TSDJ VIT SU - 15238310500120210005601-(16-12-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN DE PENSIONES – DEBER DE INFORMACIÓN A CARGO DE LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES : Ha sido una obligación permanente de las administradoras brindar información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, para garantizar que la elección del interesado se ha dado con pleno conocimiento de las consecuencias que de allí se derivan.

Desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se impuso a las Administradoras de Fondos Pensionales la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia en el proceso de afiliación, como lo dispone el numeral 1°, artículo 97 del Decreto 663 de 1993, garantizando que la misma se efectúe de manera libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos, de suerte que le sea permitido, a través de elementos de juicio claros, escoger la mejor opción del mercado. En ese entendido, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableció que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen que más les convenga, expresión que, conforme a lo dicho por el Máximo órgano de la jurisdi cción ordinaria, supone aquel conocimiento que alcanza el afiliado cuando se advierten, de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea. (…) En ese entendido, es claro que, para que pueda entenderse

ordinaria, supone aquel conocimiento que alcanza el afiliado cuando se advierten, de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea. (…) En ese entendido, es claro que, para que pueda entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es necesario que el afiliado conozca la incidencia de la acción de traslado frente a los derechos prestacionales, por lo que ha sido una obligación permanente de las administradoras brindar información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, para garantizar que la elección del interesado se ha dado con pleno conocimiento de las consecuencias que de allí se derivan. Sentencia SL3168-2021.

INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN DE PENSIONES - El SIMPLE CONSENTIMIENTO VERTIDO EN EL FORMULARIO DE AFILIACIÓN ES INSUFICIENTE: Necesidad de un consentimiento informado.

Reconocida la importancia que trae para el traslado del régimen el conocimiento del afiliado tanto de las ventajas como desventajas que acarrean una decisión en tal sentido, resulta diáfano que la sola firma del formulario, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues estas a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no un conocimiento claro de las implicaciones. (…) En ese contexto, es dable afirmar que el formulario de afiliación y traslado solo muestra el

información, pues estas a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no un conocimiento claro de las implicaciones. (…) En ese contexto, es dable afirmar que el formulario de afiliación y traslado solo muestra el consentimiento de la persona, pero no, que este fuera informado; es decir, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas antes de la concreción del acto jurídico, les sean informadas v erdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual, es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado. Providencias SL4875-2020 y SL4680-2020; Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral SL3168-2021 Radicación n.° 87797 del 21 de julio de 2021.

INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN DE PENSIONES - CARGA DE LA PRUEBA: Inversión a favor del afiliado, pues es la misma administradora la que tiene la carga probatoria de demostrar el cumplimiento de su deber.

En ese entendido, surge el interrogante de cuál de los sujetos procesales es el llamado a demostrar la existencia de tal información; y aunque en principio, se sabe que es el demandante quien tiene la carga de demostrar los supuestos de hecho de las normas cuyo efecto jurídico pretende su aplicación, es igualmente cierto que si el demandante afirma que al momento de la afiliación no se le informó de manera adecuada las consecuencias del traslado, ello corresponde a una negación indefinida que, inmediatamente, traslada la carga

cierto que si el demandante afirma que al momento de la afiliación no se le informó de manera adecuada las consecuencias del traslado, ello corresponde a una negación indefinida que, inmediatamente, traslada la carga probatoria a la demandada, para que demuestre el hecho positivo, inherente al cumplimiento de las exigencias legales del caso que no son otras que el deber de información al afiliado. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral SL4373-2020 Radicación n.° 67556 del 28 de octubre de 2020.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 2

INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN DE PENSIONES - DEVOLUCIÓN DE APORTES Y GASTOS DE ADMINISTRACIÓN: L as cosas deben retornar al estado en que se encontraban antes de que este acaeciera, es decir, como si el traslado nunca hubiese existido.

Sobre este punto en particular, de antaño, el mismo órgano de cierre tantas veces citado en esta providencia, ha decantado que al declararse la ineficacia del traslado, las cosas deben retornar al estado en que se encontraban antes de que este acaeciera, es decir, como si el traslado nunca hubiese existido; lo que de sumo implica la obligación de la administradora del fondo pensional a devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración a Colpensiones. (…) Bajo ese supuesto, la orden de devolución de gastos de administración dispuesta por la juez de primera instancia, se ajusta plenamente a los efectos jurídicos que se derivan de la ineficacia del traslado. Sin embargo, en la medida que en este asunto

devolución de gastos de administración dispuesta por la juez de primera instancia, se ajusta plenamente a los efectos jurídicos que se derivan de la ineficacia del traslado. Sin embargo, en la medida que en este asunto existió un traslado previo de PORVENIR a PROTECCIÓN, lo procedente es que cada una de dichas administradoras del régimen de ahorro individual devuelva lo correspondiente a gastos de administración durante el periodo en que estuvo debidamente afiliado el demandante. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral SL3168-2021 Radicación n.° 87797 del 21 de julio de 2021.

INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN DE PENSIO NES - EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN : Improcedencia en tanto, este se compadece con la garantía del derecho pensional , que permite la consolidación de un derecho no susceptible de extinción.

Como el proceso se conoce en grado jurisdiccional de consulta, se impone necesario analizar lo concerniente a la prescripción de la acción, encaminada a la declaratoria de nulidad de traslado entre regímenes pensionales, respecto al cual, la Corte Suprema de Justicia ha decantado su inoperancia, en tanto, este se compadece con la garantía del derecho pensional, que permite la consolidación de un derecho no susceptible de extinción. Teniendo en cuenta la jurisprudencia en precedencia, se debe declarar la inoperancia del medio exceptivo de la prescripción, como a bien lo tuvo la A quo. Por tanto, La sentencia consultada se encuentra ajustada a derecho y debe ser confirmada. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral SL2611-2020.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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ajustada a derecho y debe ser confirmada. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral SL2611-2020.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2.007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá , dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO A DECIDIR:

El recurso de apelación interpuesto por COLPENSIONES y el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 14 de diciembre de 2021, proferida dentro del proceso de la referencia por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama.

ANTECEDENTES PROCESALES:

I.- La demanda:

LUIS ARTURO RODRÍGUEZ GARZÓN , a tra vés de apoderado judicial, el 30 de octubre de 2020, presentó demanda en contra de la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral de primera instancia, se declare : (i) que el traslado de régimen que realizó el demandante a la SOCIEDAD Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. ; (ii) se ordene a PROTECCIÓN S.A., proceda a devolver a COLPENSIONES todas las sumas de dinero que se encuentran en la cuenta de ahorro individual con sus respectivos rendimientos.

CLASE DE PROCESO : ORDINARIO LABORAL

proceda a devolver a COLPENSIONES todas las sumas de dinero que se encuentran en la cuenta de ahorro individual con sus respectivos rendimientos.

CLASE DE PROCESO : ORDINARIO LABORAL RADICACIÓN : 15238310500120210005601

DEMANDANTE : LUIS ARTURO RODRÍGUEZ GARZÓN

DEMANDADOS : PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES

MOTIVO : APELACIÓN DE SENTENCIA Y CONSULTA

ORIGEN : JUZGADO LABORAL DEL CTO DE DUITAMA

DECISIÓN : CONFIRMAR ACTA DE DISCUSIÓN : ACTA NÚM. 250 A MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDAProceso Ordinario Laboral núm. 15238310500120210005601

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Funda las pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- LUIS ARTURO RODRÍGUEZ GARZÓN nació el 16 de octubre de 1961.

2.- El demandante se afilió al extinto Instituto de Seguros Sociales el 05 de agosto de 1981 y estuvo vinculado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida hasta el 21 de septiembre de 1994 con alrededor de 685,14 semanas cotizadas.

3.- Luego de dicha fecha, se le hizo firmar un formulario de afiliación con el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A; sin embargo, al momento de dicha suscripción no se le ilustró acerca de los regímenes pensionales, beneficios y desventajas de afiliarse a cada uno de ellos. Es decir, el fondo pensional no cumplió con la carga y el deber de informació n que le correspondía para que el afiliado

suscripción no se le ilustró acerca de los regímenes pensionales, beneficios y desventajas de afiliarse a cada uno de ellos. Es decir, el fondo pensional no cumplió con la carga y el deber de informació n que le correspondía para que el afiliado pudiera tomar una decisión autónoma.

4.- Durante el tiempo de afiliación la AFP no capacitó al demandante sobre la vinculación que tenían.

5.- El 17 de diciembre de 2018 el demandante solicitó a COLPENSIONES e l traslado del RAIS al régimen de prima media con prestación definida, solicitud despachada negativamente, mediante oficio del 13 de agosto de 2019, teniendo en cuenta que no presentaba los 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema.

6.- Igualmente, solicitó el demandante ante la AF P PROTECCIÓN, se declarara la ineficacia del traslado, solicitud que fue asimismo despachada negativamente.

II.- Admisión, traslado y contestación de la demanda.

