TSDJ VIT SU - 152383109002201700144 01-(09-02-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACTOS SEXUALES CON MENOR CATORCE AÑOS AGRAVADO – PRUEBA DE REFERENCIA: Caso especial de menores de edad . / PRUEBA DE REFERENCIA – INCORPORACIÓN EXCEPCIONAL COMO PRUEBA TESTIMONIAL EN CASO DE MENORES DE EDAD: Si bien se encuentra habilitado que el delegado fiscal aduzca en juicio las declaraciones previas del menor víctima, ello al igual que el testimonio adjunto no opera de forma automática, pues su inclusión en juicio debe obedecer a puntuales eventos en los q ue se debe demostrar la indisponibilidad completa del testigo, que estando el testigo presente en el juicio, por cualquier situación se le imposibilite o dificulte declarar de manera adecuada.

Preliminarmente se ofrece recordar que a partir de la Sentencia SP606 -2017, rad. 44950 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró que las declaraciones rendidas por fuera del proceso pueden ser utilizadas durante el “interrogatorio cruzado del testigo” como mecanismo de refrescamiento de memoria (art. 392-d) o de impugnación de credibilidad (art. 393-b). Pero también, en dos (2) eventos excepcionales tales declaraciones pueden llegar a constituir prueba testimonial: (i) cuando el testigo no se encuentra disponible3; y (ii) cuando resultan inconsistentes con el testimonio prestado en el juicio oral. 2.2.2. El artículo 437 de Código de Procedimiento Penal define la prueba de referencia como “toda declaración realizada fuera

disponible3; y (ii) cuando resultan inconsistentes con el testimonio prestado en el juicio oral. 2.2.2. El artículo 437 de Código de Procedimiento Penal define la prueba de referencia como “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mis mo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”. 2.2.3. Frente a la incorporación excepcional de una declaración previa como prueba de referencia en casos de abusos sexuales contra menores, es menester señalar, como bien lo ha decantado la jurisprudencia, que si bien se encuentra habilitado que el delegado fiscal aduzca en juicio las declaraciones previas del menor víctima, ello al igual que el testimonio adjunto no opera de forma automática, pues su inclusión en juicio debe obedecer a puntuales eventos en los que se debe demostrar la indisponibilidad completa del testigo –cuando éste no comparece a juicio por las razones expuestas en el artículo 438 procesalo su indisponibilidad relativa - que estando el testigo presente en el juicio, por cualquier situación se le imposibilite o dificulte declarar de manera adecuada . CSJ, Sentencia SP1790-2021, Sentencia SP606-2017, rad. 44950, SP3055-2021(56342).

ACTOS SEXUALES CON MENOR CATORCE AÑOS AGRAVADO – LA INCORPORACIÓN EXCEPCIONAL DE

rad. 44950, SP3055-2021(56342).

ACTOS SEXUALES CON MENOR CATORCE AÑOS AGRAVADO – LA INCORPORACIÓN EXCEPCIONAL DE UNA DECLARACIÓN PREVIA COMO PRUEBA DE REFERENCIA EN CASOS DE ABUSOS SEXUALES CONTRA MENORES, NO SIGNIFICA UNA EXCEPCIÓN A LA TARIFA LEGAL NEGATIVA DEL ARTÍCULO 381 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL : En el entendido de la imposibilidad de estructurar sentencias de condena con pruebas de este tipo.

2.2.8. En este sentido, la Sala procedió a revisar la pieza procesal contentiva del testimonio de la psicóloga de la Comisaría de Familia de Tibasosa para la época de los hechos doctora Jenny Rocío López Patiño,8 observando que en juicio acreditó y publicitó (dando lectura textual) tanto las entrevistas iniciales realizadas el 09 de marzo de 2017 a los entonces menores víctimas Y.L.R.S. y L.A.R.S., como las respectivas valoraciones psicológicas surtidas dentro del PADR e inmediatamente el investigador solicitó al A quo que dichas entrevistas fuesen incorporadas como pruebas de referencia; solicitud a la cual accedió el juzgador no sin antes aclararle a la Defensa -quien presentó oposición - que dicha petici ón cumplía con los lineamientos legales, incluso advirtió a los presentes tanto el ejercicio de la contradicción y la confrontación, como que el señor Fiscal desde la preparatoria (argumentando su pertinencia, conducencia y utilidad) advirtió la incorporación ó introducción en juicio de esas entrevistas o declaraciones iniciales a través de la Comisaria

