TSDJ VIT SU - 1523831050012020-00006-01-(18-03-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – DEBER DEL BUEN CONSEJO Y DEBER DE LA DOBLE ASESORÍA: A la administradora de pensiones le asistía la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado. / INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – VALOR PROBATORIO DEL FORMULARIO DE AFILIACIÓN: Ese documento por sí solo, no le otorga plena validez al traslado entre regímenes pensionales, ni es suficiente para probar el consentimiento informado.

Bajo ese contexto, se tiene que existen dos obligaciones que de manera bilateral ha desarrollado la jurisprudencia en relación con el deber de información: i) el deber del buen consejo, que fue desarrollado por el Decreto 2241 de 2010 e incorporado por el Decreto 2555 de 2010, e implica previo certificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle; y ii) el deber de la doble asesoría, considerado com o aquel requerimiento que obliga a ambos regímenes pensionales a brindar asesoría clara, completa y expresa. En ese sentido, y de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial y normativo expuesto en precedencia, se tiene para el caso que PORVENIR S.A., le asistía la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de

acuerdo con el desarrollo jurisprudencial y normativo expuesto en precedencia, se tiene para el caso que PORVENIR S.A., le asistía la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado, en este caso, al señor DANIEL AMAYA GALINDO, elegir entre las distintas opciones posibles, aquella que mejor se ajustará a sus intereses, realizando un juicio de conveniencia, mediante un paralelo entre cada uno de los regímenes, exponiendo características, ventajas y desventajas, así como las consecuencias jurídicas del traslado, circunstancia que no se probó en el curso del proceso por parte de la entidad mencionada. De otro lado, se advierte, respecto al valor probatorio del formulario de afiliación suscrito entre la AFP y el potencial afiliado, la alta magistratura en la pr ovidencia que se viene referenciando, sostiene que ese documento por sí solo, no le otorga plena validez al traslado entre regímenes pensionales, ni es suficiente para probar el consentimiento informado, como pretende hacerlo ver la demandada PORVENIR S.A. SL 19447-2017, Ley 1328 de 2009, artículo 3, literal c ; Ley 795 de 2003 artículo 23; Decreto 663 de 1993artículo 97, numeral 1°; SL 782-2021.

INEFICACIA DE TRASLADO – NO SE EXIGE QUE PARA EL MOMENTO DEL TRASLADO EL USUARIO ESTÉ PRÓXIMO A PENSIONARSE: Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen ni han establecido que se deba contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado.

PRÓXIMO A PENSIONARSE: Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen ni han establecido que se deba contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado.

Ahora bien, se precisa que para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional, no se exige que para el momento del traslado el usuario esté próximo a pensionarse como lo alega Colpensiones. (…) De acuerdo con lo anterior, se advierte que frente a los argumentos expuestos en la apelación, según los cuales, el cambio de régimen pensional no es procedente por prohibición expresa de la Ley, es equivocado, puesto que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen ni han establecido que se deba contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. CSJ SL., 8 junio 2019 rad. 68838.

INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – CONSECUENCIA DE OMISIÓN AL DEBER DE INFORMACIÓN: Exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado.

En relación con el alegato del régimen de nulidades en que insiste el apoderado de Porvenir en su recurso, reitera esta Sala lo mencionado por la Juez de instancia, al señalar que la Corte Suprema ha sido suficientemente clara al explicar que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio debe partir desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -art. 1746 CC-4. Lo anterior, en razón a que, bajo ese criterio, la

desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -art. 1746 CC-4. Lo anterior, en razón a que, bajo ese criterio, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado.

INEFICACIA DE TRASLADO – EFECTO: Devolución de gastos de administración y rendimientos.

Para la Sala de decisión, al proceder la declaratoria de ineficacia del traslado de la afiliación del demandante al RAIS, lo cual conlleva, como lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia, a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurri r este, quiere decir, que es como si ello no se hubiese producido, es decir, como si la accionante hubiere permanecido sin solución de continuidad vinculada al régimen de prima media con prestación definida, implicando esto, que los fondos privados deban d evolver los aportes por pensión, rendimientos financieros y gastos de administración a COLPENSIONES. Sentencias CSJ SL 2209-2021, SL 2297-2021 y CSJ SL 3719-2021.Radicado: 1523831050012020-00006-01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 1523831050012020-00006-01

CLASE DE PROCESO: ORDINARIO LABORAL

DEMANDANTE: DANIEL AMAYA GALINDO

DEMANDADA: PORVENIR S.A. y COLPENSIONES

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBADA Acta No. 046

MAGISTRADO PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022).

