TSDJ VIT SU - 1523831840022020-00097-01-(08-09-2020)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCIÓN DE TUTELA FRENTE A RECLAMACIONES POR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES – RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES LABORALES POSTERIORES AL DÍA 180 : Cuando exista concepto favorable de recuperación del afiliado, es decir, cuando se entienda que la incapacidad es de carácter temporal, los pagos por incapacidades de origen común que superen los 180 días deberán ser asumidos por las Administradoras de Fondos de Pensiones hasta por un periodo de 360 días adicionales.

Se advierte que las normas mencionadas no contemplan la eventualidad de que la incapacidad sea extendida por un periodo superior 180 días por lo que en ellas tampoco se establece si el afiliado tiene derecho a esta prestación después de superado este periodo de tiempo ni cuál es la persona (natural o jurídica) responsable de estos pagos. Para estos efectos, los incisos quinto y sexto del artículo 41 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012), establecen que cuando exista concepto favorable de recuperación del afiliado, es decir, cuando se entienda que la incapacidad es de carácter temporal, los pagos por incapacidades de origen común que superen los 180 días deberán ser asumidos por las Administradoras de Fondos de Pensiones hasta por un periodo de 360 días adicionales. No obstante, durante el prime r periodo, las Entidades Promotoras de Salud tienen la obligación de emitir un concepto de rehabilitación dirigido a las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se establezca si el afiliado tiene perspectivas de recuperarse

las Entidades Promotoras de Salud tienen la obligación de emitir un concepto de rehabilitación dirigido a las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se establezca si el afiliado tiene perspectivas de recuperarse o si debe procederse a la calificación de su pérdida de la capacidad laboral. La sanción establecida por esta norma para los casos en que dicho concepto no sea emitido oportunamente es que las incapacidades que superen los 180 días deban ser asumidas por las Entidades Promotoras d e Salud hasta que este sea presentado.

ACCIÓN DE TUTELA FRENTE A RECLAMACIONES POR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES – LE CORRESPONDE AL FONDO DE PENSIONES CONTINUAR CON EL PAGO DE LAS MISMAS HASTA QUE EL MÉDICO TRATANTE EMITA UN CONCEPTO FAVORABLE DE RECUPERACIÓN O SE PUEDA EFECTUAR UNA NUEVA CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ : Puede suceder que aun cuando el afiliado haya sido calificado con una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50 %, este siga presentando síntomas o complicaciones que le impidan realizar sus labores y, por tanto, deban emitirse nuevas incapacidades , situación no contemplada en la ley por lo cual ha de acudirse a las reglas jurisprudenciales establecidas para estas situaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que se determine que el afiliado no va a recuperarse y, en consecuencia, se proceda a la calificación de la pérd ida de la capacidad laboral por parte de las juntas regionales o la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de lo que pueden derivarse dos situaciones. La primera es que se determine la pérdida de la capacidad laboral superior al 50 % donde el afiliado podrá optar

regionales o la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de lo que pueden derivarse dos situaciones. La primera es que se determine la pérdida de la capacidad laboral superior al 50 % donde el afiliado podrá optar por una pensión de invalidez. En el segundo caso, al trabajador le es declarada una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50 % por lo que, en principio, debería ser reincorporado al trabajo “en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”. Por otro lado, puede suceder que aun cuando el afiliado haya sido calificado con una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50 %, este siga presentando síntomas o complicaciones que le impidan realizar sus labores y, por tanto, deban emitirse nuevas incapacidades. Ni el artículo 23 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001 ni el 41 de la Ley 100 de 1993 contemplan esta situación por lo que ha de acudirse a las reglas jurisprudenciales establecidas para estas situaciones.

