TSDJ VIT SU - 152383105001202100197 01-(24-09-2021)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTERNER TRATAMIENTO DE FERTILIDAD – PARA PRETENDER UNA ACCIÓN DE TUTELA EN CONTRA DE UNA EPS POR NEGACIÓN DE UN SERVICIO, SE REQUIERE QUE LA RESPETIVA ENTIDAD HAYA NEGADO O ELUDA EL SERVICIO, SIEMPRE QUE DE ACUERDO CON LA LEY ESTATUTARIA DE LA SALUD, ESA OBLIGACIÓN ESTÉ A SU CARGO: La accionante debe agotar todos los recursos y procedimientos a su alcance como son los tratamientos, citas y entre otros con la EPS de un nuevo tratamiento de fertilidad in vitro.

Para pretender una acción de tutela en contra de una EPS por negación de un servicio, se requiere que la respetiva entidad haya negado o eluda el servicio, siempre que de acuerdo con la Ley Estatutaria de la Salud, esa obligación esté a su cargo. Como fue expresado en la demanda, Yudi Paola Bosiga Rodríguez recibió una inseminación in vitro, en la que se logró exitosamente la inseminación, pero por razones que según alegó consistieron en la falta de suministro de medicamentos por parte de la Nueva EPS, resultó un aborto. En el texto de la demand a no se anuncia de manera alguna que la accionante hubiera hecho una nueva solicitud del mismo tratamiento, al cual podría estar obligada la Nueva EPS.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA

Patrimonio Histórico y cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

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RADICACIÓN: 152383105001202100197 01

PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA II

INSTANCIA: SEGUNDA

DECISIÓN: CONFIRMAR

ACCIONANTE YUDI PAOLA BOSIGA RODRÍGUEZ

ACCIONADO: NUEVA EPS

APROBADO:

M. PONENTE:

Acta No. 188

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, viernes veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Dentro del término previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 decide la Sala la impugnación de la acción de tutela promovida por Yudi Paola Bosiga Rodríguez contra Nueva EPS.

A través del Personero Municipal de Paipa (Boy), la accionante formuló acción constitucional de tutela en contra de Nueva EPS , formulada inicialmente formulada ante los jueces promiscuos municipales de Paipa, fin que se protegiera los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la integridad y al mínimo vital la que fue admitida el 05 de agosto de 2021 por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitam a al que correspondió por reparto conforme las reglas del Decreto 333 de 2021 . Posteriormente por auto de 5 de agosto de los actuales se vinculó a la misma a la IPS Atención Primaria ESE Hospital San Vicente de Paúl de

correspondió por reparto conforme las reglas del Decreto 333 de 2021 . Posteriormente por auto de 5 de agosto de los actuales se vinculó a la misma a la IPS Atención Primaria ESE Hospital San Vicente de Paúl de Paipa, a la Secretaria De Salud Municipal de Paipa, Secretaria de Salud Departamental de Boyaca y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “Adres”.152383105001202100197 01 2 La accionante alegó que se encontraba en estado de gestación, se había realizado el procedimiento de fecundación in vitro , procedimiento el cual había sido ordenado mediante fallo de tutela de fecha 30 de abril de 2018 , posteriormente evidenció que la N ueva EPS era renuente en sus obligaciones, por lo que presentó un incidente de desacato del cual se generó el fallo de 19 de enero de 2021 porque los medicamentos eran necesarios y asimismo llevar a cabo con éxito el tratamiento de fecundación in vitro pero nunca fueron entregados por la entidad de salud a la accionante, en consecuencia de lo anterior el 19 de julio de 2021 le produjo un aborto espont áneo, un desajuste emocional tras frustrarse el anhelo de ser madre el cual sigue latente y por el lo desea que se tomen las m edidas necesarias para realizarse un nuevo tratamiento que le permita ser madre de nuevo, situación que garantizaría sus derechos fundamentales aun cuando ya se le ocasionó un perjuicio irremediable.

La Oficina Jurídica del Muni cipio de Paipa no se opuso a la acción, señalando que a través del trámite constitucional se establecerá la procedencia o no del mismo.

La Oficina Jurídica del Muni cipio de Paipa no se opuso a la acción, señalando que a través del trámite constitucional se establecerá la procedencia o no del mismo.

