TSDJ VIT SU - 15238310900120190000101-(28-05-2025)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL FRENTE A LOS DELITOS DE PECULADO POR APROPIACIÓN Y CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES – CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO DEL REPRESENTANTE LEGAL DE COOPERATIVA: Para efectos de determinar el término de prescripción de la acción penal, debe estarse a la calificación jurídica adoptada en la resolución de acusación , si el procesado fue convocado a juicio como servidor público, corresponde aplicar el término incrementado en una tercera parte conforme al artículo 83 del Código Penal. / COMPULSA DE COPIAS – REQUERIMIENTO AL TITULAR DEL DESPACHO JUDICIAL PARA QUE IMPRIMA DE CELERIDAD AL TRÁMITE de esta actuación con miras a que se lleve y se culmine este juicio, y ii) ordenar la compulsa de copias para que las autoridades disciplinarias, adelanten las investigaciones necesarias, con miras a establecer quienes con su conducta, han propiciado la mora injustificada de la actuación, pues a la fecha han transcurrido 6 años sin que se haya dado trámite al juicio

“En conclusión, encuentra la Sala que, atendiendo la calificación jurídica realizada por la fiscalía, a partir de la cual profirió resolución de acusación que a su vez quedó en firme el 14 de diciembre de 2018, no ha trascurrido el término de prescripción de ninguna de las dos conductas punibles. Finalmente, no puede pasarse por alto que la audiencia preparatoria del artículo 401 de la Ley 600 de 2000, fue programada

trascurrido el término de prescripción de ninguna de las dos conductas punibles. Finalmente, no puede pasarse por alto que la audiencia preparatoria del artículo 401 de la Ley 600 de 2000, fue programada por primera vez para el 27 de mayo de 2019 y aplazada aproximadamente en 15 ocasiones5, sin que a la fecha haya podido llevarse a cabo, ello, por causa principalmente de las solicitudes elevadas por la defensa y a las que se ha accedido reiteradamente, siendo necesario recordar que una de las normas rectoras del proceso penal es la celeridad y eficiencia, en virtud de las cuales la actuación debe surtirse de manera pronta y cumplida sin dilaciones injustificadas, es tando obligados los funcionarios judiciales a corregir actos irregulares, con el fin de evitar que se configure la prescripción de la acción penal. En tal sentido y ante las evidentes actuaciones dilatorias, la Sala dispone: i) requerir al actual titular del despacho para que imprima de celeridad al trámite de esta actuación con miras a que se lleve y se culmine este juicio, y ii) ordenar la compulsa de copias para que las autoridades disciplinarias, adelanten las investigaciones necesarias, con miras a establecer quienes con su conducta, han propiciado la mora injustificada de la actuación, pues a la fecha han transcurrido 6 años sin que se haya dado trámite al juicio,."

Fuente Formal: Arts. 82, 83, 86 C.P.; Arts. 397 y 410 C.P.; Art. 400 Ley 600 de 2000; Sentencia C-417 de

2002; CSJ AP336-2017.

Nota de Relatoría: En este auto, la Sala confirma la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de

2002; CSJ AP336-2017.

Nota de Relatoría: En este auto, la Sala confirma la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama que negó la solicitud de prescripción penal, considerando que el procesado fue convocado a juicio como autor y servidor público. Se destacó que la variación de la calificación jurídica no puede hacerse por parte de la defensa para alegar prescripción, y que el plazo debe computarse con base en la resolución de acusación firme.

Número Proceso: 1523831090012019-00001-01

Ponente: GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Indiciado: EFRAÍN ACOSTA ENCISO

Sala: TERCERA

Tipo de providencia: AUTOREPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 1523831090012019-00001-01

CLASE DE PROCESO: PECULADO POR APROPIACION Y CONTRATO SIN

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES

INDICIADO: EFRAÍN ACOSTA ENCISO

JUZGADO DE ORIGEN: PRIMERO PENAL CIRCUITO DUITAMA

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBADA Acta No. 063

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBADA Acta No. 063

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

I.- MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, contra la decisión proferida el 10 de octubre de 2024 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama , a través de la cual negó la solicitud de prescripción de la acción penal y cesación del procedimiento seguido contra EFRAÍN DUARTE ENCISO, por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