La demanda fue admitida por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, al que correspondió por reparto, en providencia d el 22 de abril de 2021 y, co rrido el traslado, COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico que las sustenten. Frente a los hechos, aseguró no constarle o no ser ciertos aquellos en que se fundan las pretensiones. Como excepciones de mérito propuso las que denominó: “ Falta de legitimación en la causa por pasiva, Inexistencia del derecho y la obligación, Error de derecho no vicia el consentimiento,

ser ciertos aquellos en que se fundan las pretensiones. Como excepciones de mérito propuso las que denominó: “ Falta de legitimación en la causa por pasiva, Inexistencia del derecho y la obligación, Error de derecho no vicia el consentimiento, Imposibilidad del traslado, Presunción de legalidad de los actos jurídicos, Cobro de lo no debido, Buena fe de Colpensiones, Inobservancia del principio constitucionalProceso Ordinario Laboral núm. 15238310500120210005601

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de sostenibilidad financiera del sistema pensional, Enriquecimiento sin justa causa, Improcedencia de costas e intereses en contra de Colpensiones, Conmutación pensional, Prescripción, Prescripción de la acción, Innominada o genérica”.

Por su parte, PROTECCIÓN S.A., igualmente, se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento fáctico y jurídico, frente a los hechos señaló no constarle o no ser ciertos aquellos en que se sustentan ; asimismo, precisó que l a información suministrada por AFP a los afiliados al RAIS se encuentra acorde con las disposiciones legales y por la vigilancia y control que sobre ellas ejerce la Superintendencia Financiera de Colombia. Asimismo, advirtió que el traslado a esa AFP se surtió en el año 1997 y que, previo a ello, el actor estuvo vinculado a PORVENIR S.A. Por lo tanto, las reglas y condiciones en que se realizan las vinculaciones de los afiliados no son caprichosas, sino que son el resultado de dichas disposiciones . Propuso como excepciones: “ Falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación a cargo de protección S.A. cobro de lo no debido. Buena fe y la innominada o genérica”.

dichas disposiciones . Propuso como excepciones: “ Falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación a cargo de protección S.A. cobro de lo no debido. Buena fe y la innominada o genérica”.

PORVENIR S.A. fue vinculada al trámite procesal, entidad que dio respuesta oponiéndose, igualmente, a las pretensiones demandadas por el accionante. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido y buena fe.

III.- Sentencia impugnada

En audiencia del 25 de agosto de 2022 , practicadas las pruebas decretadas y escuchadas las alegaciones de las partes, el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama dictó sentencia a través de la cual: (1) Declaró la ineficacia del traslado efectuado a Régimen de ahorro Solidario del señor LUIS ARTURO RODRÍGUEZ GARZÓN realizado el 21 de septiembre de 1994, del régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad en la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y del posterior traslado horizontal realizado a PROTECCIÓN. . (2) Declaró NO P ROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, , y (3) ORDENÓ a la ADMINISTRADORA DE PENSIONE Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. trasladar a COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, los bonos

PENSIONE Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. trasladar a COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante todo el tiempo que LUIS ARTURO RODRÍGUEZProceso Ordinario Laboral núm. 15238310500120210005601

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permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima ; (4) Condenó a COLPENSIONES a admitir el traslado del régimen pensional de LUIS ARTURO RODRÍGUEZ efectuando la actualización de su historia laboral; (5) condenó en cos tas a las demandadas SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y PROTECCIÓN S.A. a favor del demandante. Como agencias en derecho se fija UN (1) SMLMV a cargo de PORVENIR S.A. y UN (1) SMLMV a cargo de PROTECCIÓN . Y Absolvió a COLPENSIONES de condena en costas. Por último, dispuso el grado jurisdiccional de consulta.

Para el efecto, luego de hacer referencia a las disposiciones jurisprudenciales que sobre el punto ha previsto la Corte Suprema de Justicia, precis ó que era a la AFP PROTECCIÓN a quien le correspondía demostrar que la asesoría que en su

Para el efecto, luego de hacer referencia a las disposiciones jurisprudenciales que sobre el punto ha previsto la Corte Suprema de Justicia, precis ó que era a la AFP PROTECCIÓN a quien le correspondía demostrar que la asesoría que en su momento brindó al afiliado fue completa para que este pudiera conocer los riesgos y ventajas del traslado, situación que no se demostró.

IV.- De la impugnación.

En contra de la referida sentencia, interpuso recurso de apelación COLPENSIONES, con la pretensión de que se revoque la sentencia proferida, con fundamento en los siguientes argumentos:

1.- En este asunto sí existió una decisión libre y voluntaria al realizar el traslado a

PORVENIR.

2.- La afiliación pensional constituye un contrato bilateral en el que existen obligaciones reciprocas que deben cumplirse, sin que pueda alegarse la ignorancia de la ley como excusa.

4.- De mantenerse la pretensión debe ordenarse a PORVENIR la devolución de los saldos en todas las cuentas existentes.