ACCIÓN DE TUTELA FRENTE A RECLAMACIONES POR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES – SI SE LLEGARAN A PROFERIR INCAPACIDADES MÁS ALLÁ DE LOS 540 DÍAS, IGUALMENTE SERÁN A CARGO DE LA EPS: El auxilio de incapacidad incide en la garantía del derecho a la salud en la medida en que permite la recuperación satisfactoria del paciente, además propende por la garantía al mínimo vital al cual tienen derecho quienes han sufrido infortunios de salud y se han visto imposibilitados para continuar con su vida laboral. Y es que debe tenerse en cuenta que en el curso de la acción ningún pronunciamiento realizó la EPS en

la garantía al mínimo vital al cual tienen derecho quienes han sufrido infortunios de salud y se han visto imposibilitados para continuar con su vida laboral. Y es que debe tenerse en cuenta que en el curso de la acción ningún pronunciamiento realizó la EPS en torno a dicho concepto, pues el mismo, según lo informa el accionante, no le ha sido expedido a pesar de las distintas peticiones realizadas en tal sentido, lo que se traduce en una clara intención de desatender prerrogativas del orden legal y mantener en un estado de zozobra el pago de las incapacidades a las cuales tiene derecho el señor MO RA, desconociendo, entre otras prerrogativas, el principio de accesibilidad al derecho fundamental a la salud, en la medida en que impone una barrera administrativa que no se encuentraTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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2 prevista ni en la ley ni en algún reglamento. Entonces, teniendo en cuenta la jurisprudencia expuesta, como quiera que el objetivo del reconocimiento y pago de las incapacidades temporales persigue amparar el mínimo vital del trabajador, al brindar la posibilidad de reemplazar el salario y continuar percibiendo un ingreso que le permita atender sus necesidades básicas, las reclamadas en éste asunto deberán ser canceladas por la respectiva MEDIMÁS EPS, desde el día 181 hasta tanto emita concepto de rehabilitación. En éste punto, es necesario precisar, además, que el Le gislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de

incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, asignación que además de ser explícita, no está sometida a ningún condicionamiento, máxime cuando en las reglas de vigencia se precisó con suma claridad que dicha Ley sería aplicable desde el momento de su promulgación, justamente y en lo atinente al tema analizado, con la finalidad de solventar la situación de desamparo en la que se encontraban sometidos quienes eran incapacitados por más de 540 días, por lo que si se llegaran a proferir incapacidades más allá de los 540 días, igualmente serán a cargo de la EPS.RADICACIÓN: 1523831840022020-00097-01 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA RADICACIÓN: 1523831840022020-00097-01

CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

DEMANDANTE: TULIO ERNESTO MORA MEDINA

DEMANDADO: COLPENSIONES Y MEDIMÁS

DECISIÓN: REVOCA DECISIÓN

APROBADA ACTA No. 112

MAGISTRADO PONENTE: GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

DECISIÓN: REVOCA DECISIÓN

APROBADA ACTA No. 112

MAGISTRADO PONENTE: GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020).

I.- ASUNTO A DECIDIR

Procede la sala a resolver sobre la impugnación interpuesta en sede de tutela por el accionante, contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2020 p or el

JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE SOGAMOSO.

II.- ANTECEDENTES

1. Los hechos y fundamento de la acción.

1.1.- Refiere el accionante que se encuentra en periodo de incapacidad de origen laboral, como ya es conocido por Colpensiones y Medimá s EPS cuya documentación reposa dentro de los radicados No. 2020_617581 del 17/01/2020 y Radicado No. 2020_617581 de 16 de enero de 2020 emitidos por Colpensiones.

1.2.- Refiere que COLPENSIONES le ha negado el reconocimiento de incapacidades médicas que ha solicitado a través de los canales de atenciónRADICACIÓN: 1523831840022020-00097-01 2

presenciales y mediante derecho de petición desde el mes de mayo del año 2019, sin tener en cuenta que su única fuente de ingresos era su salario que a hoy se ve reflejado en el pago de dichas incapacidades.

1.3. -Que elevó derechos de petición a MEDIMAS EPS los días 20 de diciembre de 2019, 15 de enero de 2020, y 02 de junio de 2020, con el fin de

1.3. -Que elevó derechos de petición a MEDIMAS EPS los días 20 de diciembre de 2019, 15 de enero de 2020, y 02 de junio de 2020, con el fin de que se procediera a entregar certificación de relación de incapacidades y concepto de rehabilitación, manifesta ndo en cada una de ellas con claridad que la intención de la petición era el pago por parte de Colpensiones del pago de las incapacidades médicas, pero no ha obtenido respuesta.