II.- SINÓPSIS FÁCTICA

Los hechos encuentran su origen en la suscripción del contrato interadministrativo No 245 de 2005, celebrado el 30 de diciembre de 2005, entre la Cooperativa del Sur del Meta “COSURMETA”, representada por EFRA ÍN ACOSTA ENCISO y el municipio de Paipa, representado por Gregorio Galán Becerra, acuerdo de voluntades cuyo objeto era el suministro de una motoniveladora, modelo 670 CH II y cuyo precio fue fijado en la suma de quinientos diecinueve millones de pesos ($519.000.000).Radicado No: 1523831090012019-00001-01 2

Proceso contractual que registra irregularidades en la etapa contractual, así como en su ejecución, toda vez que el bien objeto del suministro fue adquirido por el contratista a la DINISSAN por un precio inferior al que se pactó en el contrato,

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Proceso contractual que registra irregularidades en la etapa contractual, así como en su ejecución, toda vez que el bien objeto del suministro fue adquirido por el contratista a la DINISSAN por un precio inferior al que se pactó en el contrato, existiendo una diferencia que se cuantificó en $79.000.000, sin que exista justificación para ello.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

3.1.- El 5 de agosto de 2016 la Fiscalía 5 delegada ante los jueces del circuito de Duitama, profirió resolución de acusación contra EFRA ÍN ACOSTA ENCISO como responsable a título de autor del delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales . Decisión que al ser objeto de recurso de apelación, fue confirmada por la fiscalía primera delegada ante el Tribunal de Tunja el 14 de diciembre de 2018.

3.2.- El 29 de enero de 2019, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama avocó conocimiento y programó audiencia preparatoria para el 27 de mayo del mismo año, sin embargo, ante las múltiples solicitudes de aplazamiento en su gran mayoría por parte de la defensa, tal diligencia fue reprogramada en varias ocasiones, siendo la última fecha programada para llevar a cabo la audiencia el 27 de agosto de 2024.

3.3.- El 15 de agosto de 2024, la defensa allegó solicitud de prescripción de la acción penal y cesación del procedimiento con base en los argumentos que se resumen a continuación:

Citó la definición de servidor público del artículo 123 de la Constitución Política y aseguró que en la suscripción del contrato interadministrativo 245/2005, el

penal y cesación del procedimiento con base en los argumentos que se resumen a continuación:

Citó la definición de servidor público del artículo 123 de la Constitución Política y aseguró que en la suscripción del contrato interadministrativo 245/2005, el procesado acudió como particular al suministro de un bien indispensable de utilidad para el municipio, sin que ostentara la calidad de servidor público, pues tal designación reca ía en el alcalde del municipio, quien, conforme sus funcionesRadicado No: 1523831090012019-00001-01 3

contaba con la disposición del erario público, al ser el director administrativo del municipio y el encargado de ordenar los gastos municipales.

Adujo que, al descartarse la concurrencia de la calidad de servidor público del procesado, “la adecuación típica presentada por la agencia fiscal en el vocatorio a causa resulta deficiente, pues no se identificó la calidad en la que acudió el inculpado a la presunta comisión de los reatos, esto es, como participe determinador o como interviniente.” (sic)

Hizo referencia a las formas de participación criminal y afirmó que EFRAIN ACOSTA ENCISO no tenía la calidad de servidor público en la presunta comisión de los punibles endilgados, pues al haber participado de forma independiente en la ejecución de un acto propio de su condición de gerente de la sociedad contratista y en aparente asocio con el alcalde municipal, ejecutó actos que estaban a su alcance y dominio para cristalizar el hecho presuntamente delictivo, gestiones que fácticamente encuadran en el proceder de un interviniente y que de paso descartan que hubiere podido ejecutar maniobras de determinador o cómplice.

y dominio para cristalizar el hecho presuntamente delictivo, gestiones que fácticamente encuadran en el proceder de un interviniente y que de paso descartan que hubiere podido ejecutar maniobras de determinador o cómplice.