La ESE Hospital San Vicente de Pa úl de Pipa , señaló que la accionante estuvo siendo atendida en esa entidad en el presente año, pero su presencia no fue permanente, que es la EPS la encargada de determinar como debe ser atendida y suministrar los recursos para ello. Solicita ser desvinculada de esta acción.

El “Adres” manifestó no haber violado los derechos fundamentales de la accionante, porque esa garantía corresponde a la EPS que tiene la obligación de darle aún el tratamiento integral al paciente, lo que genera falta de legitimación en la causa, debiendo ser desvinculada de la misma.

La vinculada Personería Municipal De Paipa remitió cruce de comunicaciones con la Nueva EPS, sin hacer comentario concreto respecto de los hechos de la acción.152383105001202100197 01 3 Por fallo de 18 de agosto de 2021 se negó la acción por improcedente, argumentando que “como la accionante no probó que haya radi cado alguna solicitud de tratamientos, procedimientos o medicamentos que sean necesarios para realizarle nuevamente el tratamiento de fertilidad IN VITRO en PROFAMILIA, o que la accionada le haya negado la prestación de los servicios ordenados por su médic o tratante, y menos que haya órdenes del médico tratante en tal sentido, además que en este caso no hay un diagnóstico, enfermedad o patología que diga padece la accionante certificado por el médico tratante sobre el cual debe recaer la orden de tratamient o integral, sin

además que en este caso no hay un diagnóstico, enfermedad o patología que diga padece la accionante certificado por el médico tratante sobre el cual debe recaer la orden de tratamient o integral, sin que el juez de tutela pueda suplir el concepto medico científico, ni dar órdenes inciertas e indeterminadas o sobre hipotéticos eventos de salud, esta solicitud de tutela es improcedente, porque no se satisface el presupuesto de subsidiarie dad en la medida que primero la accionante debe acudir al médico tratante para que establezca la viabilidad de un nuevo tratamiento de fertilidad IN VITRO en PROFAMILIA que ahora peticionada adelantadamente la accionante a través del Personero Municipal de Paipa.”.

Primera Instancia argumentó que no se demostró haber agotado todos los recursos que están a su alcance como autorizaciones de nuevos trámites o que haya radicado alguna solicitud como citas, exámenes, tratamientos, procedimientos, medicamentos entre otros a la Nueva EPS que sean necesarios para realizar nuevamente el tratamiento de fertilidad in vitro en “Profamilia”, tampoco prob ó que la accionada le haya negado la prestación de los servicios ordenados por su médico tratante y menos que hayan órdenes del médico tratante. Que tampoco existe un diagnóstico o patología de igual naturaleza que diga cuál es la enfermedad que padece la accionante para que a partir de ahí sea procedente la orden de tratamiento integral, pues de lo contrario sería dar u na orden incierta e indeterminada por un cuadro clínico o enfermedad que aún no tiene diagnosticado la accionante por el médico tratante, para establecer la necesidad de un tratamiento, procedimiento, medicamento o examen que ella necesita para

por un cuadro clínico o enfermedad que aún no tiene diagnosticado la accionante por el médico tratante, para establecer la necesidad de un tratamiento, procedimiento, medicamento o examen que ella necesita para mantener, conservar y recuperar su salud. Es evidente que la tutela no se152383105001202100197 01 4 puede convertir en una herramienta de defensa adicional que supla el interés y la diligencia que debe atender la accionante en procura de acceder adecuadamente a los servicios de salud ante la Nueva EPS.

La accionante impugnó la decisión del Juez de Primera Instancia argumentando que podrán estimar como cierta cuando evalúen las pruebas allegadas en el presente escrito de impugnación, ya que la solicitud se realizó a la Nueva EPS y al respecto se obtuvo respuesta, agendando citas en favor de la accionante e incumpliendo la primera que corresponde a la valoración por psicología cita que quedó para el 18 de agosto del 2021 estando a la espera de la valoración por ginecología, la Nueva EPS en prime r lugar agenda una cita para la accionante como muestra de un correcto actuar y simu lan(sic) importancia frente al caso particular, al transcurrir de la fecha la misma EPS qu e incumple la misma sin mediar justificación, por lo que una vez más se distingue la omisión por parte de la Nueva EPS y su mala fe. El hecho de tener ordenes o autorizaciones médicas plasmadas en una hoja de papel demuestran que es un acto de mera formalidad debido a que estas no han tenido un alcance más allá de plasmarse. La accionad a pide se revoque el fallo de primera instancia y tutelar los derechos fundamentales a

plasmadas en una hoja de papel demuestran que es un acto de mera formalidad debido a que estas no han tenido un alcance más allá de plasmarse. La accionad a pide se revoque el fallo de primera instancia y tutelar los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la integridad, al mínimo vital y a la familia.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