señor Fiscal desde la preparatoria (argumentando su pertinencia, conducencia y utilidad) advirtió la incorporación ó introducción en juicio de esas entrevistas o declaraciones iniciales a través de la Comisaria de Familia o de la psicóloga de dicha entidad. 2.29. Así las cosas, para la Sala contrario a lo argumentado por el censor, el trámite que soportó la introducción en juicio como pruebas de referencia de las entrevistas recepcionadas a los menores víctimas el 09 de marzo de 2017 dentro del proceso de PAR D cumple con los requisitos que extrae la línea jurisprudencial en la materia y, por tanto su inconformidad no está llamada a prosperar. Aunado a que la incorporación excepcional de una declaración previa como prueba de referencia en casos de abusos sexuales contra menores, no significa una excepción a la tarifa legal negativa del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, en el entendido de la imposibilidad de estructurar sentencias de condena con pruebas de este tipo.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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2 ACTOS SEXUALES CON MENOR CATORCE AÑOS AGRAVADO – PRUEBA PERICIAL NO PUEDE MOTEJARSE COMO PRUEBA DE REFERENCIA : Si el testigo declara sobre sus propias percepciones y suministra un conocimiento personal , fundamentado en el análisis científico de aquello que percibe directamente.

Menester es traer a colación lo destacado por la Corte en cuanto a que la anamnesis no es prueba directa del abuso, explicando que el carácter testimonial de una declaración rendida antes del juicio no desaparece por

directamente.

Menester es traer a colación lo destacado por la Corte en cuanto a que la anamnesis no es prueba directa del abuso, explicando que el carácter testimonial de una declaración rendida antes del juicio no desaparece por el hecho de estar documentada, porque, si una declaración queda vertida en un documento, no por ello pierde su naturaleza original, razón por la que debe sujetarse a las reglas previstas para ese tipo de pruebas, respecto de las cuales ha insistido la Corte que: (i) los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) si la parte pretende utilizar estas versiones para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración, al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia . 2.3.2. En este sentido, razón le asistiría al aquí recurrente en solicitar la revocatoria de la decisión de primera instancia, en el entendido de que la sentencia de condena se estructuró únicamente con pruebas de referencia, vulnerando en forma expresa el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 2.3.3. No obstante, resulta importante también tener en cuenta que la misma jurisprudencia es la que ha sentado que la prueba pericial no puede motejarse como prueba de referencia, si el testigo declara sobre sus propias percepciones y suministra un conoci miento personal10, fundamentado en el análisis científico de aquello que percibe directamente. Sentencia SP2213-2021/53239 de junio 2 de 2021; CSJ SP rad.

sobre sus propias percepciones y suministra un conoci miento personal10, fundamentado en el análisis científico de aquello que percibe directamente. Sentencia SP2213-2021/53239 de junio 2 de 2021; CSJ SP rad. 25.920 de 21-02-07; CSJ SP rad. 28.257 de 29 -02-08; CSJ SP rad. 29.606 de 17 -09-08; CSJ SP rad. 30.612 de 03-02-10; CSJ SP rad. 36.023 de 21-09-11; CSJ SP rad. 34.703 de 14 diciembre 2011; CSJ AP rad. 42.039 de 09 octubre 2013.