Señaló que los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales tienen unas penas máximas de 15 y 12 años de prisión, respectivamente, sin embargo, teniendo en cuenta la rebaja de la cuarta parte que establece el artículo 30 del C.P para quienes actúen en calidad de intervinientes, tales penas se disminuyen a 11 años - 3 meses y 9 años de prisión, por lo que considera que teniendo en cuenta que la resolución de acusación quedó en firme el 14 de diciembre de 2018, el deli to de peculado por apropiación prescribió el 19 de abril de 2017 y el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales el 19 de enero de 2015.

3.4.- En auto del 27 de agosto de 2024, el juez de conocimiento decretó prescrita la acción penal referida y compulsó copias a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial con el fin de que se investigara la dilación de la actuación penal. Lo anterior, tras considerar que el procesado no tenía la calidad de servidor público y, por tanto,Radicado No: 1523831090012019-00001-01 4

al ser tenido en cuenta como interviniente el fenómeno prescriptivo ya había acaecido.

Al respecto s eñaló que los contratistas, como sujetos particulares no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una

acaecido.

Al respecto s eñaló que los contratistas, como sujetos particulares no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien , por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

Indicó que teniendo en cuenta que las penas aplicables son las establecidas en la redacción original de la Ley 599 de 2000, para los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales las penas oscilan entre 54 a 135 y 36 y 107 meses de prisión y al considerar, que el término prescriptivo después de proferirse la resolución de acusación corresponde a la mitad del término máximo, para el delito de peculado, el término de prescripción es de 67.5 meses y para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales de 54 meses, por lo que concluyó que desde el 14 de diciembre de 2018 - fecha en la que la resolución de acusación cobró firmezaa la fecha, trascurrieron 2082 días, es decir, 68,4 meses, habiendo acaecido el término prescriptivo.

3.5.- Inconforme con la anterior decisión, el Fiscal 41 de la Unidad de Administración Pública de Boyacá, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, bajo el argumento principal que, en el caso en concreto, conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia la condición del sujeto activo como servidor público del

Pública de Boyacá, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, bajo el argumento principal que, en el caso en concreto, conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia la condición del sujeto activo como servidor público del delito de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales la determina el carácter de representante legal de la e ntidad contratanteconformada por entidades territoriales -, precisando que el carácter del cargo le daba la condición de servidor público y a su vez, tal calidad fue la que le permitió suscribir el contrato interadministrativo.

Agregó que el escenario propicio dentro del debido proceso para abordar este asunto es la audiencia de juzgamiento al interior de la cual la fiscalía demostraria la calidad de servidor público del procesado, por lo que considera que la decisión del decretoRadicado No: 1523831090012019-00001-01 5

de prescripción es precipitada, aunado que, de la solicitud de prescripción debió darse traslado a los sujetos procesales para atender la garantía de contradicción.

Afirmó que el término de prescripción no se ha cumplido, puesto que el delito de peculado por apropiación tiene una pena de 72 a 180 meses, que aumentada en una tercera parte por ser servidor público quedaría en 240 meses, término que se interrumpió el 14 de diciembre de 2018, sin que a la fecha hayan transcurrido los 10 años correspondientes para el decreto de la prescripción.

IV.- PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En auto del 10 de octubre de 2024, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama

años correspondientes para el decreto de la prescripción.

IV.- PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En auto del 10 de octubre de 2024, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama decidió reponer la decisión del auto del 27 de agosto de 2024 y en consecuencia, negar la solicitud de prescripción de la acción formulada por la defensa del procesado, bajo los siguientes argumentos:

Según la Ley 79 de 1988, una cooperativa es una empresa asociativa sin ánimo de lucro donde los trabajadores o usuarios son tanto aportantes como gestores, el decreto Ley 1482 de 1989 definía las administraciones públicas cooperativas como iniciativas de e ntidades estatales que tienen características como autonomía administrativa y un enfoque en la prestación de servicios a sus asociados, las cuales debían constituirse por documento privado y su personería reconocida por el extinto Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas (DANCOOP).

La Ley 489 de 1998 establece que las entidades administrativas con personería jurídica que ejerzan funciones administrativas y presten servicios públicos son parte de la rama ejecutiva del poder público, por tanto, si una administración pública Cooperativa, es creada por la Nación o entidades territoriales con aportes públicos se clasifica como entidad pública.

