TSDJ VIT SU - 15238310500120210013201-(28-11-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN DE PENSIONES – DEBER DE INFORMACIÓN A CARGO DE LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES : Ha sido una obligación permanente de las administradoras brindar información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, para garantizar que la elección del interesado se ha dado con pleno conocimiento de las consecuencias que de allí se derivan.

Desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se impuso a las Administradoras de Fondos Pensionales la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia en el proceso de afiliación, como lo dispone el numeral 1°, artículo 97 del Decreto 663 de 1993, garantizando que la misma se efectúe de manera libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos, de suerte que le sea permitido, a través de elementos de juicio claros, escoger la mejor opción del mercado. En ese entendido, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableció que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen que más les convenga, expresión que, conforme a lo dicho por el Máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, supone aquel conocimiento que alcanza el afiliado cuando se advierten, de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea. (…) En ese entendido, es claro que, para que pueda entenderse

ordinaria, supone aquel conocimiento que alcanza el afiliado cuando se advierten, de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea. (…) En ese entendido, es claro que, para que pueda entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es necesario que el afiliado conozca la incidencia de la acció n de traslado frente a los derechos prestacionales, por lo que ha sido una obligación permanente de las administradoras brindar información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, para garantizar que la elección del interesado se ha dado con pleno conocimiento de las consecuencias que de allí se derivan. Sentencia SL3168-2021.

INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN DE PENSIONES - El SIMPLE CONSENTIMIENTO VERTIDO EN EL FORMULARIO DE AFILIACIÓN ES INSUFICIENTE: Necesidad de un consentimiento informado.

Reconocida la importancia que trae para el traslado del régimen el conocimiento del afiliado tanto de las ventajas como desventajas que acarrean una decisión en tal sentido, resulta diáfano que la sola firma del formulario, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues estas a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no un conocimiento claro de las implicaciones. (…) En ese contexto, es dable afirmar que el formulario de afiliación y traslado solo muestra el

información, pues estas a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no un conocimiento claro de las implicaciones. (…) En ese contexto, es dable afirmar que el formulario de afiliación y traslado solo muestra el consentimiento de la persona, pero no, que este fuera informado; es decir, no se suple el deber de información de parte de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS a los afiliados, con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, por constituir de suyo, una expresión genérica, que no consulta con la necesidad de que a las personas antes de la concreción del acto jurídico, les sean informadas verdaderamente las incidencias que, respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, para lo cual, es necesario que se cuente adicionalmente con un consentimiento informado. Providencias SL4875-2020 y SL4680-2020; Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral SL3168-2021 Radicación n.° 87797 del 21 de julio de 2021.

INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN DE PENSIONES - CARGA DE LA PRUEBA: Inversión a favor del afiliado, pues es la misma administradora la que tiene la carga probatoria de demostrar el cumplimiento de su deber.

En ese entendido, surge el interrogante de cuál de los sujetos procesales es el llamado a demostrar la existencia de tal información; y aunque en principio, se sabe que es el demandante quien tiene la carga de demostrar los supuestos de hecho de las normas cuyo efecto jurídico prete nde su aplicación, es igualmente cierto que si el demandante afirma que al momento de la afiliación no se le informó de manera adecuada las consecuencias del traslado, ello corresponde a una negación indefinida que, inmediatamente, traslada la carga

cierto que si el demandante afirma que al momento de la afiliación no se le informó de manera adecuada las consecuencias del traslado, ello corresponde a una negación indefinida que, inmediatamente, traslada la carga probatoria a la demandada, para que demuestre el hecho positivo, inherente al cumplimiento de las exigencias legales del caso que no son otras que el deber de información al afiliado. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral SL4373-2020 Radicación n.° 67556 del 28 de octubre de 2020.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría 2

INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN DE PENSIONES - DEVOLUCIÓN DE APORTES Y GASTOS DE ADMINISTRACIÓN: L as cosas deben retornar al estado en que se encontraban antes de que este acaeciera, es decir, como si el traslado nunca hubiese existido.

Sobre este punto en particular, de antaño, el mismo órgano de cierre tantas veces citado en esta providencia, ha decantado que al declararse la ineficacia del traslado, las cosas deben retornar al estado en que se encontraban antes de que este acaeciera, es decir, como si el traslado nunca hubiese existido; lo que de sumo implica la obligación de la administradora del fondo pensional a devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración a Colpensiones. (…) Bajo ese supuesto, la orden de devolución de gastos de administración dispuesta por la juez de primera instancia, se ajusta plenamente a los efectos jurídicos que se derivan de la ineficacia del traslado y, por ende, la decisión debe ser igualmente

devolución de gastos de administración dispuesta por la juez de primera instancia, se ajusta plenamente a los efectos jurídicos que se derivan de la ineficacia del traslado y, por ende, la decisión debe ser igualmente confirmada en este punto. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral SL3168 -2021 Radicación n.° 87797 del 21 de julio de 2021.

