TSDJ VIT SU - 152383184001201900379 01-(04-02-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCION DE TUTELA – RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL A QUIEN NO SE LE CALIFICA, DENTRO DEL TÉRMINO LEGAL, SU SITUACIÓN MÉDICO LEGAL POR DISCAPACIDAD ADQUIRIDA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO: La prescripción de su derecho a practicarse el examen de retiro no ha prescrito debido a su situación especial. A la pretensión protectora de derechos superiores que ha formulado el Accionante, el Ejército Nacional ha invocado la prescripción de la acción de calificación de su situación médico legal, que por ley debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la novedad de retiro, que en el caso de Juan Nepomuceno Camacho Betancourt, dicha novedad se presentó el 31 de diciembre de 2014, momento en el cual, el soldado profesional ya presentaba afectaciones a su salud, como las afirmadas en el escrito de tute la, “sufrió hechos que le afectaron su salud, sus órganos vitales, su capacidad para laborar, la perdida de la visión de su ojo derecho, el movimiento de algunas partes del cuerpo como su extremidad inferior, pérdida del dedo índice y pulgar de la mano izq uierda, fractura en la mandíbula, pérdida de dientes, todo esto sumado a problemas de memoria y representado en imposibilidad para leer y escribir, es decir, analfabetismo”. Sin que sea necesario entrar a argumentar que el accionante es sujeto de especial protección, por cuanto desde su retiro del servicio activo como soldado profesional del Ejército Nacional, ha padecido discapacidades que lo afectan hoy, no es

entrar a argumentar que el accionante es sujeto de especial protección, por cuanto desde su retiro del servicio activo como soldado profesional del Ejército Nacional, ha padecido discapacidades que lo afectan hoy, no es justo ni menos razonable, como lo ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia T-948/06. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, que se pretenda con fundamento en la prescripción a que se refiere el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000 que , aunque ya tiene el status de retirado, su condición médico legal no pueda ser definida, desconociendo que necesariamente se le debe practicar. Y es que el examen de retiro es ineludible, pues como lo señala el artículo 8º del Decreto anteriormente citado, tiene un carácter de definitivo , y determina derechos que no se le pueden negar al retiro del servicio a quien con la mayor buena fe prestó sus servicios personales en la labor de defensa de altos valores constitucionales, arriesgando su salud y su vida por el bien común. Es por las anteriores razones que al Accionante, a pesar de haber transcurrido presuntivamente el término de la prescripción de su derecho a practicarse el examen de retiro, su estado de salud generada durante la prestación del servicio que posiblemente lo han llevado a un estado de discapacidad que implicaría que la prescripción que s e alega por el Ejército Nacional, no haya podido transcurrir, pues la pérdida de la memoria como se ha alegado y no se ha desvirtuado, no permite que esos términos puedan contarse, lo que aunado al hecho de la ineludibilidad de la calificación de su situación médico laboral con carácter definitivo, debe practicarse sin ninguna demora, dentro de los términos que fijó la primera

términos puedan contarse, lo que aunado al hecho de la ineludibilidad de la calificación de su situación médico laboral con carácter definitivo, debe practicarse sin ninguna demora, dentro de los términos que fijó la primera instancia.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN LEY 1128 DE 2007

RADICACIÓN: 152383184001201900379 01

PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: FALLO

DECISIÓN: CONFIRMAR

ACCIONANTE: JUAN NEPOMUCENO CAMACHO BETANCOURT

ACCIONADO: DIRECCIÓN DE SANIDAD EJERCITO NACIONAL

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL

Sala Segunda de Decisión

ABROBADA: Acta No. 014

Santa Rosa de Viterbo, martes, cuatro (04) de febrero de dos mil veinte (2020)

Dentro de término previsto en el artículo 32 del Decreto 2591, decide esta Sala la impugnación de a cción de tutela, presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, contra el fallo del 10 de diciembre de 2019, proferido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama.

1. ANTECEDENTES RELEVANTES:

Juan Nepomuceno Camacho Betancourt , pretendió la protección de los derechos fundamentales al d ebido proceso , vida, seguridad social, salud por considerarlos vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejercito

1. ANTECEDENTES RELEVANTES:

Juan Nepomuceno Camacho Betancourt , pretendió la protección de los derechos fundamentales al d ebido proceso , vida, seguridad social, salud por considerarlos vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, Sección Medicina Laboral “Disan”.