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta y recurso de apelación interpuesto por las demandadas COLPENSIONES y PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida el 1° de febrero de 2022 , por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, en la que concedió las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada PORVENIR S.A.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

En los hechos de la demanda se afirma que el señor DANIEL AMAYA GALINDO, realizó sus cotizaciones en el régimen de prima medida con prestación definida en el ISS hoy COLPENSIONES; que el 1° de agosto de 1994, firmó un formulario de traslado al fondo de pensiones y cesantías Horizonte hoy PORVENIR S.A., con el convencimiento de que el régimen de

prestación definida en el ISS hoy COLPENSIONES; que el 1° de agosto de 1994, firmó un formulario de traslado al fondo de pensiones y cesantías Horizonte hoy PORVENIR S.A., con el convencimiento de que el régimen de ahorro individual era la mejor opción, afirmando que no le explicó e informó las consecuencias reales que implicaba trasladarse del RPM, al RAIS.Radicado: 1523831050012020-00006-01

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En ese orden, presentó petición el 31 de octubre del 2019, a PORVENIR S.A., solicitando efectuar el traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, el cual se despacho desfavorablemente mediante Oficio BZ201914792636-3256902 el 1° de noviembre misma anualidad.

Con base en lo anterior, pretende que se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado que hizo del Régimen de Prima M edia con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con S olidaridad; que se declare la responsabilidad de PORVENIR, en la perdida de pre rrogativas y/o beneficios por el tiempo que estuvo en el RAIS . Como consecuencia, se condene a PORVENIR S.A., a trasladar hacia COLPENSIONES, la totalidad de todo lo ahorrado junto con los rendimientos y se ordene a COLPENSIONES recibir la totalidad de lo ahorrado , los rendimientos y el bono pensional respectivo; se ordene a COLPENSIONES que después del fallo a cepte las cotizaciones a pensión que se hagan hasta completar los requisitos para adquirir el status de pensionado; se condene a las entidades demandadas a la indemnización

ordene a COLPENSIONES que después del fallo a cepte las cotizaciones a pensión que se hagan hasta completar los requisitos para adquirir el status de pensionado; se condene a las entidades demandadas a la indemnización moratoria contenida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 , el pago de las costas y agencias en derecho.

De manera subsidiaria se falle ultra y extra petita; en el evento que se otorguen las pretensiones principales y sea posterior a la fecha del status pensional para adquirir la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y que por ende, no proceda la pretensión principal condenatoria quinta, se ordene a COLPENSIONES dar inicio a los tramites para el reconocimiento y pago de una pensión según lo previsto por la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

COLPENSIONES contestó la demanda, se pronunció frente a los hechos, se opuso a las pretensiones y, propuso excepciones de mérito que denominó “Falta de legitimación en la causa por pasiva, Inexistencia de la obligación, Error de derecho no vicia el consentimiento, Imposibilidad del trasl ado, Presunción de legalidad de los actos jurídicos, Cobro de lo no debido, Buena fe de Colpensiones, Inobservancia del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional, Enriquecimiento sin justa causa, Improcedencia de costas e intereses en contra de Colpensiones,Radicado: 1523831050012020-00006-01

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Conmutación pensional, Prescripción, Prescripción de la acción, Innominada o genérica”

Por su parte, PORVENIR en igual sentido contestó la demanda, se pronunció

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Conmutación pensional, Prescripción, Prescripción de la acción, Innominada o genérica”

Por su parte, PORVENIR en igual sentido contestó la demanda, se pronunció frente a los hechos, se opuso a las pretensiones y, propu so excepciones de mérito que denominó “Prescripción, Buena Fe, Inexistencia de La Obligación, Compensación y Genérica”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En audiencia del 1° de febrero de 2022 , el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, profirió sentencia en la que ordenó:

“PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO , efectuado del señor DANIEL AMAYA GALINDO el 29 de julio de 1994 del régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad en la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, conforme a las motivaciones dadas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. tr asladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante todo el tiempo que DANIEL AMAYA GALINDO permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales

pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante todo el tiempo que DANIEL AMAYA GALINDO permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a admitir el traslado del régimen pensional del señor DANIEL AMAYA GALINDO efectuando la actualización de su historia laboral.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y a favor del demandante. Como agencias en derecho se fija un (1) SMLMV. Sin condena en costas frente a COLPENSIONES por lo señalado en la parte motiva.Radicado: 1523831050012020-00006-01

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SEXTO: Como la sentencia que se profiere es desfavorable a COLPENSIONES, se debe enviar en CONSULTA al Honorable Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, así sea apelada esta sentencia…”.