La acción de tutela, consagrada en el art ículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas en general , o de los particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando ésta se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En la disposición referida se expone a su vez que puede ser presentada por cualquier persona a nombre propio o por quién actúe a su nombre, y que procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,152383105001202100197 01 5 salvo que sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La decisión impugnada será confirmada en su integridad por cuanto la accionante debe agotar todos los recursos y procedimientos a su alcance como son los tratamientos, citas y entre otros con la Nueva EPS de un nuevo tratamiento de fertilidad in vitro.

Para pretender una acción de tutela en contra de una EPS por negación de

accionante debe agotar todos los recursos y procedimientos a su alcance como son los tratamientos, citas y entre otros con la Nueva EPS de un nuevo tratamiento de fertilidad in vitro.

Para pretender una acción de tutela en contra de una EPS por negación de un servicio, se requiere que la respetiva entidad haya negado o eluda el servicio, siempre que de acuerdo con la Ley Estatutaria de la Salud, esa obligación esté a su cargo.

Como fue expresado en la demanda, Yudi Paola Bosiga Rodríguez recibió una inseminación in vitro, en la que se logró exitosamente la inseminación, pero por razones que según alegó consistieron en la falta de suministro de medicamentos por parte de la Nueva EPS, resultó un aborto.

En el texto de la demanda no se anuncia de manera alguna que la accionante hubiera hecho una nueva solicitud del mismo tratamiento, al cual podría estar obligada la Nueva EPS.

La Corte Constitucio nal hasta 2015 venía sosteniendo pacíficamente la improcedencia del tratamiento de inseminación con fundamento en la exclusión del “POS” y “debido al carácter subsidiario y residual de la acción … , en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando:

1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de e xistir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o, 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite 1; sin embargo este precedente jurisprudencial a partir de 2015 un fallo de la Sala Sexta de

tutela a pesar de e xistir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o, 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite 1; sin embargo este precedente jurisprudencial a partir de 2015 un fallo de la Sala Sexta de Revisión de Tutelas 2 consideró que había un déficit en la protección del derecho fundamental a la salud reproductiva en su faceta prestacional , y

1 Sentencia del Conejo de Estado No. 11001-03-15-000-2018-03530-01 2 Sentencia T-274 de 2015.152383105001202100197 01 6 bajo la consideración d e la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la vida privada y la autonomía reproductiva tenían una conexidad con la int egridad física y psicológica de las personas, y su ejercicio implicaba también la posibilidad de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho 3. Por esta razón, concluyó que “no correspond[ía] a la Corte hacer una valoración de las prio ridades financieras del sistema de seguridad social en salud; [cuando] se trata[ba] de asegurar la garantía de los derechos fundamentales de pacientes que se encuentran en circunstancias especiales y excepcionales”4.

Previamente el numeral 4º del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013 5 del Minsalud , los tratamientos para la fertilidad estaban expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud 6. Con fundamento en esa normatividad las EPS han negado la autorización de tales procedimientos y por esa razón algunos pacientes han acudido a la acción de tutela con el fin de obtener su reconocimiento por esta vía.

excluidos del Plan Obligatorio de Salud 6. Con fundamento en esa normatividad las EPS han negado la autorización de tales procedimientos y por esa razón algunos pacientes han acudido a la acción de tutela con el fin de obtener su reconocimiento por esta vía.