INEFICACIA DE TRASLADO DE REGIMEN DE PENSIONES - EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN : Improcedencia en tanto, este se compadece con la garantía del derecho pensional, que permite la consolidación de un derecho no susceptible de extinción.

Como el proceso se conoce en grado jurisdiccional de consulta, se impone necesario analizar lo concerniente a la prescripción de la acción, encaminada a la declaratoria de nulidad de traslado entre regímenes pensionales, respecto al cual, la Corte Suprema de Justicia ha decantado su inoperancia, en tanto, este se compadece con la garantía del derecho pensional, que permite la consolidación de un derecho no susceptible de extinción.(…) Teniendo en cuenta la jurisprudencia en precedencia, se debe declarar la inoperancia del medio exceptivo de la prescripción, como a bien lo tuvo la A quo.. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Laboral SL2611-2020.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2.007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Ley 1128 de 2.007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO A DECIDIR:

El recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de COLPENSIONES y el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 11 de agosto del 2022, proferida dentro del proceso de la re ferencia por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama.

ANTECEDENTES PROCESALES:

I.- La demanda:

JORGE ALBERTO CHAPARRO SERRANO, actuando en nombre propio, el 26 de mayo 2021, presentó demanda en contra de la COLFONDOS S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral de primera instancia, se declare: (i) la nulidad del traslado de régimen que realizó el demandante, del Instituto de Se guro Social hoy Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONESa COLFONDOS S.A., efectuada el 25 de febrero de 1996; (ii) que para efectos pensionales continúa

CLASE DE PROCESO : ORDINARIO LABORAL RADICACIÓN : 15238310500120210013201

DEMANDANTE : JORGE ALBERTO CHAPARRO SERRANO

DEMANDADOS :

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

COLFONDOS S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES-COLPENSIONES-.

MOTIVO

ACTA DE DISCUSIÓN : APELACIÓN DE SENTENCIA Y CONSULTA

ACTA NÚM. 221

DECISIÓN : CONFIRMAR

PENSIONES-COLPENSIONES-.

MOTIVO

ACTA DE DISCUSIÓN : APELACIÓN DE SENTENCIA Y CONSULTA

ACTA NÚM. 221

DECISIÓN : CONFIRMAR MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDAProceso Ordinario Laboral núm. 15238310500120210013201

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y se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, que es el administrado por COLPENSIONES; (iii) se ordene a COLFONDOS S.A., proceda a devolver a COLPENSIONES todas las sumas de dinero que se encuentran en la cuenta de ahorro individual junto con las sumas adicionales, saldos con todos sus frutos e intereses como lo di spone el artículo 1746 del C.C., con los rendimientos que se hubieran causado.

Funda las pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- JORGE ALBERTO CHAPARRO SERRANO nació el 23 de febrero de 1959 y actualmente cuenta con 62 años de edad.

2.- Inició a laborar desde 1983 en forma discontinua en sector público y privado, afiliado al ISS y, posteriormente, el 15 d e febrero de 1996 se traslad ó a COLFONDOS S.A, debido, esencialmente, al engaño e inducción en error de parte del asesor, que motivó la firma de un formato que no cumple con los requisitos legales.

3.- Asegura que presentó derecho de petición ante COLFONDOS , solicitando la anulación del traslado de régimen, a efectos de retornar al régimen de prima media con prestación definida, solic itud que se resolvió negativamente el 20 de abril de 2021.

anulación del traslado de régimen, a efectos de retornar al régimen de prima media con prestación definida, solic itud que se resolvió negativamente el 20 de abril de 2021.

II.- Admisión, traslado y contestación de la demanda.

La demanda fue admitida por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama en providencia d el 15 de junio de 2021 y, corrido el traslado, las demandadas se pronunciaron como sigue:

1.- COLFONDOS se ALLANÓ a las pretensiones de la demanda. Para el efecto , precisó que JORGE ALBERTO CHAPARRO SERRANO suscribió formulario de vinculación a la AFP COLFONDOS el 15 de febrero de 1996 , mediante número de solicitud No 235058 ; no obstante, y dado a que se presentó conflicto de multivinculación entre Colpensiones y Colfondos, el día 16 de octubre de 2008, la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías (ASOFONDOS), efectu ó proceso masivo de definición , bajo decreto 3995/08 , determinando que la entidad encargada de administrar los recursos pensionales esProceso Ordinario Laboral núm. 15238310500120210013201 3

la AFP COLFONDOS SA. En virtud de lo anterior, si bien el traslado de régimen realizado a COLPENSIONES en el año 2009 fue debidamente aplicado, el mismo requirió anulación por el proceso de multivinculaci ón adelantado, permitiendo así activar nuevamente la afiliación en el sistema con fecha de efectividad 1 de diciembre de 2009.

requirió anulación por el proceso de multivinculaci ón adelantado, permitiendo así activar nuevamente la afiliación en el sistema con fecha de efectividad 1 de diciembre de 2009.