La Ley 80 de 1993 incluyó a las Cooperativas y asociaciones de entidades territoriales como entidades estatales, permitiéndoles suscribir convenios interadministrativos, como lo establece el parágrafo 1 de su artículo 2, que especifica que estas entidades están sujetas a sus disposiciones especialmente al celebrar contratos en nombre de las entidades territoriales.Radicado No: 1523831090012019-00001-01 6

especifica que estas entidades están sujetas a sus disposiciones especialmente al celebrar contratos en nombre de las entidades territoriales.Radicado No: 1523831090012019-00001-01 6

El Decreto 2170 de 2002 amplió la facultad de firmar convenios interadministrativos a las cooperativas y asociaciones sin necesidad de procesos de selección competitivos, siempre que se cumplieran ciertos requisitos, disposición que fue modificada por el D ecreto 4375 de 2006 limitando la libertad contractual de las cooperativas y asociaciones y exigiendo que se sometan a reglas de selección objetiva si desean contratar con entidades estatales.

En conclusión, señaló que las Cooperativas de entidades territoriales son entidades de naturaleza pública, su marco normativo es complejo y pese que ha evolucionado a lo largo del tiempo imponiendo ciertas limitaciones a su autonomía contractual se ha destacado siempre su inclusión en los sectores público y cooperativo y, por ende, el procesado en su condición de empleado de COSURMETA tenía la calidad de servidor público.

V.- RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior decisión la Fiscalía interpone recurso de apelación bajo los siguientes fundamentos:

Advierte que el parágrafo del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, según el cual se denominaban entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos cel ebraran contratos por cuenta de dichas entidades, fue derogado por la Ley 1150 de 2007 y en consecuencia, al no poderse considerar tales cooperativas como entidades estatales, el procesado no ostentaba la calidad de servidor público y debe ser considerado como interviniente en la suscripción del

derogado por la Ley 1150 de 2007 y en consecuencia, al no poderse considerar tales cooperativas como entidades estatales, el procesado no ostentaba la calidad de servidor público y debe ser considerado como interviniente en la suscripción del contrato interadministrativo No 245 del 30 de diciembre de 2005.

Subraya que los contratistas como sujetos particulares no pierden tal calidad ni obtienen la investidura pública que los convierta en servidores públicos, pues si bien, reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés y/o utilidad pública, frente al organismo contratante, esto no conlleva a que su ejercicio se enmarque dentro de una función pública.Radicado No: 1523831090012019-00001-01 7

Finalmente, solicita tener en cuenta los planteamientos expuestos en la solicitud de prescripción y traslado a los no recurrentes, entre los cuales se expuso que:

Aunque la cooperativa se hallaba compuesta por varios municipios de diversos departamentos y sus alcaldías, el evento objeto de reproche, esto es, la suscripción del contrato interadministrativo, no puede ser tenido inequívocamente como desarrollo del objeto social o actividad propia de la cooperativa, pues participar en el pacto negocial no entraña de plano estar en ejecución de servicio público y mucho menos el cumplimiento de una función pública.

Si bien, tal como lo registra el certificado de cámara de comercio el órgano directivo de vigilancia está conformado por representantes de diferentes municipios el patrimonio de la cooperativa no es de los municipios.

Existe una ambigüedad relacionada con la irrefutable posición del procesado en la negociación que dejó de ser expresa e informadamente discutida por la agencia

patrimonio de la cooperativa no es de los municipios.

Existe una ambigüedad relacionada con la irrefutable posición del procesado en la negociación que dejó de ser expresa e informadamente discutida por la agencia fiscal en el pliego acusatorio, aspecto que yace como deficiencia generadora de duda que debe ser resuelta a favor del procesado.

Si el objeto del contrato interadministrativo tiene como finalidad perseguir la ejecución práctica del objeto contractual, se concluye que la investidura de servidor publicó no cobija al particular.

VI.- TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

6.1.- Ministerio Público

Inicialmente refiere que conforme a lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley 600 de 2000, el recurso de apelación es procedente porque el auto del 11 de octubre de 2024 que repone la decisión de prescripción de la acción y en su lugar, la niega, afecta los intereses de la defensa y, por consiguiente, la habilita como sujeto procesal para interponer el recurso de apelación.

