TSDJ VIT SU - 1523831840022023-00139-03-(30-08-2023)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCIÓN DE TUTE LA PARA AUTORIZAR UN MEDICAMENTO QUE NO CUENTA CON REGISTRO SANITARIO – UNA VEZ ESTABLECIDO QUE DETERMINADO MEDICAMENTO O PROCEDIMIENTO NO TIENE EL CARÁCTER DE EXPERIMENTAL, Y QUE TIENE EL SUFICIENTE RESPALDO DE LA COMUNIDAD CIENTÍFICA PARA CONSIDERARLO IDÓNEO Y ADECUADO PARA EL TRATAMIENTO DE DETERMINADA ENFERMEDAD: Se deben verificar ciertos requisitos.

Así, jurisprudencialmente se estableció que para efectos de verificar si un medicamento cuenta o no con evidencia científica respecto de su idoneidad, es importante considerar, en primer lugar, el criterio del médico tratante, quien es, la persona que cuenta con los conocimientos científicos para establecer si, en determinado caso, el medicamento de que se trata resulta adecuado para el manejo de la enfermedad. No obstante, la Corte Constitucional ha expuesto que esto no significa que el criterio del médico tratante sea irrefutable o absoluto, sino que “cuando un médico tratante considera que cuenta con información técnica y científica para usar un medicamento, como se indicó, su opinión sólo podrá ser controvertida con base en información del mismo carácter. Sólo con base en información científica aplicada al caso concreto de la persona de que se trate, podría una entidad del Sistema de Salud obstaculizar el acceso al medicamento que le ordenó su médico tratante” También se ha reiterado jurisprudencialmente, que el juez de tutela no es competente para controvertir la idoneidad de los medicamentos ordenados por un galeno, ya que esta decisión le corresponde

tratante” También se ha reiterado jurisprudencialmente, que el juez de tutela no es competente para controvertir la idoneidad de los medicamentos ordenados por un galeno, ya que esta decisión le corresponde a los profesionales de la salud, toda vez que (i) el conocimiento médico-científico es el que puede determinar la necesidad de un tratamiento (criterio de necesidad); (ii) tal conocimiento vincula al médico con el paciente, surgiendo una obligación por parte del primero que genera respons abilidad médica en las decisiones que llegaren a afectar al segundo (criterio de responsabilidad); (iii) el criterio científico debe primar y no es sustituible por el criterio jurídico, para evitar perjuicios en el paciente (criterio de responsabilidad); ( iv) lo anterior, no implica que el juez constitucional omita su obligación de amparar los derechos fundamentales del paciente (criterio de proporcionalidad) Por otro lado, la Corte en vigencia del modelo anterior a la Ley 1751 de 2015, también se ha pronunciado respecto de la negativa del suministro de un medicamento por la simple razón de no contar con registro del INVIMA. (…) Así, en la sentencia T -001 de 2018, nuestro máximo Tribunal Constitucional, expuso unas reglas específicas que deben comprobarse para efectos de proceder a ordenar, vía tutela, un medicamento sin registro sanitario del INVIMA que soporte su uso para la pat ología específica que padece el paciente, señalando que una vez establecido que determinado medicamento o procedimiento no tiene el carácter de experimental, toda vez que, a pesar de que no cuenta con registro INVIMA, tiene el suficiente respaldo de la com unidad científica para considerarlo idóneo y adecuado para el

procedimiento no tiene el carácter de experimental, toda vez que, a pesar de que no cuenta con registro INVIMA, tiene el suficiente respaldo de la com unidad científica para considerarlo idóneo y adecuado para el tratamiento de determinada enfermedad, debe verificarse entonces los siguientes requisitos: (i) Que el servicio haya sido ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ant e el Comité Técnico Científico. (ii) Que la falta del servicio, tratamiento o medicamento, vulnere o amenace los derechos a la salud, a la vida y a la integridad personal. (iii) Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto no tenga el mismo grado de efectividad que el excluido del plan. (iv) Que el actor o su familia no tengan capacidad económica para costearlo. En ese orden de ideas, debe verificarse en primer lugar, si en este caso, los medicamentos requeridos por la accionante, cuentan con un registro sanitario del INVIMA que soporte su uso para la patología específica que padece y de no tenerlo, que los mismos no tengan el carácter de experimental, toda vez que, a pesar de que no cuenten con registro INVIMA, si tienen el suficiente respaldo de la comunidad científica para considerarlo idóneo y adecuado para el tratamiento de determinada enfermedad, procede su s uministro por parte de la EPS. Sentencia T-243 de 2015 Sentencia T-302 de 2014, Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez; Sentencia T-1214 de 2008,

Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-042 de 2013.