EL APORTE AL PROCESO DE LAS TESTIMONIALES DE LAS PROFESIONALES EN PSICOLOGÍA NO SE QUEDÓ EXCLUSIVAMENTE EN EL RELATO DE LOS PACIENTES - VALOR DE DICHAS PRUEBAS NO PUEDE SER OTRO QUE DE PRUEBA DIRECTA : Se estructuraron en el fondo de la psiquis de los menores víctimas, definiendo su sanidad y autonomía mental, expresiones verbales y corporales, secuelas emocionales e incluso comentarios . / ACTOS SEXUALES CON MENOR CATORCE AÑOS AGRAVADO – DEMOSTRACIÓN DELA EXISTENCIA DEL DESVALOR CONSISTENTE EN LOS VEJÁMENES SEXUALES QUE SUFRIERON LOS MENORES: A partir de la corroboración periférica del acervo probatorio contentivo de pruebas de referencia, periciales y otras es lo suficientemente claro e inequívoco.

Lo anterior indica que la razón de las pericias son los aspectos de su ciencia que interesa dilucidar en el juicio oral para el caso concreto, tales como la personalidad, condición de salud, grado de afectación con la

Lo anterior indica que la razón de las pericias son los aspectos de su ciencia que interesa dilucidar en el juicio oral para el caso concreto, tales como la personalidad, condición de salud, grado de afectación con la conducta ajena y de alguna m anera los aspectos que permiten establecer la confiabilidad y credibilidad de quien hizo el relato. 2.3.6. Sin olvidar que, según los artículos 405 y 423 de la Ley 906 de 2004, en especial los preceptos 41913 y 42014 ibídem, si el informe del perito se introduce en el juicio por el respectivo experto a través de su declaración y se garantiza el derecho de contradicción de los mismos, entonces se valora como prueba directa. 2.3.7. Pues bien, revisada la actuación en materia probatoria, se tiene que, en este caso, participaron en juicio las profesionales Yeny Alexandra González Camargo , Norma Ximena Artunduaga Tovar16 y Jenny Rocío López Patiño17, en sus calidades de Comisaria de Familia de Tibasosa, Psicóloga del I.N.M.L.C.F. y Psicóloga de la mencionada Comisaría de Familia, respectivamente, testigos quienes conforme a su declaración incorporaron las piezas procesales que soportaron sus actuaciones profesionales, constituidas en evidencias de la Fiscalía18. (…) Así las cosas, observa la Sala que el aporte al proceso de las testimoniales de las profesionales en psicología no se quedó exclusivamente en el relato de los pacientes (los menores Y.L.R.S. y L.A.R.S.), -como lo pretende hacer ver el recurrente - sino que se estructuraron en el fondo de la

de las profesionales en psicología no se quedó exclusivamente en el relato de los pacientes (los menores Y.L.R.S. y L.A.R.S.), -como lo pretende hacer ver el recurrente - sino que se estructuraron en el fondo de la psiquis de los menores víctimas, definiendo su sanidad y autonomía mental, expresiones verbales y corporales, secuelas emocionales e incluso comentarios, lo que a partir de su experiencia clínica plasmaron en su informe, a más de la sustentación de las bases de la pericia realizada en juicio, lo cual es uniforme y coincidente con el documento pericial. Por consiguiente, el valor de dichas pruebas no puede ser otro que de prueba directa.

CSJ SP rad. 33.651 de 18-05-11.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152383109002201700144 01

ORIGEN: JUZGADO 02 PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

PROCESO: ACTOS SEXUALES CON MENOR CATORCE AÑOS AGRAVADO

PROVIDENCIA: SENTENCIA

DECISION: CONFIRMAR PROCESADO: LUIS ALEJANDRO RIVERA GONZÁLEZ APROBADA: Acta No. 28 Sala discusión 26 de enero de 2023

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, jueves, nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, jueves, nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Decide la Sala el recurso d e ape lación interpuesto por la Defensa de l sentenciado, contra la sentencia proferida el 02 de noviembre de 2022 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

1. ANTECEDENTES:

1.1. Hechos:

Según se ext ractan de la sentencia recurrida , ocurrieron en la épo ca de vacaciones de mitad de año y navidad del 2016 cuando los menores Y asmín Liseth Rivera Solano (hoy mayor de edad) y L.A.R.S. visitaban a su progenitor Luis Alejandro Rivera González por orden de la Comisaría de152383109002201700144 01