V.- Alegaciones en segunda instanciaProceso Ordinario Laboral núm. 15238310500120210005601

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Corrido el traslado propio del Decreto 806 de 2020, las partes se pronunciaron como sigue:

1.- Tanto COLPENSIONES como PROTECCI ÓN coincidieron en señalar que la decisión de primera instancia debe ser revocada en su integridad, para en su lugar, absolver a las entidades pensionales demandadas , en la medida que el formulario de afiliación demuestra que la decisión del demandante f ue libre, consciente y voluntaria.

decisión de primera instancia debe ser revocada en su integridad, para en su lugar, absolver a las entidades pensionales demandadas , en la medida que el formulario de afiliación demuestra que la decisión del demandante f ue libre, consciente y voluntaria.

2.- Por su parte, el extremo demandante precisó que la decisión debe ser confirmada por ajustarse plenamente a derecho.

VI. LA SALA CONSIDERA:

1.- Presupuestos procesales.

Revisada la actuación, concurren en la misma los llamados presupuestos procesales y como, además, no se vislumbra nulidad que deba ser puesta en conocimiento de las partes para su saneamiento o declarada de oficio, la sentencia será de fondo o mérito.

2.- Problema jurídico.

Como la sentencia fue apelada por COLPENSIONES y, además, está sometida al grado jurisdiccional de consulta de conformidad con el artículo 69 del C. P. T. y S. S., en la medida en que fue adversa de manera total a una entidad pública, la Sala debe revisarla en su integridad, sin más limitaciones que las derivadas de la propia demanda y de su contestación. Así, vista la sentencia son temas a revisar en esta instancia: (1) Si es procedente declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, por haberse desconocido al demandante el derecho a elegir libre y voluntariamente el régimen deseado y (2) si PROTECCIÓN S.A. debe trasladar a COLPENSIONES lo que hubiese cotizado el demandante de haber permanecido en el ISS hoy COLPENSIONES durante todo el tiempo que ha estado como su afiliado, incluidos los gastos de administración.

COLPENSIONES lo que hubiese cotizado el demandante de haber permanecido en el ISS hoy COLPENSIONES durante todo el tiempo que ha estado como su afiliado, incluidos los gastos de administración.

2.1. Fundamento JurídicoProceso Ordinario Laboral núm. 15238310500120210005601

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Deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones

Desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se impuso a las Administradoras de Fondos Pensionales la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia en el proceso de afiliación, como lo dispone el numeral 1°, artículo 97 del Decreto 663 de 1993, garantiza ndo que la misma se efectúe de manera libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos, de suerte que le sea permitido, a través de elementos de juicio claros, escoger la mejor opción del mercado.

En ese entendido, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableció que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen que más les convenga, expresión que, conforme a lo dicho por el Máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, supone aquel conocimiento que alcanza el afiliado cuando se advierten, de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea.

Sobre el deber de información, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL31682021, reiteró los diversos pronunciamientos que sobre el punto han sido expuestos

advierten, de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea.

Sobre el deber de información, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL31682021, reiteró los diversos pronunciamientos que sobre el punto han sido expuestos por la misma Corporación, así:

“Como ha tenido ocasión de reiterar esta corporación, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Al efecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en decisión CSJ SL121362014, «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuen cias de una decisión de esta índole», de allí que:

[…] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los

suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo e ntre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Sobre este puntual aspecto se memora laProceso Ordinario Laboral núm. 15238310500120210005601

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providencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, en la que se dijo:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación

1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la

con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aque l de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación.

Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de

de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»”.

En ese entendido, es claro que, para que pueda entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es necesario que el afiliado conozca la incidencia de la acción de traslado frente a los derechos prestacionales, por lo que ha sido una obligación permanente de las administradoras brindar información clara y suficiente de los efectos queProceso Ordinario Laboral núm. 15238310500120210005601

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genera el cambio de régimen, para garantizar que la elección del interesado se ha dado con pleno conocimiento de las consecuencias que de allí se derivan.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

dado con pleno conocimiento de las consecuencias que de allí se derivan.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Reconocida la importancia que trae para el traslado del régimen el conocimiento del afiliado tanto de las ventajas como desventajas que acarrean una decisión en tal sentido, resulta diáfano que la sola firma del formulario, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria» , «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues estas a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no un conocimiento claro de las implicaciones.

La Corte Suprema de Justicia, en la misma sentencia que acaba de citarse, respecto al punto, señaló:

“Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado del actor -junio de 2000-, no se cumple con la suscripción de un formulario de traslado, en la medida que lo exigido por las normas vigentes a esa f echa era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1, artículo 97 Decret o 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales,

elementos de juicio