1.4. Señala que el 21 de febrero de 2020 elevó derecho de petición ante la entidad Colpensiones solicitando el pago de sus incapacidades medicas dejadas de percibir desde el mes de mayo del año 2019 y que a la fecha no le han sido canceladas. Que esa es su única fuente de ingresos y que sumada la crisis global por el COVID -19 se h a visto gravemente afectado en sus condiciones de vida digna.

1.5.- Finalmente solicita se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene a COLPENSIONES o en su defecto A MEDIMAS EPS, el pago de las incapacidades médicas que h a dejado de percibir desde el m es de mayo del año 2019. Así mismo solicita protección a su derecho fundamental de petición y se ordene a MEDIMAS EPS resuelva sus peticiones frente al concepto de rehabilitación médica y certificación de incapacidades y las m ismas sean comunicadas a COLPENSIONES.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante auto de 14 de julio de 2020 , el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama, admitió a trámite la acción de tutela contra MEDIMÁS EPS y COLPENSIONES, ordenando posteriormente la vinculación del JUZGADO

Familia de Duitama, admitió a trámite la acción de tutela contra MEDIMÁS EPS y COLPENSIONES, ordenando posteriormente la vinculación del JUZGADO

PROMISCUO MUNICIPAL DE BOAVITA y a la empresa NACIONAL ENERGY

SERVICES.

IV.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIARADICACIÓN: 1523831840022020-00097-01

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El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama, mediante fallo del 28 de julio de 2020 , resolvió negar el amparo de los derechos invocados por el accionante.

Consideró el juez de instancia que el actor omitió informar que ya había acudido en anterior oportunidad ante el Juez Constitucional buscando el reconocimiento económico del pago de sus incapacidades, acción de tutela tramitada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Boavita y sentencia favorable que data del 11 de diciembre de 2017 , en la cual se ordenó a COLPENSIONES el reconocimiento del pago de sus incapacidades, y que, si bien el Juzgado aduce en su contestación que se amparó de manera transitoria el reconocimiento de unas incapaci dades generadas para el año 2017, el alcance del fallo de tutela por ese Despacho p roferido se extendió hasta el 18 de agosto de 2018, conforme lo hace saber Colpensiones y consta en la foliatura y que representó el pago de un monto de alrededor de $9.83000.oo, siendo comunicada la última autorización de pago al accionante el día 27 de febrero de 2019.

Que el actor omitió igualmente indicar que el 16 de enero del año 2018 inició

$9.83000.oo, siendo comunicada la última autorización de pago al accionante el día 27 de febrero de 2019.

Que el actor omitió igualmente indicar que el 16 de enero del año 2018 inició incidente de desacato, dentro del cual se profirió auto de cierre el día 22 de febrero de 201 8, ocultando información y realizando una manifestación juramentada que no corresponde a la realidad fáctica.

Que el accionante conocedor de la decisión de amparo "transitoria" no ha acudido a la jurisdicción ordinaria para resolver su situación laboral y de seguridad social en Salud, siendo ese el escenario óptimo para debatir las condiciones en las que debido a su patología y/o accidente laboral, pues consideró que han transcurrido c uatro años de padecimientos en su salud y estabilidad laboral , sin haber ejercido ante la vía ordinaria su derecho al acceso a la administración de justicia

Que los derechos reclamados en ésta oportunidad ya fueron objeto de amparo constitucional, y que frente al derecho de petición que se pregona vulnerado, está demostrado en plenario que las dos entidades accionadas han dado respuestas claras a su petición.RADICACIÓN: 1523831840022020-00097-01 4