2 Familia de Tibasosa, en la residencia de la madre del mismo y abuela paterna, la c ual se ubica en la Calle 1 Nº 19 -26 Barrio Los Alpes de Duitama , ocasiones en las que los menores afirmaron que en las horas de la noche del mes de julio (día 28), cuando se acostaron con su padre, és te procedió a efectuarles tocamientos li bidinosos, primeramente a su menor hija, tocándole la vagina, sus pechos y en alguna oportunidad sus piernas, así mismo, le tocó a su menor hijo la parte genital y su cola, proceder éste que no fue del gusto de los menores; empero , al r egresar de visita e n el mes de d iciembre

la vagina, sus pechos y en alguna oportunidad sus piernas, así mismo, le tocó a su menor hijo la parte genital y su cola, proceder éste que no fue del gusto de los menores; empero , al r egresar de visita e n el mes de d iciembre siguiente, para compartir en navidad con su progenitor, fueron nuevament e víctimas de estos tocamientos y actos erótico sexuales, concluyéndose que los mismos ocurrieron en varias oportunidades; recordando la menor que en el mes de ju lio había int entado su padre meterle el dedo en la vagina y que también en diciembre, razones por las que la misma se rehusaba a volverlo a visitar y como quiera que se acercaba semana santa del 2017, decidió junto con su hermano, en aras de no volver a se r víctimas, contar lo sucedido a su progenitora Cecilia Solano Figueroa , quien una vez en terada, lo puso en conocimiento de la Comisaria de Familia de Tibasosa , oficina que a su vez informó lo pertinente a la Fiscalía General de la Nación.

1.2. Trámite procesal:

1.2.1. El 23 de junio de 2021 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Tibasosa con Función de Control de Garantías se agot ó la audiencia preliminar de formulación de imputación en contra d e Luis Al ejandro Rive ra González, en calidad de autor a título de dolo, en la modalidad consumada de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravada, conforme los artículos 209 y 211-5 de la Ley 599 de 2000 , en concurso152383109002201700144 01

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la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravada, conforme los artículos 209 y 211-5 de la Ley 599 de 2000 , en concurso152383109002201700144 01

3 homogéneo y sucesivo en razón de ser dos (2) las víctimas, menores de edad y por haberse cometido los hechos en más de una oportunidad, cargos no aceptados por el imputado.

1.2.2. Ante el Juzgado Segund o Penal del Circuito de Duitama se surtió la audiencia de acusaci ón el 17 de noviembre de 202 1 declarándola legalmente formulada por el mismo delito contenido en la formulación de imputación 1 previa adición de dos (2) pruebas testimoniales a cargo de la Fiscalía.

1.2.3. La audiencia preparatoria se agotó el 10 de marzo d e 2022 y, el juicio oral se celebró durante los días 1 y 2 de agosto de 2022, culminando con sentido de fallo de carácter condenatorio.

1.2.4. La decisión se dictó en audiencia del 02 de noviembre de 2022 y, fue apelada por el defensor del sentenciado.

1.3. Sentencia de Primera Instancia:

1.3.1. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, el 02 de noviembre de 2022 declaró penalmente r esponsable a Luis Alejandro Rivera González por la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce a ños (artículo 209 Código Penal), agravado (artículo 211-5 ejusdem) consumado en concurso homogéneo y sucesivo ; sentenciándolo a la pena principal de

por la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce a ños (artículo 209 Código Penal), agravado (artículo 211-5 ejusdem) consumado en concurso homogéneo y sucesivo ; sentenciándolo a la pena principal de ciento cincuenta (15 0) meses de prisi ón; le impuso la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de de rechos y funciones pú blicas por un laps o igual al de la pena de prisión y le negó tanto la suspensión condicional de la

1 “En consecuencia, el Juzgado ADVIERTE QUE LA CONDUCTA IMPUTADA A LUIS ALEJANDRO RIVERA GONZÁLEZ es en calidad de autor, a título de dolo de la conducta consumada de Actos Sexuales con menor de catorce años, contemplada en el artículo 209 del Código Penal, Agravada por el numeral 5º del artículo 211 de la misma norma, en concurso homogéneo y sucesivo, en razón tanto a ser dos (2) las víctimas, ambas menores de edad, como por haberse cometido en más de dos oportunidades.”152383109002201700144 01