Lo anterior tras realizar un estudio y hacer referencia a las disposiciones jurisprudenciales recientes que sobre el punto ha previsto la Corte Suprema de Justicia, precisó que era las PORVENIR S.A., a quienes les correspondía demostrar que la asesoría que en su momento brindó al afiliado en este caso al señor DANIEL AMAYA GALINDO, fue completa, oportuna y precisa para que este pudiera conocer las ventajas y riesgos del traslado; no obstante, ello

demostrar que la asesoría que en su momento brindó al afiliado en este caso al señor DANIEL AMAYA GALINDO, fue completa, oportuna y precisa para que este pudiera conocer las ventajas y riesgos del traslado; no obstante, ello no se demostró y, por el contrario, con el interrogatorio de l demandante se estableció que la libre escogencia , se vio afectada con ocasión de la carente información que recibió de parte de los asesores de la administradora de l fondo privado, lo que resultó determinante para el diligenciamiento del formulario, generándose consecuencias perjudiciales a los intereses pensionales.

IV.- RECURSOS DE APELACIÓN

Inconformes con la anterior decisión, las entidades demandadas interponen recurso de apelación en los siguientes términos:

4.1.- COLPENSIONES

La parte demandante contó con las herramientas para asesorarse sobre su futuro pensional, el silencio por más de 20 años, implicó la aceptación de las condiciones que gobiernan el derecho pensional, no puede desconocerse que el afiliado tiene unos deberes y que el acto jurídico de traslado es un contrato, el cual contiene o bligaciones reciprocas no solamente se l e puede imponer esa carga al fondo privado. Asimismo, conforme a la historia laboral del demandante cuenta con 1 .226 semanas de cotización y 62 años de edad, a la fecha de hoy adquirió su estatus pensional, aunado a que , según consulta del RUAF., el demandante se encuentra inactivo desde mayo del 2020, en consecuencia se le estaría causando un perjuicio, toda vez que , en el RPM , no se accedería a la

estatus pensional, aunado a que , según consulta del RUAF., el demandante se encuentra inactivo desde mayo del 2020, en consecuencia se le estaría causando un perjuicio, toda vez que , en el RPM , no se accedería a la prestación, ya que, aun le faltarían 3 años de cotizaciones.Radicado: 1523831050012020-00006-01

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Existe disparidad en las afirmaciones que hizo la parte actora en la demand a y en el interrogatorio, debido a que, señaló que los asesores no le dieron la debida información pero en el interrogatorio manifestó que fue por obligación del empleador, quien le impuso firmar el formulario, en este caso no existiría ineficacia o falta de información, coherente, completa, clara y trasparente.

4.2.- PORVENIR S.A.

Se brindó una información conforme a las reglas del Decreto 663 de 1993 , articulo 97 numeral 1 , esa normatividad lleva con e xactitud características mínimas de información que se le debe brindar al potencial afiliado, esto b ajo el entendido precisamente que los artículos 27 y 28 del Código C ivil, señalan que aquellas normas en las cuales no son ambiguas ni oscuras, se debe atender la literalidad de las mismas, el articulo 97 ídem, es claro en establecer que se le brinde la información necesaria, y en el presente asunto al demandante si se le dio una información y la decisión fue de manera libre y voluntaria al cambiarse de régimen, permaneciendo al mismo por más de 20 años, sin ni siquiera realizar algún requerimiento de información adicional, solo a portas de obtener el derecho pensional.

De la confesión que hiciera en el interrogatorio, el traslado se debe es a la

años, sin ni siquiera realizar algún requerimiento de información adicional, solo a portas de obtener el derecho pensional.

De la confesión que hiciera en el interrogatorio, el traslado se debe es a la diferencia dineraria entre la proyección de la mesada pensional en un régimen y en el otro, esto no es uno d e los requisitos establecidos por la Ley para declarar la ineficacia del acto de traslado.