Con relación a la asesoría comercial brindada, señaló que no quedaron registros de esta para la época, pero , en todo caso , la misma siempre se ha orientada a dar información sobre todas las ventajas y desventajas que se tienen para el afiliado su vinculación al Régimen de Ahorro Individual, precisando que cuando se suscribió el formulario de afiliación entre la demandante la AFP , se dio de manera libre voluntaria e informada, por lo tanto, no existió vicio del consentimiento.

En consecuencia, refirió allanarse a las pretensiones, pues en COLFONDOS no se cuenta con una proyección de cálculo actuarial efectuado a la demandante, que pueda demostrar que se le asesoró brindándole la información matemática que le permitiera establece r un comparativo de mesada entre ambos regímenes , solicitando que, en consecuencia, de tal allanamiento, se abstenga de condenar en costas y agencias en derecho.

2.- COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico que las sustenten. Frente a los hechos, aseguró no constarle o no ser ciertos aquellos en que se fundan las pretensiones. Como excepciones de mérito propuso las que denominó: “ Falta de legitimación en la causa por pasiva, Inexistencia del derecho y la obligación, Error de derecho no vicia el consentimiento, Imposibilidad del traslado, Presunción de legalidad de los actos jurídicos, Cobro de lo no debido,

las que denominó: “ Falta de legitimación en la causa por pasiva, Inexistencia del derecho y la obligación, Error de derecho no vicia el consentimiento, Imposibilidad del traslado, Presunción de legalidad de los actos jurídicos, Cobro de lo no debido, Buena fe de Colpensiones, Inobservancia del principio constitucional de sostenibilidad financiera del siste ma pensional, Enriquecimiento sin justa causa, Improcedencia de costas e intereses en contra de Colpensiones, Conmutación pensional, Prescripción, Prescripción de la acción, Innominada o genérica”.

III.- Sentencia impugnada

En audiencia del 11 de agosto de 2022 , practicadas las pruebas decretadas y escuchadas las alegaciones de las partes, el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama dictó sentencia a través de la cual: (1) Declaró la ineficacia del traslado del demandante JORGE ALBERTO CHAPARRO SERRANO el 15 de febrero de 1996Proceso Ordinario Laboral núm. 15238310500120210013201 4

del régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad en COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS. (2) DECLARÓ NO PROBADAS las excepciones propuestas por las dema ndada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES; (3) ORDENÓ a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de

CESANTÍAS a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante todo el tiempo que JORGE ALBERTO CHAPARRO SERRANO permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje des tinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima ; (4) CONDENÓ a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a admitir el traslado del régimen pensional del señor JORGE ALBERTO CHAPARRO SERRANO efectuando la actualización de su historia laboral; (5) se abstuvo de condenar en costas; y (6) dispuso el grado jurisdiccional de consulta

Para el efecto, luego de hacer referencia a las disposiciones legales y jurisprudenciales que sobre el punto ha previsto la Corte Suprema de Justicia, precisó que era a la AFP COLFONDOS a quien le correspondía demostrar que la asesoría que en su momento brindó al afiliado fue completa para que este pudiera conocer los riesgos y ventajas del traslado; sin embargo, ello no se demostró y, por el contrario, esta se allanó a los cargos acepta ndo la inexistencia de prueba en relación tal sentido.

IV.- De la impugnación.

En contra de la referida sentencia, interpuso recurso de apelación la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, con la pretensión de que se revoque el fallo de primera instancia en su integridad y, en su lugar, se niegue la solicitud de

En contra de la referida sentencia, interpuso recurso de apelación la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, con la pretensión de que se revoque el fallo de primera instancia en su integridad y, en su lugar, se niegue la solicitud de ineficacia de traslado, con fundamento en los siguientes argumentos:

1.- Se debe estudiar el caso en concreto, teniendo en cuenta los arg umentos señalados en la contestación de la demanda, reiterando que existió decisión libre y consciente de la demanda al realizar el traslado.Proceso Ordinario Laboral núm. 15238310500120210013201 5

2.- La Corte Suprema de Justicia ha señalado la aceptación tácita que gobierna el traslado pensional, atendiendo el silencio que por más de 20 años existió de parte del afiliado, su silencio se entiende como una decisión consciente.

3.- En el sistema de seguridad social existen obligaciones reciprocas y la ignorancia de la Ley no es excusa para alegar la ineficacia del traslado.