4 ejecución de la pena (artículo 63 Código Penal ), como el sustituto de la prisión domiciliaria (artículo 38B Código Penal). Sus argumentos:

1.3.1.1. Expresó el sentenciador que la condena que imp uso a Rivera González es consecuencia de un procesamiento penal por el sistema de marcada tendencia acusatoria, atendiendo los principios, valores y derechos que lo irradian y marcado por la realización de un j uicio oral, público, concentrado, imparc ial, con inme diación probatoria y pleno ejercicio de la

marcada tendencia acusatoria, atendiendo los principios, valores y derechos que lo irradian y marcado por la realización de un j uicio oral, público, concentrado, imparc ial, con inme diación probatoria y pleno ejercicio de la contradicción y defensa; en el que la representación de las víctimas también tuvo asiento.

1.3.1.2. Las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral for man un bloque sólido e incriminatorio contra Luis Alejandro Rivera González, al punto de poderse asegurar, luego de realizado un análisis a partir de las reglas de la ciencia, la lógica y la experiencia, es decir bajo los postulados de la sana crítica, qu e sus menores hijos Y .L.R.S. y .A.R.S. fueron suje tos pasivos del delito de acto sexual con menor de catorce años, el cual se perpetr ó por lo menos en dos oportunidades, con la circunstancia de agravación que se predicó por la fiscalía del numeral 5º de l artículo 211 del Có digo Penal, así como que el autor del mismo fue, precisamente, el hoy acusado.

1.3.1.3. Concluyó el A quo que está probado más allá de toda duda, el conocimiento del delito endilgado como la responsabilidad del acusado en el mismo, pues si bien es cierto, las dos víctimas no depusieron en el juicio oral, argumentando que qu erían dejar este proceso en el pasado porque su padre está enfermo “pero que los hechos sí ocurrieron ”, a la actuación fueron legalmente aducidas no solo excepciona lmente las dos entrev istas152383109002201700144 01

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está enfermo “pero que los hechos sí ocurrieron ”, a la actuación fueron legalmente aducidas no solo excepciona lmente las dos entrev istas152383109002201700144 01

5 recepcionadas a los menore s en la Comisaría de Familia de Tibasosa como prueba de referencia, en las que se da cuenta de las circunstancias de tiempo y lugar en que acaecieron los hechos, dándole la oportunidad a la defensa de controvertirla, sino también porque lo allí afirmado se corroboró a través de la valoración psicol ógica efectuad a por la profesional del I nstituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses a cada uno de los menores afectados, como con lo declarado por la Comisaria de Familia de aquel entonces.

1.4. Recurso de apelación:

1.4.1. Inconforme con la decisión condenatoria, la Defensa interpuso recurso de apelación, solicitando revocar el fallo objeto de alzada, y en su lugar, absolver a su representado de los cargos por los que fue convo cado a juicio , sus razones:

1.4.1.1. Ilegalidad de las pruebas de referencia , porque d entro del debate probatorio, el fiscal no argumentó la pertinencia , conducencia y utilidad de la prueba sobreviniente de referencia de las declara ciones rendidas antes del juicio por los dos menores. En consecuencia, éstas deben ser excluidas, por cuanto no cumplieron los requisitos legales para su incorporación y, por tanto , es al juez de segunda instancia a quien le corresponde hacer el análisis correspondiente.

1.4.1.2. En sentir de la defensa, no existe duda alguna que las declaraciones

cuanto no cumplieron los requisitos legales para su incorporación y, por tanto , es al juez de segunda instancia a quien le corresponde hacer el análisis correspondiente.