ACCIÓN DE TUTE LA PARA AUTORIZAR UN MEDICAMENTO QUE NO CUENTA CON REGISTRO

Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-042 de 2013.

ACCIÓN DE TUTE LA PARA AUTORIZAR UN MEDICAMENTO QUE NO CUENTA CON REGISTRO SANITARIO – LAS EPS TIENEN EL DEBER DE BRINDAR A SUS USUARIOS LOS SERVICIOS QUE SON SOLICITADOS, COMO LO DETERMINE EL MÉDICO TRATANTE Y SIN DILACIONES QUE AFECTEN EL GOCE EFECTIVO DE SUS DERECHOS FUNDAMENTALES : Amparo dada la necesidad del tratamiento médico que requiere la accionante y ateniendo a que cumple con las subreglas jurisprudenciales.

Teniendo en cuenta lo anterior y una vez revisados los documentos aportados con el escrito de tutela, se advierte que en efecto la accionante cuenta con diagnóstico –“L100-Pénfigo vulgar” -, enfermedad dermatológica que afecta su estado de salud, mismo por el que la junta medico quirúrgica formulo el medicamento RITUXIMAB Biosimilar 500mg/50mL, indispensable para tratar su patología. La entidad accionada devuelve la solicitud en razón a que no se tiene evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica, además de que el medicamento no está autorizado en Colombia para ser usado en su patología, por lo anterior no podía ser suministrado a la accionante. En ese sentido, es importante precisar que tal y como se analizó en el estudio previo, la prestación efectiva de los servicios debe ser de forma oportuna, a partir delTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría 2 momento en que un médico tratante determina que se requiere un medicamento, procedimiento o

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría 2 momento en que un médico tratante determina que se requiere un medicamento, procedimiento o tratamiento, por lo que las dilaciones injustificadas, es decir, aquellos trámites que se imponen al usuario que no hacen parte del proceso regular que se debe surtir para acceder al servicio, y que además, en muchos casos, se originan cuando la entidad responsable traslada el cumplimiento de un deber legal al paciente, lleva a que la salud del interesado se deteriore, lo que se traduce en una violación autónoma del derecho a la salud. Aunado a lo anterior, en su vinculación el INVIMA señaló que el médico tratante es un profesional idóneo y es quien evalúa la conveniencia del tratamiento a aplicar en cada caso particular, por lo que “no sería de recibo que la EPS actualmente niegue un medicamento esgrimiendo como argumento que el mismo no cuenta o no tiene indicación o autorización Invima”. Por otra parte, con base en el cumplimiento de las funciones que les asigna el Sistema a las entidades de salud que lo integran, éstas tienen el deber de brindar a sus usuarios los servicios que son solicitados, como lo determine el médico tratante y sin d ilaciones que afecten el goce efectivo de sus derechos fundamentales, lo que implica no solamente la autorización de los medicamentos, servicios o insumos médicos, sino su efectiva realización o entrega, pues de lo contrario, resulta más gravosa dada las c ondiciones de salud que presenta. Además, atendiendo a que se cumple con las subreglas mencionadas en procedencia, esto es, entre otros aspectos, que se trata de servicios médicos requeridos y ordenados por el médico tratante, que obedecen a una patología debidamente establecida. En ese orden,

mencionadas en procedencia, esto es, entre otros aspectos, que se trata de servicios médicos requeridos y ordenados por el médico tratante, que obedecen a una patología debidamente establecida. En ese orden, dada la necesidad del tratamiento médico que requiere la accionante y ateniendo a que cumple con las subreglas mencionadas en procedencia, no resulta acertada la decisión de instancia, que negó el amparo pero sin embargo dentro de la decisión, requirió a la EPS para que se dispusiera una nueva consulta médica a la actora, sin precisar el alcance y los límites de tal decisión, siendo estas las razones por las que se revocará el fallo impugnado.1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 1523831840022023-00139-03

CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

ACCIONANTE: CONNIE MARIANA ZAMBRANO ALBARRACIN

ACCIONADOS: NUEVA EPS Y OTROS

JZDO DE ORIGEN: JZDO 2° PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA

DECISIÓN: REVOCA

APROBADA Acta No. 138

MAGISTRADO PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

I.- ASUNTO A DECIDIR

Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

I.- ASUNTO A DECIDIR

Se ocupa esta Sala de resolver sobre la impugnación presentada por la accionante, contra el fallo proferido el 21 de julio de 2023 por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA, al interior de la presente acción de tutela.