Que si bien pretende la accionante esgrimir una afectación al mínimo vital aduciendo que desde el mes de mayo de 2019 no le han cancelado sus incapacidades, tal situación no configura la existencia de un perjuicio irremediable al haber transcurrido más de un año desde la supuesta afectación al mínimo vital, más aun, encontrándose en firme decisión de amparo proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Boavita

irremediable al haber transcurrido más de un año desde la supuesta afectación al mínimo vital, más aun, encontrándose en firme decisión de amparo proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Boavita

Que si bien el actuar de la EPS MEDIMAS no ha sido diligente al no encontrarse acreditada la remisión del nuevo concepto medico ante Colpensiones al haberse interrumpido la continuidad de prorrogas de las incapacidades, no era procedente que se entraran a debatir las actuaciones y responsabilidades que recae n sobre la EPS y el Fondo de pensiones , por cuanto la presente acción constitucional no logró superar el primer problema jurídico planteado, al no cumplir con los requisitos mínimos de subsidiaridad ni inmediatez.

VI.- LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con lo decidido, el accionante impugna el fallo de primera instancia, sus argumentos:

Aclara que el amparo otorgado en una tutela anterior se reconoció frente al concepto médico número M511 y no frente al M518 que dio un diagnóstico de enfermedades diferente, razón por la cual las mismas volvieron a iniciar y es frente a esta que presenta la nueva solicitud de amparo constitucional.

Que corrobora lo anterior, que la entidad MEDIMAS EPS en respuesta del 26 de diciembre de 2019 manifestó que para dicha fecha y teniendo como base el concepto medico M518 , tenía un acumulado de 447 días de incapacidad , razón por la cual solo se hacían responsables del pago de los primeros 180 días y que de ahí en adelante, era responsabilidad del fondo de PENSIONES COLPENSIONES que ya tenía conocimiento de este nuevo diagnóstico, entidad ésta última que condicionó el pago de las nuevas incapacidades a que

días y que de ahí en adelante, era responsabilidad del fondo de PENSIONES COLPENSIONES que ya tenía conocimiento de este nuevo diagnóstico, entidad ésta última que condicionó el pago de las nuevas incapacidades a que MEDIMAS EPS emitiera el concepto de rehabilitación médica y el pago de lasRADICACIÓN: 1523831840022020-00097-01 5

incapacidades la borales, razón por la cual elevó derechos de petici ón ante esta entidad, que no han sido resueltos.

Que se omitió por parte del juez de instancia analizar el tema del segundo diagnóstico médico emitido por MEDIMAS EPS , que es la razón principal por la que solicit a se amparen sus derechos, pues se encuentra en total desamparo teniendo en cuenta su grave estado de salud y que dicho pago de incapacidades es su única fuente de ingresos.

Finalmente solicita se acceda a las pretensiones de la tutela.

VII.- ACTUACIÓN SEGUNDA INSTANCIA

Ésta Corporación mediante providencia del 11 de agosto de 2020 , avocó conocimiento de la impugnación contra el fallo emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama , ordenando notificar a las partes por el medio más ágil y eficaz.

VIII. CONSIDERACIONES

1.- Problema Jurídico

De acuerdo con el anterior recuento procesal, se ocupa la Sala en establecer si acertó el juez de instancia al negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

2.- Acción de tutela frente a reclamaciones por el reconocimiento y pago de incapacidades.

Ahora bien, frente a los aspectos relacionados con reclamaciones por el

invocados por el accionante.

2.- Acción de tutela frente a reclamaciones por el reconocimiento y pago de incapacidades.

Ahora bien, frente a los aspectos relacionados con reclamaciones por el reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, se ha considerado que en términos generales, no pue den serRADICACIÓN: 1523831840022020-00097-01 6

ventilados por vía de tutela, pues para zanjar tales discusiones existe un trámite procesal ante el juez ordinario laboral 1.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado, que los pagos por concepto de incapacidad médica constituyen el medio de subsistencia de la persona que, como consecuencia de una afectación en su estado de salud, ha visto disminuida la capacidad de procurar los recursos para su subsistencia y la de su familia. De ahí que, ante esa situación, la acción de tutela resulta ser el medio idóneo para la protección de otros derechos fundamentales que, en los eventos en que el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas, pueden resultar afectados, como el mínimo vital y la salud.

