto a los dos regímenes pensionales antes de que ésta tomara la decisión de cambiarse régimen pensional, en este aspecto precisó que si bien PORVENIR aseveró haberla asesorado y brindado información, tales afirmaciones no pasaron de ser solamente las manifestaciones expuestas en la contestación de la demanda, sin que fueranRadicado: 1523831050012019-00251-01

4

soportadas en pruebas documentales o testimonia les que le dieran firmeza a las mismas, y menos convencimiento de que en efecto ello aconteció.

IV.- RECURSOS DE APELACIÓN

Inconformes con la anterior decisión , las entidades demandadas interponen recurso de apelación en los siguientes términos:

4.1.- COLPENSIONES

Señala que la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, faculta n a los cotizantes a escoger un régimen pensional que más se ajuste a sus necesidad,

4.1.- COLPENSIONES

Señala que la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, faculta n a los cotizantes a escoger un régimen pensional que más se ajuste a sus necesidad, bien sea el régimen de prima media o el régimen de ahorro individual; en este orden de ideas , no es procedente condenar a Colpensiones a recibir los aportes de la accionante, ni a que se reactive la afiliación realizada, pues esta decisión está en contravía de lo estipulado en el ordenamiento jurídico vigente, pues condenarse a una nulid ad del traslado estaría vulnerando el erario público en la medida en que el dinero depositado por la afiliada en la AFP no contribuyo durante su cotización periódica, y como consecuencia de la aplicación del principio de solidaridad pensional que ostentan los afiliados del régimen de prima media, y de manera adicional como quiera que fue la FP demandada quien tuvo el manejo del dinero por tanto, fue la que obtuvo sus rendimientos y sus frutos durante más de 20 años, su traslado generaría claramente un impacto en el producto interno bruto de la reserva pensional.

De otro lado, menciona que el art 2 de la ley 797 de 2003 establece la libre escogencia entre regímenes pensionales y también la posibilidad de trasladarse una vez cada 5 años contados a partir de la selección inicial, sin embargo, esta norma limito este derecho cuando los afiliados les faltare 10 años o menos para alcanzar su derecho pensional.

Así las cosas, considera que la demandante se encuentra inmersa dentro de la prohibición de traslado, como quiera que se encuentra a menos de 10 años

años o menos para alcanzar su derecho pensional.

Así las cosas, considera que la demandante se encuentra inmersa dentro de la prohibición de traslado, como quiera que se encuentra a menos de 10 años del cumplimiento del requisito de edad y por lo tanto no es viable realizar su traslado al régimen de prima media.Radicado: 1523831050012019-00251-01

5

Adicionalmente, agrega que la afiliación fue totalmente valida puesto que no se configuraron los vicios de consentimiento estipulados en el art . 1109 del Código Civil, tales como el error, dolo, violencia o incapacidad al momento de suscribir el formulario de afiliación con la FP accionada.

4.2.- PORVENIR S.A.

Sobre el argumento de la sentencia relacionada con que esa entidad debía haber brindado una serie de información con contenidos mínimos dentro de los cuales está n las ventajas, desventajas e inclusive la comparación de los dos regímenes, indica que el Decreto 663 de 1993 no señala como obligación de los fondos de pensiones para efecto de realizar un acto de traslado , que sea necesario u obligatorio realizar esa serie de manifestaciones, o determinar esta serie de informaciones , por cuanto es la misma norma que no señala e impone la carga obligacional a fondos de pensiones.

Añade que dicha obligación surge a partir de la expedición de la Ley 1328 del 2009, y posterior a ello el mismo legislador con la L ey 1478 y sus decretos reglamentarios obliga a los fondos de pensiones a determinar y a hacer un comparativo entre los dos regímenes, inclusive va más allá y hace unas proyecciones de mesadas pensionales.

En relación con la devolución de los rendimientos financieros incluid os los

reglamentarios obliga a los fondos de pensiones a determinar y a hacer un comparativo entre los dos regímenes, inclusive va más allá y hace unas proyecciones de mesadas pensionales.

En relación con la devolución de los rendimientos financieros incluid os los gastos de administración, alude que se debe aplicar y extraer por analogía la aplicación de las restituciones mutuas consagradas en el art 1746 del Código Civil y esto conlleva a aplicar el art 271 de la L ey 100 de 1993 que señala lo que tiene que ver con la declaratoria de ineficacia en los actos de traslado de regímenes pensionales y aquel acto mal intencionado, doloso o simplemente lo reseñado a coartar la libertad de la libre selección del régimen por parte de los afiliados, aspecto que en ningún momento se demostró en el asunto por parte de Horizonte S.A. al momento de realizar el acto de traslado de régimen de la demandante.