4.- El demandante no se puede desligar de la carga probatoria , y mucho menos colocarla en cabeza exclusiva de la administradora de fondos pensionales.

V.- Alegaciones en segunda instancia

Corrido el traslado propio del Decreto 806 de 2020 , únicamente se pronunció el demandante, quien solicitó que se confirme la decisión impugnada en su integridad, por encontrarse plenamente ajustada a los parámetros legales y jurisprudenciales.

VI. LA SALA CONSIDERA:

1.- Presupuestos procesales.

Revisada la actuación, concurren en la misma los llamados presupuestos

por encontrarse plenamente ajustada a los parámetros legales y jurisprudenciales.

VI. LA SALA CONSIDERA:

1.- Presupuestos procesales.

Revisada la actuación, concurren en la misma los llamados presupuestos procesales y como, además, no se vislumbra nulidad que deba ser puesta en conocimiento de las partes para su saneamiento o declarada de oficio, la sentencia será de fondo o mérito.

2.- Problema jurídico.

Como la sentencia fue apelada por la demandada COLPENSIONES y, además, está sometida al grado jurisdiccional de consulta de conformidad con el artículo 69 del C. P. T. y S. S., en la medida en que fue adversa de manera total a una entidad pública, la Sala debe revisarla en su integridad, sin más limitaciones que las derivadas de la propia demanda y de su contestación. Así, son temas a revisar en esta instancia: (1) Si es procedente declarar la ineficacia del t raslado de régimen pensional, por haberse desconocido al demandante el derecho a elegir libre y voluntariamente el régimen deseado y (2) si COLFONDOS S.A. debe trasladar a COLPENSIONES, lo que hubiese cotizado el demandante de haber permanecidoProceso Ordinario Laboral núm. 15238310500120210013201 6

en el ISS hoy COLPENSIONES, durante todo el tiempo que ha estado como su afiliado, incluidos los gastos de administración.

2.1. Fundamento Jurídico

Deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones

Desde el nacimiento de las adminis tradoras del régimen de ahorro individual, se

afiliado, incluidos los gastos de administración.

2.1. Fundamento Jurídico

Deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones

Desde el nacimiento de las adminis tradoras del régimen de ahorro individual, se impuso a las Administradoras de Fondos Pensionales la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia en el proceso de afiliación, como lo dispone el numeral 1°, artículo 97 del Decreto 663 de 1993, garantiza ndo que la misma se efectúe de manera libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos, de suerte que le sea permitido, a través de elementos de juicio claros, escoger la mejor opción del mercado.

En ese entendido, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableció que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen que más les convenga, expresión que, conforme a lo dicho por el Máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, supone aquel conocimiento que alcanza el afiliado cuando se advierten, de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea.

Sobre el deber de información, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL31682021, reiteró los diversos pronunciamientos que sobre el punto han sido expuestos por la misma Corporación, así:

“Como ha tenido ocasión de reiterar esta corporación, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber

por la misma Corporación, así:

“Como ha tenido ocasión de reiterar esta corporación, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Al efecto, la Corte ha considerado, tal como se expuso en decisión CSJ SL121362014, «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuen cias de una decisión de esta índole», de allí que:

[…] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a lasProceso Ordinario Laboral núm. 15238310500120210013201 7

Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las c aracterísticas, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las

descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las c aracterísticas, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Sobre este puntual aspecto se memora la providencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, en la que se dijo:

1. El deber d e información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación

1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el

opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación.

Ahora bien, para la Sala la inc ursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y volun taria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuar ios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»”.Proceso Ordinario Laboral núm. 15238310500120210013201 8

En ese entendido, es claro que, p ara que pueda entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es necesario que el afiliado conozca la incidencia de la acción de traslado frente a los derechos prestacionales, por lo que ha sido una obligación permanente de las administradoras brindar información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, para garantizar que la elección del interesado se ha dado con pleno conocimiento de las consecuencias que de allí se derivan.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Reconocida la importancia que trae para el traslado del régimen el conocimiento del afiliado tanto de las ventajas como desventajas que acarrean una decisión en tal sentido, resulta diáfano que la sola firma del formulario, así como las afirmaciones

Reconocida la importancia que trae para el traslado del régimen el conocimiento del afiliado tanto de las ventajas como desventajas que acarrean una decisión en tal sentido, resulta diáfano que la sola firma del formulario, así como las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria» , «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues estas a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no un conocimiento claro de las implicaciones.

La Corte Suprema de Justicia, en la misma sentencia que acaba de citarse, respecto al punto, señaló:

“Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado del actor -junio de 2000-, no se cumple con la suscripción de un formulario de traslado, en la medida que lo exigido por las normas vigentes a esa f echa era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1, artículo 97 Decret o 663 de 1993), mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de mo