La sentencia T -528 de 2014 exhortó al Ministerio de Salud y Protección Social para que iniciara la discusión de la política pública que incluyera la posibilidad de incluir esa clase de tratamientos en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo anterior, para el asunto que ahora concierne a la Sala, el estudio sobre la posibilidad de acceder a los tratamientos de reproducción asistida, como servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud, señalando los siguientes criterios para hacer dicho análisis : “Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el evento de ser prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia clínica particular de la persona al tener noticia de la opinión emitida por el médico ajeno a su red de servicios, y no la descarte con base en criterios médico -científicos. En caso de ser prescrito por un galeno particular, la entidad deberá conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas que, luego de

3 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 y Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005, entre otros. 4 Sentencia T-274 de 2015.

febrero de 2011 y Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005, entre otros. 4 Sentencia T-274 de 2015. 5 Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS). 6 Cita la referida disposición: “ARTÍCULO 130. EXCLUSIONES ESPECÍFICAS. Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entender se como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no serán financiadas con la Unidad de Pago por Capitación –UPCy son las siguientes: (…) 4. Tratamientos para la infertilidad (…)”.152383105001202100197 01 7 evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante, justifiquen científicamente la viabi lidad o no del procedimiento. Que el galeno haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones específicas de la paciente, en factores como: (i) la condición de salud; (ii) la edad; (iii) el número de ciclos o intentos que deban realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad económica; previendo los posibles riesgos y efectos de su realización y justificando científicamente la viabilidad del procedimiento”.

La tutela T -375 de 2016 como uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional empezó a reconocer a partir del derecho a salud sexual y reproductiva de todo ser humano y así a través de diversos pronunciamientos como la T -318 y SU 074 de 2020 ratifica la protección mediante la acción de tutela del derecho a obtener del Sistema General de Salud, la materialización del derecho a la salud reproductiva mediante tratamientos que cumplan con los siguientes parámetros: “La persona o

mediante la acción de tutela del derecho a obtener del Sistema General de Salud, la materialización del derecho a la salud reproductiva mediante tratamientos que cumplan con los siguientes parámetros: “La persona o pareja debe encontrarse en un rango de edad en el que el tratamiento sea viable: En este caso debe haber una certificación del médico tratante sobre dicha viabilidad. El procedimiento de fecundación in vitro debe haber sido prescrito por un médico que haga parte de la EPS a la cual está afiliado el paciente. Es necesario que antes se hayan agotado los demás procedimientos y alternativas de tratamiento razonables para atender la infertilidad de la pareja o persona que solicita el tratamiento. El médico tratante deberá indicar el número de ciclos que deban realizarse a la persona, con un máximo de tres intentos. Las personas o parejas deben carecer de capacidad económica suficiente para poder pagar el costo del tratamiento. La persona con infertilidad que solicite el tratamiento no puede tener hijos, y tampoco se le puede haber practicado previamente un tratamiento de fecundación in vitro. Es decir, si un paciente ya tiene hijos o en el pasado ya fue beneficiado con una fecundación in vitro, no puede acceder de nuevo a este procedimiento”.

Respecto de lo alegado por la accionante al proponer la impugnación, se le señala que claramente pretende es que se le haga un nuevo tratamiento de inseminación artificial, el cual no ha solicitado ni obviamente la Nueva EPS le ha negado, el hecho que se le estén haciendo nuevas valoraciones médicas de manera alguna determina que se orienten hacia un tratamiento152383105001202100197 01 8 como el que resultó fallido en pasada oportunidad, lo que deja ver como lo concluyó al primera instancia que previo al ejercicio de una acción de tutela

médicas de manera alguna determina que se orienten hacia un tratamiento152383105001202100197 01 8 como el que resultó fallido en pasada oportunidad, lo que deja ver como lo concluyó al primera instancia que previo al ejercicio de una acción de tutela por no prestación de un determinado servicio a cargo en este caso de la Nueva EPS, debe haberse presentado una negación de parte de la obligada, lo que hace improcedente la acción constitucional de tutela , como se determinó por la primera instancia.

3. Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en sede de Juez Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

3.1. Confirmar en todas sus partes el fallo impugnado

3.2. Notificar esta providencia por el medio más expedito en la forma que lo establece el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 a quienes actuaron en este trámite.

3.3. Ejecutoriada esta decisión r emitir el expediente a la Sala de Selección de la Corte Constitucional para su eventual escogencia para revisión.

Notifíquese y Cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente152383105001202100197 01 9

4376-210298