Por el contrario , señala que se logró demostrar que s í se le brindo la información a la demandante y que la misma permaneció por más de 20 añosRadicado: 1523831050012019-00251-01

6

en el régimen de ahorro individual y jamás realizó un requerimiento al fondo de pensiones para establecer algún tipo de información que pudiera tener como inquietud o simplemente por no entender.

Aunado a lo anterior, reitera que d e ninguna manera es plausible declarar la ineficacia del acto de traslado, cuando dentro de la normatividad también existen unas obligaciones para los afiliados, que consisten en estar atentos a cualquier llamado o a realizar cualquier tipo de requerimient o a los fondos de

ineficacia del acto de traslado, cuando dentro de la normatividad también existen unas obligaciones para los afiliados, que consisten en estar atentos a cualquier llamado o a realizar cualquier tipo de requerimient o a los fondos de pensiones, lo cual no se dio en el presente asunto.

Agrega que el artículo 964 señala que c uando hay buena fe en el negocio jurídico, la restitución de los frutos es a partir del acto de notificación de la demanda y no ex tunc como lo está reseñando y ordenando el despacho de primera instancia, es decir que la aplicabilidad de esta norma debía haber sido desde el momento en el que se notificó la demanda y no desde el mismo acto de traslado de régimen.

Por último , menciona que por mandato legal los gastos de administración nunca hicieron parte de la cuenta individual de ahorro de los afiliados como tampoco para financiar la pensión de vejez, lo que conlleva a que los mismos deban ser devueltos por cuanto la demandante se benefició de los mismos.

En ese orden, solicita se revoque en su totalidad la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda.

V.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

5.1. Parte demandante

Según constancia secretarial, dentro del término de traslado concedido la parte demandante no emitió pronunciamiento alguno.

5.2. Parte demandada PORVENIR S.A.

Según constancia secretarial, dentro del término de tr aslado concedido , la parte demandada PORVENIR S.A. no emitió pronunciamiento alguno.Radicado: 1523831050012019-00251-01

7

Según constancia secretarial, dentro del término de tr aslado concedido , la parte demandada PORVENIR S.A. no emitió pronunciamiento alguno.Radicado: 1523831050012019-00251-01

7

5.3.- Parte demandada COLPENSIONES

Solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se absuelva a COLPENSIONES de las pretensiones presentadas en su contra.

Señala que se opone a la declaratoria de nulidad de la afiliación , así como a la de dejar sin valor y efecto el traslado realizado por el demandante; que a la fecha, el traslado efectuado al RAIS tiene plena validez, y que la afirmación de vicios del consentimiento del traslado de régimen suscrito el 07/mar/2000, con la Administradora de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A. ahora Porvenir S.A., y la omisión de información vital para haber efectuado el cambio de régimen, deben ser alegados por la demandante y deberá probarse en el desarrollo del proceso judicial con todas las garantías propias del debido proceso y el derecho de contradicción.

Que no puede perderse de vista que la eventual afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media y el traslado de los aportes al régimen en mención, depende de la decisión favorable que previamente obtenga el accionante por parte de un Juez de la República, respecto de la pretensión de declaratoria de nulidad y/o ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual administrado por el Fondo de Pensiones y Cesantías correspondiente.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

nulidad y/o ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual administrado por el Fondo de Pensiones y Cesantías correspondiente.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Como los presupuestos procesales concurren a plenitud en este proceso, y no se observa causal de nulidad que deba ser declarada de oficio o puesta en conocimiento de las partes para su saneamiento, la decisión será de fondo o de mérito.

6.1.- Del grado jurisdiccional de consulta.

El grado jurisdiccional de consulta está previsto en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, como una institución procesal independiente de los recursos propiamente dichos, que tiene como finalidad garantizar los derechos del trabajador cuando la sentencia le ha sido totalmente adversa, oRadicado: 1523831050012019-00251-01

8

la defensa del patrimonio de la Nación, pues propende por la realización de objetivos superiores como son la consecución de un orden justo y la prevalencia del derecho sustancial.