1.1. Hechos:

El Accionante afirmó: -Que mediante orden administrativa de personal Comando del Ejército No. 2515 del 26 de diciembre de 2014, fue retirado del Ejército Nacional por152383184001201900379 01

2 haber cumplido el tiempo de servicio y tener derecho a la pensión , en su calidad de soldado profesional. -Que durante el tiempo de servicio en el Ejército Nacional, sufri ó hechos que le afectaron su salud, sus órganos vitales, su capacidad para laborar, la pérdida de la visión de su ojo derecho, el movimiento de algunas partes del cuerpo como su extremidad inferio r, pérdida del dedo índice y pulgar de la mano izquierda, fr actura en la mandíbula, p érdida de dientes, todo esto sumado a problemas de memoria y representado en imposibilidad para leer y escribir, es decir, analfabetismo, todo ello ocasionado durante el servicio. -Que durante su carrera cuando pertenecía al Batallón de Contraguerrillas No. 39 Cantón Pore, Orgánico de la Compañía Águila 2, sufrió hostigamiento y/o emboscada en Saravena – Arauca; el 3 de diciembre de 1996, en cumplimiento de una orden del Comando Superior, allí fue herido y no se abrió informe admini strativo, a sabiendas que d icha herida le había

hostigamiento y/o emboscada en Saravena – Arauca; el 3 de diciembre de 1996, en cumplimiento de una orden del Comando Superior, allí fue herido y no se abrió informe admini strativo, a sabiendas que d icha herida le había causado muchas consecuencias en su salud y nunca le validaron que tenía una incapacidad para laborar. -Luego de haber sid o retirado del servicio , por cumpli r el tiempo para su pensión, no ha sido posible ent regar su ficha m édica de re tiro en razón a que las personas que lo atendieron no le recibieron dicho documento. -Que la terminación de las terapias requeridas de acuerdo a su diagnóstico clínico, significaría un estancamiento en su proceso pedagógico y terapéutico, circunstancia sum ada a que ningún otro municipio de la provincia hay instituciones con servicios similares.

1.2. Trámite Procesal:

El 28 de noviembre del 2019, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama, admitió la presente acción de t utela, vinculando al Batallón de Contraguerrilla No.39 Cantón de Pore, orgánico de la Compañía Águila 2; Comando Superior del Ejercito; Bíter perteneciente a la Primera Brigada en Samaca y al Batallón Silva Plazas de Duitama.

1.2.1. Respuesta Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional:152383184001201900379 01

3 El brigadier general Marco Vini cio Mayorga Niño, en su calidad de Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, no formul ó manifestación alguna en defensa de sus derechos.

3 El brigadier general Marco Vini cio Mayorga Niño, en su calidad de Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, no formul ó manifestación alguna en defensa de sus derechos.

1.2.2. Respuesta Batallón Silva Plazas:

Señaló que las pretensiones del Accionante son clara s, precisas, concisas y especificas, para que se le integre la ficha médica de retiro, pero que ese batallón no es el competen te para decidir sobre la solicitud, por lo que pide sea desvinculado.

1.2.3. Respuesta Batallón de contraguerrilla No. 39 Cantón del Pore, orgánico de la Compañía Águila 2

No dio respuesta

1.2.4. Bíter Primera Brigada Samacá

No dio respuesta

1.3. Fallo de primera instancia:

El Juez de Primera Instancia determinó vulnerados los derechos d el Accionante, como quiera que el Accionado Ej ército Nacional, no respondió dentro del término legal las solicitudes formuladas por el accionante en lo relacionado con la Ficha M edica Unificada , y ahora que el término se encuentra vencido niega la petición alegando su propia culpa.