II.- ANTECEDENTES

2.1.- Los hechos y fundamento de la acción

Manifiesta la accionante que fue diagnosticada con la patología “Pengifo Vulgar (L100)”, por la Junta Medica tratante de Dermatología del Hospital Universitario San Ignacio de Bogotá, la cual en fecha 27 de abril de 2023, expidió, para su tratamiento, la orden medica N° 7387350 para el medicamento RITUXIMAB 500mg/50 ml (10mg/ml) SIn Iny Ampolla x 50 ml.

Indica que el día 27 de abril de 2023, radicó ante la Nueva EPS la orden médica, de la cual le dieron respuesta pasados cinco días de manera verbal, informándole que la solicitud había sido denegada, toda vez que el medicamento no cuenta con registro INVIMA.Radicación No. 1523831840022023-00139-01

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Por lo anterior, la accionante en fecha 15 de mayo de 2023 elevó nuevamente la solicitud ante la EPS, la cual le informó que “Es un servicio o tecnología que no tiene evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica - El medicamento

Por lo anterior, la accionante en fecha 15 de mayo de 2023 elevó nuevamente la solicitud ante la EPS, la cual le informó que “Es un servicio o tecnología que no tiene evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica - El medicamento solicitado por su médico tratante no está autorizado en Colombia por el INVIMA para ser usado en su patología L100 PENFIGO VULGAR”.

Manifiesta que es una persona joven, estudiante, sin ingresos económicos, que padece hace más de tres años de la enfermedad diagnosticada, y que la falta del suministro del medicamento pone en inminente riesgo su vida.

Por lo anterior, solicita se amparen los derechos fun damentales a la vida, salud, dignidad humana, y seguridad social, y como consecuencia, se ordene a la Nueva EPS que en el término de 48 horas le sea suministrado el medicamento RITUXIMAB, en la cantidad ordenada por su médico tratante.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL

El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama profirió decisión al interior del asunto el día 02 de junio de 2023, la cual fue objeto de impugnación ante esta Corporación, misma que decretó la nulidad de lo actuado, debiendo vincular al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA. Mediante auto del 13 de julio de 2023 se admitió la tutela presentada por la señora CONNIE MARIANA ZAMBRANO ALBARRACIN en contra de la NUEVA EPS, la SUPERINTENDENCIA DE SALUD, vinculando al INVIMA.

IV.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

por la señora CONNIE MARIANA ZAMBRANO ALBARRACIN en contra de la NUEVA EPS, la SUPERINTENDENCIA DE SALUD, vinculando al INVIMA.

IV.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

EL JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA, mediante

fallo del 21 de julio de 2023, decidió:

“PRIMERO: DENEGAR, el amparo solicitado por la señorita CONNIE MARIANA ZAMBRANO ALBARRACIN por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR la fa lta de legitimación por pasiva de la SUPERINTENDECIA DE SALUD y el INVIMA, desvinculando a dichas entidades del presente tramite.

TERCERO: REQUERIR a la NUEVA EPS para que autorice de forma prioritaria y célere lo pertinente a fin de que la joven accionante inicie un tratamiento médico idóneo para el manejo de su patología, sea a través de la junta médica de dermatología de la IPS o el comité técnico científico de la NUEVA EPS.

CUARTO: NOTIFÍQUESE esta providencia a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.Radicación No. 1523831840022023-00139-01

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QUINTO: Si este fallo no fuere impugnado, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión”

Lo anterior, tras considerar que no podría extralimitarse en su función y bajo la posición de garante de derechos de la accionante, en ordenar el suministro y entrega de un medicamento que en Colombia no se encuentra autorizado ,

Lo anterior, tras considerar que no podría extralimitarse en su función y bajo la posición de garante de derechos de la accionante, en ordenar el suministro y entrega de un medicamento que en Colombia no se encuentra autorizado , para el manejo de la patología que le fue diagnosticada.

De esta manera , al disponer que se inicie un tratamiento medico con un medicamento que no esta inclui do en el registro sanitario estaría transgrediendo las esferas de su competencia, solicitud de registro que podría tramitarse por parte del médico tratante ante el Ministerio de Salud y Protección Social, demostrando la seguridad y eficiencia del medicamen to, como lo indico el INVIMA.

Así mismo, señala que la EPS no vulnera los derechos fundamentales del accionante, toda vez que está acatando disposiciones del orden nacional, en lo que respecta a la autorización del uso de determinados medicamentos.

Por lo anterior, considera que lo procedente es que se realice una nueva consulta a la accionante, a fin de establecer con base en la medicación autorizada por el INVIMA en Colombia, cuál sería el tratamiento para su patología, estudiando la viabilidad de remplazar el medicamento RITUXIMAB.