Respecto a las restituciones mutuas, las cuales son aplicadas por analogía al régimen de ineficacias en el artículo 1746 del Código Civil, el cual ha señalado en jurisprudencia que para la aplicación y las consecuencias jurídicas de esta norma debe ir en consonancia con el artículo 964 ídem, esto es la restitución de los frutos, se debe analizar la buena o mala fe , con que se haya actuado en el negocio jurídico , luego los efectos ex tunc, no podrían aplicarse de conformidad con las reglas del mencionado artículo , ya que , cuando se ha actuado en el negocio jurídico de buena fe, solamente esa restitución de frutos obedece a partir del acto de notificación de la demanda y no desde el mismo acto de traslado de régimen.Radicado: 1523831050012020-00006-01

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La devolución de los gastos de ad ministración nunca han hecho parte del sistema para la finan ciación de la pensión de vejez en ninguno de los dos regímenes, esto sustentado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 , señala que la pensión de vejez en el RPM, se financia con el 10.5% del ingreso base de cotización, luego el 3% es para la financiación de la pensión de

que la pensión de vejez en el RPM, se financia con el 10.5% del ingreso base de cotización, luego el 3% es para la financiación de la pensión de sobrevivientes y pensión de invalidez; entre tanto en el RAIS este 3% del IBC, va con destinación a la contratación de un seguro previsional que ampare los riesgos de invalidez y muerte, que finalmente financie la suma faltante para la pensión ya sea de invalidez o de sobrevivient es, esto necesariamente ha de determinarse como punto concreto para efecto del análisis del caso concreto.

En ese orden, solicita se revoque en su totalidad la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda.

V.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

5.1.- Parte Demandante:

Señala que se demostró íntegramente la negligencia y/o falta de obligación de información que recae en el Fondo de Pensiones Horizonte -Hoy Porvenirpara con sus potenciales afiliados, en cuanto a las bondades, ve ntajas y desventajas de pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad.

De otro lado, indica que las demandadas Colpensiones y P orvenir nunca desvirtuaron las circunstancias alegadas, teniendo la carga probatoria para demostrar el cumplimiento de dicho deber. Además, el formulario o formato de vinculación suscrito por el demandante no tiene la fuerza jurídica para desvirtuar la pretensión de nulidad de traslado y menos aún un cometimiento informado.

Por último, agrega que el traslado de su poderdan te se dio por una recomendación escueta y simple de su empleador, sin ninguna asesoría

desvirtuar la pretensión de nulidad de traslado y menos aún un cometimiento informado.

Por último, agrega que el traslado de su poderdan te se dio por una recomendación escueta y simple de su empleador, sin ninguna asesoría experta y profesional sobre las implicaciones de trasladarse por parte del Fondo de Pensiones. 5.2.- Parte Demandada - Colpensiones:Radicado: 1523831050012020-00006-01

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Alega que existe legalidad del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual , teniendo en cuenta que el mismo se reali zó con plena voluntad del demandante, quien por decisión propia solicit ó el traslado suscribiendo el formulario de afiliación con la A.F.P. Horizonte -hoy Porvenir-, por tanto el traslado fue totalmente valido, puesto que no se configuraron vicios de consentimiento en la suscripción de la afiliación, vicios que se estipulan en el artículo 1109 del Código Civil. Así mismo, se encuentra acreditado que el demandante suscribió los referidos formularios de manera libre, espontanea y voluntaria, situación que acredita que no existi ó nulidad alguna , pues de no haber estado conforme con los lineamientos del RAIS ésta debió permanecer para aqu ella data en el régimen de prima media administrada por Colpensiones, pero contrario sensu, el actor permaneció en dicho régimen, lo que conlleva a presumir que la parte actora contaba con la información necesaria sobre las condiciones, características, modalidades y desventajas del régimen que gobernarían su futuro derecho pensional, puesto que no obra prueba que permita inferir lo contrario.

Sumado a lo anterior, considera que no es de recibo que la supuesta falta de

necesaria sobre las condiciones, características, modalidades y desventajas del régimen que gobernarían su futuro derecho pensional, puesto que no obra prueba que permita inferir lo contrario.

Sumado a lo anterior, considera que no es de recibo que la supuesta falta de información por parte de las AFP sea excusa para alegar un total descuido por parte del demandare, pues siempre cont ó con las herramientas para conocer las modalidades, ventajas y desventajas sobre el RAI S. Además, el demandante no es una persona iletrada o no se demuestra n circunstancias que le hubieran impedido realizar solicitud de información más alla de contenido de dicho formulario.