Así pues como quiera el grado de jurisdiccional de consulta no es un medio de impugnación, el superior jerárquico del juez que ha proferido la sentencia, se encuentra habilitado para revisarla o examinarla oficiosamente, y de este modo corregirla si exis ten errores, con el fin de lograr certeza jurídica y el juzgamiento justo1, que es a lo que en esencia se contraerá el estudio de la Sala en esta oportunidad.

6.2.- Problema Jurídico

En el presente evento, corr esponde a la Sala determinar si el Juez hizo un correcto análisis sobre el traslado del régimen de prima media con prestación

Sala en esta oportunidad.

6.2.- Problema Jurídico

En el presente evento, corr esponde a la Sala determinar si el Juez hizo un correcto análisis sobre el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad , y si en ese orden, la demandante tenía derecho a que se declarara la ineficacia del traslad o y se ordenara el traslado de Porvenir S.A. a Colpensiones.

6.3. Del Traslado de Régimen

Lo primero que ha de decirse, es que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este propósito, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP).

En ese sentido, es importante aclarar que la prestación de un servicio público esencial, como lo es la administración de los a horros de los afiliados al RAIS

1 Corte Constitucional, sentencia T-389 del 22 de mayo de 2006 M.P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.Radicado: 1523831050012019-00251-01

9

por parte de entidades privadas, implica restricciones y deberes especiales, y

9

por parte de entidades privadas, implica restricciones y deberes especiales, y es que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente aquel de los dos regímenes que mejor les convenga y ajuste a sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstrui da por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el articulo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación.

En ese aspecto la jurisprudencia ha explicado que la expresión “libre y voluntaria” contenida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta naturaleza, y es así como la Corte Suprema expone que no puede alegarse: “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una siempre expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron, clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.2

En el mismo sentido, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993-, aplicable a las AFP, señala en su artículo 97, numeral 1° que:

ineficaz ese tránsito”.2

En el mismo sentido, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993-, aplicable a las AFP, señala en su artículo 97, numeral 1° que:

“Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y pod er tomar decisiones informadas…”

Por su parte, la Ley 795 de 2003 reseño en su artículo 23 lo siguiente:

"1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita,

2 CSJ - SCL, SL 121136 del 3 de septiembre de 2014, radicado Nº 46292 M.P. Elsy Del Pilar Cuello Calderón.Radicado: 1523831050012019-00251-01

10

a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas…”

En el mismo orden, la Ley 1328 de 2009, contempla en su artículo 3, literal c:

“Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna . Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.

suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.

La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce a detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el servicio que adquiere; por tanto, las informaciones incompletas que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre un futuro son inaceptables.

Bajo ese contexto, se tiene que existen dos obligaciones que de manera bilateral ha desarrollado la jurisprudencia en relación con el deber de información: i) el deber del buen consejo, que fue desarrollado por el Decreto 2241 de 2010 e incorporado por el Decreto 2555 de 2010 e implica previo certificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emiti r un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle ; y ii) el deber de la doble asesoría, considerado c omo aquel requerimiento que obliga a ambos regímenes pensionales a brindar asesoría clara, completa y expresa.

En ese sentido, y de acuerdo al desarrollo jurisprudencial y normativo expuesto en precedencia, se tiene para el caso que se analiza que a PORVENIR S. le asistía la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntari a, mediante la

En ese sentido, y de acuerdo al desarrollo jurisprudencial y normativo expuesto en precedencia, se tiene para el caso que se analiza que a PORVENIR S. le asistía la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntari a, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera a la afiliada, en este caso, a la señora ELDA AFANADOR RUEDA elegir entre las distintas opciones posibles, aquella que mejor se ajustara a sus intereses, realizando un juicio de conveniencia, mediante un paralelo entre cada uno de los regímenes, exponiendo características, ventajas y desventajas, así como las consecuencias jurídicas del traslado, circunstancia que no se probó en el curso del proceso por parte de la entidad mencionada.Radicado: 1523831050012019-00251-01

11

De otro lado, se advierte que la firma de la demandante no es suficiente para probar el consentimiento informado, como pretende hacerlo ver la demandada Porvenir S.A. Sobre el particular la Corte Suprema de Just icia en sentencia SL19447-2017 ha explicado:

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los se rvicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio

puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de aho rro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.”

En ese orden, se ad vierte que el argumento de Porvenir S.A., en el que asevera que la demandante sí tuvo la asesoría pertinente y tenía cono