Así, en sentencia T -140/16 la Corte Constitucional señaló:

“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajad or permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperar se satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que

solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperar se satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia…”

En efecto, se tiene que si bien existen mecanismos de defensa judiciales en la vía ordinaria para ventilar las reclamaciones por prestaciones económicas garantizadas por el Sistema de Seguridad Integral, cuando estas versen sobre incapacidades laborales, le corresponde al juez de t utela verificar las circunstancias concretas del accionante en cuanto al hecho de que estas sean su única fuente de ingreso. De ser así, los asuntos sometidos al conocimiento del juez constitucional deberán revisarse de fondo ante la posibilidad de que el peticionario no pueda procurarse los medios de subsistencia para sí mismo y su familia y se vea obligado a trabajar sin estar en condiciones para ello.

3.- Reconocimiento de incapacidades laborales posteriores al día 180:

1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral Providencia del 5 de julio de 2017.RADICACIÓN: 1523831840022020-00097-01 7

A diferencia de lo que sucede en el caso de las incapacidades temporales generadas por accidentes o enfermedades laborales en donde las Aseguradoras de Riesgos Laborales son las únicas responsables de las prestaciones económicas y asistenciales a la s que tiene derecho el afiliado , cuando un trabajador es incapacitado por una afectación a su salud de origen común, son distintos los sujetos de derecho que están llamados a hacerse cargo de la situación.

prestaciones económicas y asistenciales a la s que tiene derecho el afiliado , cuando un trabajador es incapacitado por una afectación a su salud de origen común, son distintos los sujetos de derecho que están llamados a hacerse cargo de la situación.

Por lo anterior, aun cuando se haya determinado el origen común de la enfermedad o el accidente, pueden presentarse controversias entre las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras de Fondos de Pensiones y los empleadores sobre quien es el encargado del pago de las prestaciones económicas en los casos de incapacidades temporales.

Es así que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2943 de 2013, los pagos correspondientes a los primeros dos (2) días de incapacidad estarán a cargo de l empleador y de las Entidades Promotoras de salud a partir del tercer día.

En lo que tiene que ver con el monto de esta prestación, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que: “ En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tien e derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante ”. Se debe tener en cuenta que de confo rmidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 2943 de 2013, tal obligación solo está a cargo del empleador durante los dos primeros días a menos que no exista afiliación del trabajador al Sistema General de Seguridad Social en Salud o que este se encuentre en mora en el pago de los aportes

obligación solo está a cargo del empleador durante los dos primeros días a menos que no exista afiliación del trabajador al Sistema General de Seguridad Social en Salud o que este se encuentre en mora en el pago de los aportes correspondientes, en cuyo caso se abre la posibilidad a que responda excepcionalmente por la prestación por incapacidad consagrada en el

Estatuto Laboral.RADICACIÓN: 1523831840022020-00097-01

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Se advierte que las normas mencionadas no c ontemplan la eventualidad de que la incapacidad sea extendida por un periodo superior 180 días por lo que en ellas tampoco se establece si el afiliado tiene derecho a esta prestación después de superado este periodo de tiempo ni cuál es la persona (natural o jurídica) responsable de estos pagos.

Para estos efectos, los incisos quinto y sexto del artículo 41 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012), establecen que cuando exista concepto favorable de recuperación del afi liado, es decir, cuando se entienda que la incapacidad es de carácter temporal, los pagos por incapacidades de origen común que superen los 180 días deberán ser asumidos por las Administradoras de Fondos de Pensiones hasta por un periodo de 360 días adicio nales. No obstante, durante el primer periodo, las Entidades Promotoras de Salud tienen la obligación de emitir un concepto de rehabilitación dirigido a las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se establezca si el afiliado tiene perspectivas de rec uperarse o si debe procederse a la calificación de su pérdida de la capacidad laboral. La sanción establecida por esta norma para los casos en que dicho concepto no sea

se establezca si el afiliado tiene perspectivas de rec uperarse o si debe procederse a la calificación de su pérdida de la capacidad laboral. La sanción establecida por esta norma para los casos en que dicho concepto no sea emitido oportunamente es que las incapacidades que superen los 180 días deban ser asumi das por las Entidades Promotoras de Salud hasta que este sea presentado.