Sobre el fundamento del recurso de apelación alude que la defensa reitera los argumentos a través de los cuales solicita la prescripción de la acción por lo queRadicado No: 1523831090012019-00001-01 8

considera que los mismos no desvirtúan las razones del A quo para negar la solicitud.

Refiere que la Corte ha señalado que la condición de servidor público en casos similares emana de la naturaleza jurídica de la entidad que representa el procesado, por lo que es necesario acudir al acto de constitución de la cooperativa, en el que conforme a lo afirmado por el Fiscal se evidencia que es una asociación de entes

similares emana de la naturaleza jurídica de la entidad que representa el procesado, por lo que es necesario acudir al acto de constitución de la cooperativa, en el que conforme a lo afirmado por el Fiscal se evidencia que es una asociación de entes territoriales y, por consiguiente, su representante legal sí tiene la condición de servidor público.

Alude que teniendo en cuenta que los hechos refieren a la existencia de un contrato interadministrativo en el cual se evidencian irregularidades, es importante tener en cuenta que este tipo de contratos son aquellos que suscriben las entidades públicas entre sí, que pretenden el intercambio de prestaciones de servicios con contribución económica y la satisfacción de necesidades contrapuestas, rigiéndose por el estatuto general de la Contratación Pública.

Agrega que se denominan entidades estatales en las que el estado tenga participación superior al 50% por ciento y que se denominan servidores públicos las personas naturales que presten sus servicios en las asociaciones y fundaciones de participación mixta como representantes legales o funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquellas.

Concluye que EFRAIN ACOSTA ENCISO era servidor público al ser el representante legal de la cooperativa COSURMETA, que estaba integrada con aporte de entidades territoriales (municipios) y que, por consiguiente, como quiera que el capital social de la cooperativa está constituido con aportes públicos, se debe entender que se trata de una entidad pública, independientemente que se rija por las disposiciones de derecho privado.

VII.- CONSIDERACIONES

7.1.- CompetenciaRadicado No: 1523831090012019-00001-01 9

las disposiciones de derecho privado.

VII.- CONSIDERACIONES

7.1.- CompetenciaRadicado No: 1523831090012019-00001-01 9

Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme lo dispone en el numeral 1 del artículo 76 de la Ley 600 de 2000, dado que se trata de un recurso de apelación interpuesto en un proceso que conoce en primera instancia el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama.

7.2.- Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos por la recurrente, procederá la Sala a determinar: 1. Si la decisión de negar la solicitud de extinción de la acción penal por prescripción, es acertada o, sí por el contrario la misma debe ser revocada.

Para lo anterior, se estudiará el fen ómeno prescriptivo de la acción penal y se procederá a resolver el caso en concreto.

7.3.- De la prescripción de la acción penal y el caso en concreto.

De tiempo atrás, la Corte Constitucional 1 ha señalado que la prescripción es una institución de orden público que ocurre cuando los operadores jurídicos dejan vencer el plazo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción penal sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley penal y, por consiguiente, la autoridad judicial competente pierde la potestad de seguir con el proceso.

Además, es considerada como una figura que tiene una doble connotación, la primera, como garantía constitucional que le asiste al ciudadano de que se le defina su situación jurídica dentro de un término establecido y la segunda, como sanción al Estado, frente a su inactividad.

primera, como garantía constitucional que le asiste al ciudadano de que se le defina su situación jurídica dentro de un término establecido y la segunda, como sanción al Estado, frente a su inactividad.

En este sentido, la prescripción es una causal de extinción de la acción penal, fundada en el paso del tiempo, que hace cesar la función persecutoria de los delitos en cabeza del Estado y tiene una repercusión concreta, directa y especifica en la definición de responsabilidad de los indiciados y procesados, al tener efectos de cosa juzgada.

1 Corte Constitucional, Sentencia C417 de 2002. M.P Clara Inés Vargas Hernandez.Radicado No: 1523831090012019-00001-01 10

Al respecto, los artículos 82 y 83 de la Ley 599 de 2000, prescriben:

Artículo 82. Extinción de la acción penal. Son causales de extinción de la acción penal: (...)