Manifestó además, que si bien es cierto que se encuentra vencido el termino señalado en el Decreto 1796 de 20001, que dispone (2) meses

1 Decreto 1796 de 20 00. artículo 8. Exámenes para retiro . El examen para retiro tiene caráct er definitivo para todos los

efectos legales; por tanto, debe practicars e dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrat ivo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no s e presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratam ientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, a sí como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, de ben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.152383184001201900379 01

4 siguientes al acto administrativo que ordenó su retiro para presenta r la ficha medica unific ada, se debe a negligencia igualmente de la misma Accionanda, ya que el Estado tiene la obligación de real izar el examen de retiro a quienes dejen de pertenecer a las instituciones de la Fuerza Pública

Igualmente expuso que la enti dad accionada tenía el deber de garantizar por todos los medios puestos a su alcance que el Accionante presentara su ficha médica y n o existe constancia que la Accionada haya realizado gestión alguna como era su deber para la recepción de la ficha m édica que se le debe realizar.

1.4. Impugnación:

La decisión anterior fue impugnada p or la Dirección Nacional de Sanidad del Ejercito Nacional, que argumentó que efectivamente Juan Nepomuceno Camacho Betancourt hizo parte de las Fuerzas Militares como Soldado Profesional del Ejercito Nacional, con retiro efectivo el 31 de dic iembre de 2014 mediante Orden Administrativa de Personal – OAP No. 2515 por la

Camacho Betancourt hizo parte de las Fuerzas Militares como Soldado Profesional del Ejercito Nacional, con retiro efectivo el 31 de dic iembre de 2014 mediante Orden Administrativa de Personal – OAP No. 2515 por la causal de tener derecho a la pensión.

Refirió además, que decisión de la junta médica, es un acto administrati vo que determina la dism inución de la capacidad laboral con fines indemnizatorios, y de reconocimiento de pensión, y para ello la norma otorga a los interesados un año para la realización de todo el procedimiento para convocar la Junta Médica, es decir, que al momento de la novedad del retiro en diciembre de 2014, contaba con d icho término para tramitarla, so pena de presentarse el fenómeno de la p rescripción de que trata el artículo 47 del Decreto 1796/2000.

Que el trámite ante la Junta Médico Laboral, que inicia descargando la ficha médica por la página Web de la Dirección de Sanidad (DISAN) y diligenciando los datos personales. Posteriormen te el usuario debe acercarse al Establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su lugar de residencia p ara diligenciar por completo su fic ha de retiro. Una vez152383184001201900379 01

5 realizado lo anterior, el usuario debe allegar la mencionada ficha a la Oficina de Registro “Coper” en la ciudad de Bogotá, donde se encuentra la sección de Medicina Laboral de la “Disan”, a fin de s er asignad o a un médico evaluador d e dicha área para su calificación , rei terando que el interesado contaba con un término de dos (2) meses contados desde la

sección de Medicina Laboral de la “Disan”, a fin de s er asignad o a un médico evaluador d e dicha área para su calificación , rei terando que el interesado contaba con un término de dos (2) meses contados desde la fecha de la novedad de retiro, para allegar en debida forma la ficha médica unificada.

Expresó además que d esde 2015 no se registra petición alguna que evidencie el interés del Accion ante para definir su situación médico laboral; solo se evidencian solici tudes de reliquidación y reajustes dirigidos al are a de prestación sociales, sin evidencia de remisión de ficha Medica alguna o petición al respecto.

En el 2016: Nuevamente se evidenci an solicitudes de reliquidación y reajustes.

En el 2017: Se presentan do cumentos relacionados con la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho del accionante , en la cual se solicitaba un reajuste salarial. Sin contar con documentos relacionados con la definición de su situación medico laboral.

En el 2018 : Se registran respuestas frente a la solicitud de reactivación y cancelación de subsidio familiar y respuest a frente a la Ficha M édica Unificada, luego de tres (3) años y diez (10) meses de su retiro.

En el 2019: Se registra una petición sobre definición m édico laboral, cuatro (4) años y nueve (9) meses después de su novedad de retiro.

Concluyó la entidad Acc ionada afirmando que Juan Nepomucen o Betancourt se encuentra amparado por el “Estatuto del Soldado Profesional” contenido en el Decreto No.1793 de 20002.

Concluyó la entidad Acc ionada afirmando que Juan Nepomucen o Betancourt se encuentra amparado por el “Estatuto del Soldado Profesional” contenido en el Decreto No.1793 de 20002.