Por lo expuesto, solicita se revoque la sentencia apelada.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Como los presupuestos procesales concurren a plenitud en este proceso, y no se observa causal de nulidad que deba ser declarada de oficio o puesta en conocimiento de las partes para su saneamiento, la decisión será de fondo o de mérito. 6.1.- Del grado jurisdiccional de consulta.Radicado: 1523831050012020-00006-01

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El grado jurisdiccional de consulta está previsto en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, como una institución procesal independiente de los recursos propiamente dichos, que tiene como finalidad garantizar los derechos del trabajador cuando la sentencia le ha sido totalmente adversa, o la defensa del patrimonio de la Nación, pues prope nde por la realización de objetivos superiores como son la consecución de un orden justo y la prevalencia del derecho sustancial.

Así pues como quiera el grado de jurisdiccional de consulta no es un medio

la defensa del patrimonio de la Nación, pues prope nde por la realización de objetivos superiores como son la consecución de un orden justo y la prevalencia del derecho sustancial.

Así pues como quiera el grado de jurisdiccional de consulta no es un medio de impugnación, el superior jerárquico del juez que ha proferido la sentencia, se encuentra habilitado para revisarla o examinarla oficiosamente, y de este modo corregirla si existen errores, con el fin de lograr certeza jurídica y el juzgamiento justo1, que es a lo que en esencia se contraerá el estudio de la Sala en esta oportunidad.

6.2.- Problema Jurídico

En el presente evento, corresponde a la Sala determinar : i) si el demandante tenía derecho a que se declarara la ineficacia del traslad o y se ordenara el traslado de PORVENIR S.A., a COLPENSIONES, en caso de ser procedente el mismo iii) si PORVENIR S.A. debe trasladar a COLPENSIONES, lo que hubiese cotizado el demandante de haber permanecido en el ISS hoy COLPENSIONES, durante todo el tiempo que ha estado como su afiliado , incluido los gastos de administración.

6.3. Del Traslado de Régimen

Lo primero que ha de decirse, es que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este propósito, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario

diferentes tipos de prestaciones. Con este propósito, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el

1 Corte Constitucional, sentencia T-389 del 22 de mayo de 2006 M.P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.Radicado: 1523831050012020-00006-01

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Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP).

En ese sentido, es importante aclarar que la prestación de un servicio público esencial, como lo es la administración de los a horros de los afiliados al RAIS por parte de entidades privadas, implica restricciones y deberes especiales, y es que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente aquel de los dos regímenes que mejor les convenga y ajuste a sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede s er objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 ídem, precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación.

En ese aspecto la jurisprudencia ha explicado que la expresión “libre y

instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación.

En ese aspecto la jurisprudencia ha explicado que la expresión “libre y voluntaria” contenida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta naturaleza, y es así como la Corte Suprema expone que no puede alegarse: “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas de sconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una siempre expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron, clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. SL 782-2021

En el mismo sentido, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993-, aplicable a las AFP, señala en su artículo 97, numeral 1° que:

“Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y pod er tomar decisiones informadas…”Radicado: 1523831050012020-00006-01

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Por su parte, la Ley 795 de 2003 reseño en su artículo 23 lo siguiente:

"1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los

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Por su parte, la Ley 795 de 2003 reseño en su artículo 23 lo siguiente:

"1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas…”

En el mismo orden, la Ley 1328 de 2009, contempla en su artículo 3, literal c:

“Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna . Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.

La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce a detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el servicio que adquiere; por tanto, las informaciones incompletas que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre un futuro son inaceptables.

Bajo ese contexto, se tiene que existen dos obligaciones que de manera bilateral ha desarrollado la jurisprudencia en relación con el deber de información: i) el deber del buen consejo, que fue desarrollado por el Decreto 2241 de 2010 e incorporado por el Decreto 2555 de 2010, e implica previo

bilateral ha desarrollado la jurisprudencia en relación con el deber de información: i) el deber del buen consejo, que fue desarrollado por el Decreto 2241 de 2010 e incorporado por el Decreto 2555 de 2010, e implica previo certificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado ac erca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle ; y ii) el deber de la doble asesoría, considerado c omo aquel requerimiento que obliga a ambos regímenes pensionales a brindar asesoría clara, c