1.4.1.2. En sentir de la defensa, no existe duda alguna que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral de l os menores presuntas víctimas cumplen con el presupuesto del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal y, en tratándose de prueba de refe rencia admisible, é stas deben confrontarse con152383109002201700144 01

6 los demás medios de convicción con el fin de que la sentencia conde natoria no pueda fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia. Sin embargo, las testimoniales de las profesionale s que además introduj eron sus informes periciales en juicio, con las cuales el A quo fundamentó la condena, tienen también el carácter de pruebas de referencia, como lo ha decantado la Corte2.

1.4.1.3. En consecuencia, la sentencia impugnada debe ser r evocada por cuanto lo s testimonios que r indieron en j uicio la médico Yeny Alexandra González Camargo, N orma Ximena Artunduaga Tovar y J enny Rocío López Patiño en sus calidades de Comisaria de Familia de Tibasosa, Psicóloga del I.N.M.L.C.F. y P sicóloga de l a Comisaría de Famili a, respectivamente, se constituyen en pruebas de referencia, toda vez (i) que los relatos sobre los hechos investigados entregados por los menores Y.L.R.S. y L.A.R.S. tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio o ral, y (ii) que si la

hechos investigados entregados por los menores Y.L.R.S. y L.A.R.S. tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio o ral, y (ii) que si la fiscalía pretendió utilizar est os relatos para probar la existencia del hecho investigado, debió sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia.

1.5. Los no recurrentes:

No se manifestaron.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia Rad. 47789 del 26 -09-2018, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. “En síntesis, la Sala ha venido insistiendo en precisar, (i) que los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicoló gico o psiquiátrico, tienen la condici ón de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) que si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia”.152383109002201700144 01

7 2.1. Lo que se debe resolver:

De cara a los planteamientos que hace la defensa, corresponde a la Sala analizar dos problemas jurídicos: (i) Prueba de referencia. Caso especial de menores de edad y, (ii) Valoración judicial de las pruebas testimoniales de los psicólogos u otros profesionales de la salud.

2.2. Prueba d e referencia. Incorporación excepcional como prueba testimonial en caso de menores de edad:

menores de edad y, (ii) Valoración judicial de las pruebas testimoniales de los psicólogos u otros profesionales de la salud.

2.2. Prueba d e referencia. Incorporación excepcional como prueba testimonial en caso de menores de edad:

2.2.1. Preliminarmente se ofrece recordar que a partir de la Sentencia SP6062017, rad. 44950 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró que las decla raciones rendidas por fuera del proceso pueden ser utilizadas durante el “interrogatorio cruzado del testigo” como mecanismo de refrescamiento de memoria (art. 392-d) o de impugnación de credibilidad (art. 393-b). Pero también, en dos (2) eventos excepcionales tales declaraciones pueden llegar a constituir prueba testimonial: (i) cuando el testigo no se encuentra disponible3; y (ii) cuando re sultan inconsistentes con el testimonio prestado en el juicio oral4.

2.2.2. El artículo 437 de Código de Procedimien to Penal define la prueba de referencia como “toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado y

3Artículo 438: a) Man ifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víct ima de un delito de secuestro,

desaparición forzada o evento simila r; c) Padece de una grave enferm edad que le impide declarar; d) Ha fallecido; y e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 19, 141, 188ª, 188c, 188d, del mismo Código. 4 Tema tratado en Sentencia SP1790-2021, rad. 51535 de 12 de mayo de 2021. MP. Patricia Salazar Cuellar.152383109002201700144 01

8 cualquier otro aspecto sustancial objeto de debate, cuando n o sea posible practicarla en el juicio”.

2.2.3. Frente a la incorporación excepcional de una declaración previa como prueba de referenci a en casos de abusos sexuales contra menores, es menester señalar, como bien lo ha decantado la jurisprudencia , que si bien se encuentra habilitado que el de legado fiscal aduzca en juicio las declaraciones previas del menor víctima, ello al igual que el te stimonio adjunto no opera de forma automática, pues su inclusión en juicio debe obedecer a puntuales eventos en los que se debe demostrar la indisponibilidad completa del testigo –cuando éste no comparece a juicio por las razones expue stas en el artículo 438 procesalo su indisponibilidad relativaque estando el testigo presente en el juicio, por cualquier situación se l e imposibilite o difi culte declarar de manera adecuada5.