2 Decreto 1793 de 2000. artículo 20. Ex ámenes de retiro. El soldado profesional tiene la obligación de present arse a la Sanidad respectiva para la práctica de los correspondientes ex ámenes físicos, dentro de los sesenta (60) días calendario152383184001201900379 01

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Que si bien, el interés prioritario del accionante era la definición de su situación médico laboral, como hasta el año 2018 inició sus trámites, hasta de cuatro (4) añ os después de su retito de la institución castrense, se presumía que su falta de interés en definir su situación , pues ha transcurrido un tiempo largo para solicitar la convocatoria para la Junta Medico Laboral.

Explica adem ás que el accionante no pudo en tregar su ficha M édica porque había permanecido incapacitado, y que no s e s oportaron dichas incapacidades en el libelo, y de ser así el Accionante pudo recurrir para el trámite en cuestión p or medio de su apoderado o incluso a través de la Defensoría del P ueblo, por lo cual no habría lugar a alegar una imposibilidad en la realización del trámite de Junta Medico Laboral y allegar la ficha médica.

Que la Dirección de Sanidad no se encuentra e n la obligación de llamar o conminar a los retirados del Ej ercito Nacional , a realizar sus exámenes psicofísicos de retiro. Y no sirve de excusa el desconocimiento del derecho

Que la Dirección de Sanidad no se encuentra e n la obligación de llamar o conminar a los retirados del Ej ercito Nacional , a realizar sus exámenes psicofísicos de retiro. Y no sirve de excusa el desconocimiento del derecho plasmado en el Decreto 1796 de 2000, por presunta falta de información, ya que el retirado debe estar atento a los términos procesales legal es a que tiene derecho.

El accionado fue retirado de las fuerzas militares el día (31) de diciembre de 2014, momento desde el cual pudo indagar e iniciar acciones en pro de los derechos fundamentales que hoy se discute en sede de tutela.

Concluye la entidad Accionada que no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental al retirado, como quiera la Dirección de Sanidad ha procedido de acuerdo a sus competencias, y que de igual forma puso a disposi ción todos los recursos para que in iciara el pr oceso de Junta M édico Laboral, pero el accionante por negligencia o desinterés nunca inicio el tr ámite

siguientes a la fecha de su retiro; si no lo hiciere, el Ministerio de Defensa Nacional quedará exonerado del pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar152383184001201900379 01

7 dentro del tiempo establecido por el Decreto 1796 de 200 0 y pasados (5) años “pierde la esencia ” el princ ipio de inmediatez que se requiere para este tipo de acciones.

Solicita se revoque el fallo de tutela de 10 de diciembre de 2019 y de no accederse ruegan la desvinculación a la Dirección de Sanidad del Ejercito , por falta de legitimidad en la causa por pasiva.

Solicita se revoque el fallo de tutela de 10 de diciembre de 2019 y de no accederse ruegan la desvinculación a la Dirección de Sanidad del Ejercito , por falta de legitimidad en la causa por pasiva.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

3.1. El Asunto:

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Nacional, la tutela es un mecanismo subsidiario, diseñado para proteger el ordenamiento frente a arbitrariedades o ataques a los derechos superiores, tanto de las autoridades de la República, en todos los casos, como de los particulares en los casos específicamente señalados; y solo opera cuando determinen las violaciones o amenazas a los derechos superiores.

Como ha retirado el Consejo de Estado, la acción de tutela es procedente para la protección y salvaguarda de derechos fundamentales de miembros de la Fuerzas Militares3, como quiera que generalmente, las personas que formaron parte de las Fuerzas Militares padecen serios problemas de salud que revisten significativa importancia que se ocasionaron a causa del servicio que prestaron a la comunidad.

En el trámite de esta impugnación, estima la Sala que son dos los problemas jurídicos a resolver: (i) si la acción de tutela es procedente para estudiar la presunta vulneración a la seguridad social, debido proceso y salud, invocado por el actor; (ii) si el derecho a que el accionante defina su situación médico laboral es susceptible de prescripción, y (iii) si es responsabilidad exclusiva del actor impulsar la práctica del examen de retiro como argumenta la entidad accionada.

situación médico laboral es susceptible de prescripción, y (iii) si es responsabilidad exclusiva del actor impulsar la práctica del examen de retiro como argumenta la entidad accionada.