4. La prescripción.

Artículo 83. Término de prescripción de la acción penal . La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. (…) Al servidor público que, en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. En todo caso, cuando se aumente el termino de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado.

Con fundamento en tales preceptos normativos, la Sala Penal de la Corte Suprema

aumentará en una tercera parte. En todo caso, cuando se aumente el termino de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado.

Con fundamento en tales preceptos normativos, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha concluido que:

Si la prescripción de la acción penal es la sanción que se le impone al Estado porque fue incapaz de agotar el ejercicio de la facultad punitiva dentro del término previamente establecido en la ley, tal concepto no es abstracto. Por el contrario, solo puede definirse o determinarse a partir de la adecuación que de los hechos indagados se haga en alguna de las conductas jurídico penalmente desaprobadas contenidas en el código penal, toda vez que para el cálculo del lapso prescriptivo es tan relevante la naturaleza del comportamiento punible (acción/omisión, de ejecución instantánea/ permanente) como los extremos punitivos previstos en cada tipo penal.2

De esta manera, es claro que para contabilizar el término prescriptivo es necesario constatar la existencia de una conducta presuntamente delictiva, que es aquella que supone el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado y un derecho de tutela de los ciudadanos que sufren las consecuencias de un comportamiento previamente desaprobado y tipificado por el legislador como delito.

En el asunto bajo estudio, la defensa sustenta la solicitud de prescripción de la acción, con fundamento en que: i) EFRAIN ACOSTA ENCISO no tenía la calidad de servidor público para ser llamado a juicio como autor de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ii) la adecuación típica señalada por la fiscalía es deficiente al no identificar si el procesado actuó

de servidor público para ser llamado a juicio como autor de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ii) la adecuación típica señalada por la fiscalía es deficiente al no identificar si el procesado actuó

2 CSJ, AP336-2017. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, rad 48759 del 25 de junio de 2017Radicado No: 1523831090012019-00001-01 11

como participe determinador o como interviniente y iii) teniendo en cuenta la definición de servidor público y la participación de su prohijado en el contrato interadministrativo con fundamento en el cual se erige la actuación, únicamente podría endilgársele responsabilidad penal en calidad de interviniente , por lo que, al realizar la contabilización de términos incluyendo la rebaja de pena consagrada en el inciso final del artículo 30 del C.P., la actuación penal se encuentra prescrita.

Así, advierte la Sala que la censura planteada se enfoca en cuestionar la calificación jurídica realizada por la fiscalía específicamente en lo relacionado con uno de los elementos objetivos del tipo penal como lo es el sujeto activo de la conducta, que en este caso, conforme a la naturaleza de los delitos endilgados, es un sujeto activo calificado al tener la calidad de servidor público , y a partir de ello fundamenta su solicitud de prescripción.

Al respecto, una vez revisado el expediente, se pone en evidencia que este mismo aspecto fue expuesto en el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación del 5 de octubre de 2016 - oportunidad en la que se afirmó que no reunía las calidades especiales exigidas en el sujeto activo de las conductas atribuidas –

aspecto fue expuesto en el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación del 5 de octubre de 2016 - oportunidad en la que se afirmó que no reunía las calidades especiales exigidas en el sujeto activo de las conductas atribuidas – reparos resueltos en la decisión proferida el 14 de diciembre de 2018 por la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal, que confirmó lo decidido en la instancia , en donde se estudió la responsabilidad penal que le asiste a los sujetos que intervienen en el proceso contractual, proveído en el que se determinó, que el señor EFRAIN ACOSTA ENCISO podía ser considerado sujeto activo de la conducta y por ende, convocado a responder penalmente por los delitos endilgados.

Pues bien, frente a este nuevo pedimento en el mismo sentido, encuentra la Sala, que lo que subyace en la pretensión del recurrente, más que una solicitud de prescripción de la acción penal, es una variación de la calificación jurídica -por la forma de participación en que fue convocado a juicio el procesado - misma que postuló de manera irregular y respecto de la que el juez de conocimiento avaló un trámite muy poco ortodoxo, como quiera que dicha discusión no se podría dar en esa instancia.R