2.2.4. En este sentido, ha dicho la Corte “ …la Sala ha hecho énfasis en el trámite que debe agotar la parte interesada, para que una declaración

manera adecuada5.

2.2.4. En este sentido, ha dicho la Corte “ …la Sala ha hecho énfasis en el trámite que debe agotar la parte interesada, para que una declaración pueda ser valorada como prueba de referencia, entre lo que se destaca: (i) la identificación de la declar ación anterior que pretende ser introducida en esa calidad, (ii) la explicación de l a causal excepcional de admisión de este tipo de pruebas; y (iii) la solicitud e xpresa al juez, en orden a que é ste, con plena garantía del contradictorio, tome la decisión que considere procedente, lo que, además, genera seguridad sobre las pruebas que po drán ser tenidas como fundamento de la sentencia y facilita a los interesados el ejercicio de la contradicción y la confrontación. (..) Valga aclarar que ello se aviene a u na idea medular

5 CSJ, Sentencia SP1790-2021.152383109002201700144 01

9 del sistema probatorio, atinente a la claridad que siempre debe exis tir sobre las pruebas que las partes pretenden hacer valer para soportar sus propuestas factuales (esto es, las que pue de valorar el juez), que encuentra desar rollo en: (i) el deber de las partes de hacer el menor descubrimiento posible de las evidencias q ue pretenden hacer valer en el juicio, (ii) la enunciación de las pruebas, durante la audiencia preparatoria, (iii) en esa misma audiencia, la solicitud puntu al –con la respectiva explicación de pertinenciay la decisión del juez, que debe ser igualmente precisa; (iv) la puntualidad con la que debe describirse la

preparatoria, (iii) en esa misma audiencia, la solicitud puntu al –con la respectiva explicación de pertinenciay la decisión del juez, que debe ser igualmente precisa; (iv) la puntualidad con la que debe describirse la prueba sobreviniente, sin perjuicio de las otras explicaci ones que debe hacer l a parte interesada; y (v) la sol icitud de incorporación, como prueba, de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral.” .

2.2.5. Bajo dichos parámetros, observa la Sala que en este caso, el testimonio de los menores víctimas Y.L.R.S. y, L.A.R.S. fueron solicitados por la fiscalía y decretado s por el juez como prueba s del proce so, en virtud del cual comparecieron a juicio oral , a saber, Yasmín Liceth Rivera Solano con dieciocho (18) años6 y e l menor L .A.R.S. con dieciséis (16) años7 y, en su oportunidad procesal, cada u no afirmó el parentesco con el acusado (su progenitor) a más de no querer declarar.

2.2.5.1 Yasmín Liceth, luego de los generales de ley, respondió a la pregunta del juez ¿Usted q uiere declarar dentro este juicio? Contestó: “Pues la verdad ya no quiero se guir con este proceso, sí, o sea él está muy enfermo, y todo, o sea todo lo que yo dije no es men tira porque en realidad pasó, pero no quiero que él vaya a la cárcel, ya quiero dejarlo

6 Sesión de juicio oral del 1º de agosto de 2022, a partir del récord 2:01:10.

realidad pasó, pero no quiero que él vaya a la cárcel, ya quiero dejarlo

6 Sesión de juicio oral del 1º de agosto de 2022, a partir del récord 2:01:10. 7 Sesión de juicio oral del 2 de agosto de 2022, a partir del récord 0:04:20.152383109002201700144 01

10 en paz, por decirlo así. La dem anda la coloqué como hace 5 años y hasta ahora otra vez. … No quiero más problemas ni nada.”

2.2.5.2. Por su parte, L.A.R.S., a la misma pregunta, previas las advertencias de ley, y toma de juramento respondió “No quiero declarar, p ues lo que pasa es que yo quiero dejar eso en el pasado, sí.”

2.2.6. Ante dichas manifestaciones las partes no presentaron objeción alguna, no