3 73001-23-31-000-2012-00238-01(AC). C P: Gerardo Arenas Monsalve.152383184001201900379 01

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La inmediatez alegada, se descarta de plano porque ésta solo opera en casos excepcionales, ya que la norma superior señala que la acción procede en todo tiempo y lugar contra aquellas normas que lesionan los derechos fundamentales, y por tanto proponerse en “cualquier tiempo”.

A la pretensión protectora de derechos superiores que ha formulado el Accionante, el Ejército Nacional ha invocado la prescripción de la acción de calificación de su situación médico legal, que por ley debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la novedad de retiro, que en el caso de Juan Nepomuceno Camacho Betancourt, dicha novedad se presentó el 31 de diciembre de 2014, momento en el cual, el soldado profesional ya presentaba afectaciones a su salud, como las afirmadas en el escrito de tutela, “sufrió hechos que le afectaron su salud, sus órganos vitales, su capacidad para laborar, la perdida de la visión de su ojo derecho, el movimiento de algunas partes del cuerpo como su extremidad inferio r, pérdida d el d edo índice y pulgar de la mano izquierda, fractura en la mandíbula, p érdida de dientes, todo esto sumado a problemas de memoria y representado en imposibilidad para leer y escribir, es decir, analfabetismo”.

izquierda, fractura en la mandíbula, p érdida de dientes, todo esto sumado a problemas de memoria y representado en imposibilidad para leer y escribir, es decir, analfabetismo”.

Sin que sea necesario entrar a argum entar que el acci onante es sujeto de especial protecci ón, por cuanto desde su retiro del servicio activo como soldado profesional del Ej ército Nacional, ha padecid o discapacidades que lo afectan h oy, no es justo ni menos razonable , como lo ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia T-948/06. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, que se pretenda con fundamento en l a prescripción a que se refiere el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000 que, aunque ya tiene el status de retirado, su condición médico legal no pued a ser defin ida, desconociendo que necesariamente se le debe practicar.152383184001201900379 01

9 Y es que el exam en de retiro es ineludible, pues como lo se ñala el artículo 8º del Decreto anteriormente cit ado, tiene un carácter de definitivo4, y determina derechos que no se le pueden negar al retiro del servicio a quien con la mayor buena f e prest ó sus servicios personales en la labor de defensa de altos valores constitucion ales, arriesgando su salud y su v ida por el bien común.

Es por las a nteriores razones que al Accionante, a pesar de haber transcurrido presuntivamente el término de la prescripción de su derecho a practicarse el e xamen de retiro, su estado de salud gen erada durante la prestación del serv icio que p osiblemente lo han llevado a un estado de

transcurrido presuntivamente el término de la prescripción de su derecho a practicarse el e xamen de retiro, su estado de salud gen erada durante la prestación del serv icio que p osiblemente lo han llevado a un estado de discapacidad que implicaría que la prescripción que se alega por el Ej ército Nacional, no haya podido transcurri r, pues la pérdida de la memoria co mo se ha alegado y no se ha des virtuado, no permite que e sos t érminos puedan contarse, lo que aunado al hecho de la ineludibilidad de l a calificación de su situación médico laboral con car ácter definitivo, debe practicarse sin ninguna demora, dentro de los términos que fijó la primera instancia.

La decisión impugnada será confirmada.

3. Por lo e xpuesto, la Sala Se gunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Super ior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en sede de Juez Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

4 El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, señala que este examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales, lo que significa que al ingreso como al retiro del personal del Ejército, se le debe realizar dicho examen. (…)… es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el

argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.152383184001201900379 01

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R E S U E L V E:

3.1. Confirmar el fallo constitucional de 10 de diciembre de 2019 expedido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama..

3.2. Notificar esta determinación por el medio más expedito en la forma que lo establece el artículo 30 del Decre to 2591 de 1991 a quienes actuaron en este trámite.

3.3. Disponer el envío del expediente a la Sala de Selección de Tutelas de la Corte Constitucional, para su eventual escogencia para revisión.

Notifíquese y Cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada (Con ausencia justificada)

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

3813-200003152383184001201900379 01

(Con ausencia justificada)

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

3813-200003152383184001201900379 01

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