En este punto, cabe advertir que el derogado artículo 23 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001 establecía un régimen de responsabilidades a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones y las Entidades Promotoras de Salud a partir del día 180 de incapacidad y durante los 360 subsiguientes si fuere el caso:

“(…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la adminis tradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de califi cación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”.RADICACIÓN: 1523831840022020-00097-01 9

Se tiene entonces, que al haber sido derogado por el Decreto Reglamentario 1352 de 2013, el artículo 23 del Decreto 2463 perdió vigencia y por lo tanto no puede considerarse como normativida d aplicable para los casos de

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Se tiene entonces, que al haber sido derogado por el Decreto Reglamentario 1352 de 2013, el artículo 23 del Decreto 2463 perdió vigencia y por lo tanto no puede considerarse como normativida d aplicable para los casos de incapacidades superiores a 180 días. En todo caso, al tener el mismo contenido obligacional que el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, es posible citar la jurisprudencia que se ocupó de las obligaciones de las Administradoras de Fondos de Pensiones en referencia a la norma derogada como fuente de derecho para resolver los casos gobernados por la legislación vigente.

Habiendo realizado esta precisión, se advierte que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que, por regla general, las obligaciones de pago de las incapacidades temporales a cargo de las Entidades Promotoras de Salud terminan cuando el afiliado ha cumplido los 180 días de incapacidad, siendo de cuenta de las Administradoras de Fondos de Pensiones las prestaciones económicas que se generen a partir del día 181 . Así, en referencia al artículo 23 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001, la

Corte ha señalado:

“Esta Corporación ha reiterado que las incapacidades superiores a 180 días deben ser canceladas por la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra ha llevado a la Corte a concluir que es el Fondo de Pensiones el que debe asumir afiliado el trabajador. La anterior regla se deriva de la lectura del artículo 23 del Decreto 24 63 de 2001, que dispone que el Fondo de Pensiones tiene la posibilidad de postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días, adicionales a los primeros 180 días de incapacidad reconocidos por la

2001, que dispone que el Fondo de Pensiones tiene la posibilidad de postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días, adicionales a los primeros 180 días de incapacidad reconocidos por la EPS, y en ese lapso, el trabajador deberá recibir un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando, y esta circunstancia el pago de las incapacidades a partir del día 181, hasta la fecha en que se produzca el dictamen de invalidez. De acuerdo con estas consideraciones, a la entidad accionada le asiste la razón al señalar que le corresponde al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección reconocer al actor las incapacidades generadas a partir del día 26 de julio de 2009 (día 181)”.

Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que se determine que el afiliado no va a recuperarse y, en consecuencia, se proceda a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral por parte de las juntas regionales o la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de lo que pueden derivarse dos situacio nes. La primera es que se determine la pérdida de la capacidad laboral superior al 50RADICACIÓN: 1523831840022020-00097-01 10

% donde el afiliado podrá optar por una pensión de invalidez. En el segundo caso, al trabajador le es declarada una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50 % por l o que, en principio, debería ser reincorporado al trabajo “ en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”.

Por otro lado, puede suceder que aun cuando el afiliado haya sido calificado

cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”.

Por otro lado, puede suceder que aun cuando el afiliado haya sido calificado con una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50 %, este siga presentando síntomas o complicaciones que le impidan realizar sus labores y, por tanto, deban emitirse nuevas incapacidades. Ni e l artículo 23 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001 ni el 41 de la Ley 100 de 1993 contemplan esta situación por lo que ha de acudirse a las reglas jurisprudenciales establecidas para estas situaciones.

La Corte Constitucional indicó en la sentencia T 920 de 2009:

“En el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago de las mismas hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez”.

Esta posición fue reiterada en la sentencia T-729 de 2012,