V.- LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión, la accionante la impugna con fundamento en los siguientes argumentos:

• La solicitud del suministro del medicamento RITUXIMAB a la NUEVA EPS S.A., no es caprichosa, al contrario, obedece a ordenes emitidas por la Junta de Médicos tratantes de Dermatología del Hospital Universitario San Ignacio de Bogotá, en busca de la aplicación de un tratamiento efectivo contra la enfermedad diagnosticada.

de Médicos tratantes de Dermatología del Hospital Universitario San Ignacio de Bogotá, en busca de la aplicación de un tratamiento efectivo contra la enfermedad diagnosticada.

• La junta de profesionales de la salud que la han tratado, han agotado todas las demás alternativas terapéuticas disponibles en el país para el tratamiento de la enfermedad que padece, sin ningún efecto positivo en su salud, al contrario, ha empeorado, que i ncluso han desencadenado el surgimiento delRadicación No. 1523831840022023-00139-01

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“síndrome de Cushing Exógeno por uso de esteroides”, y muchos otros quebrantos en la salud como hirsutismo.

• Que en conocimiento de la negación de amparo en primera instancia, la junta había remitido el siguie nte concepto: “la mejor alternativa para la paciente es la propuesta de la junta, que es RITUXIMAB micofenolatomofetilo no tiene indicación UNIRS o INVIMA. Considerando la mejor evidencia científica a la fecha para esta patología en escuelas internacionale s de medicina además de tratarse de enfermedad huérfana”.

• Manifiesta la accionante que desde la instauración de la acción de tutela su estado de salud se ha deteriorado por el continuo uso de corticoides e inmunodepresores que no producen efecto positivo, corriendo el riesgo de perder la vida por los efectos que estos medicamentos desencadenan.

En ese sentido, solicita revocar la decisión adoptada y ordenar a la Nueva EPS, que en el término de 48 horas le sea suministrado el medicamento RITUXIMAB, en la cantidad ordenada por su médico tratante.

En ese sentido, solicita revocar la decisión adoptada y ordenar a la Nueva EPS, que en el término de 48 horas le sea suministrado el medicamento RITUXIMAB, en la cantidad ordenada por su médico tratante.

VI.- ACTUACIÓN SEGUNDA INSTANCIA

Iniciado el trámite de la presente solicitud de amparo, esta Corporación mediante providencia del 01 de agosto de 2023 admitió la impugnación contra el fallo emitido por el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA, ordenando notificar a las partes por el medio más eficaz.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. Problema Jurídico

En consideración a los hechos de la tutela, la decisión de instancia y los argumentos expuestos en la impugnación, le corresponde a esta Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo , al negar el amparo a los derechos fundamentales de la accionante.

Para efecto de resolver el interrogante planteado, analizará la Sala i) el derecho a la salud, ii) la viabilidad de autorizar un medicamento que no cuenta con registro sanitario, y iii) el caso concreto.

7.2.- El derecho a la salud.Radicación No. 1523831840022023-00139-01

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Con la Carta Política de 1991, han sido muchos los estudios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado, en torno al carácter del derecho a la salud, pues, en principio fue catalogado dentro de los derechos sociales, sujeto a un desarrollo progresivo, de tal manera, que no podía exigirse su

jurisprudencia constitucional ha desarrollado, en torno al carácter del derecho a la salud, pues, en principio fue catalogado dentro de los derechos sociales, sujeto a un desarrollo progresivo, de tal manera, que no podía exigirse su aplicación inmediata, sin perjuicio del deber del Estado de propugnar por su protección, de acuerdo con su capacidad institucional y los recursos dirigidos a su debida prestación; seguidamente, se dio un viraje a esa p ostura, para sentar que el derecho a salud, si podría ser objeto de protección constitucional, bajo el criterio de la teoría de conexidad, en el entendido de que, si la afectación a este derecho ponía de presente un riesgo o vulneración de un derecho funda mental principal, verbi gracia, el de la vida, era factible este mecanismo de tutela, es decir, debía demostrarse que la transgresión a la salud, afectaba de manera directa y flagrante derechos ius fundamentales, de primer rango, de lo contrario, no se podría amparar dicha premisa.

Posteriormente, el criterio de la conexidad fue modificado, toda vez, que la Corte Constitucional, sentó el precedente de que si bien la salud, es un derecho perteneciente al rango de social, económico y cultural, éste ostenta la condición de fundamental, en la medida en que está relacionado íntimamente con la vida y dignidad de las personas, lo que permite que se utilice la acción de tutela, como mecanismo directo de protección1.

Esta última postura, es acogida y aplicada a la fecha, por la jurisdicción constitucional, de tal manera, que el ciudadano afectado por la transgresión de este derecho, puede acudir a la acción de tutela a efectos de que se ampare como derecho autónomo.

constitucional, de tal manera, que el ciudadano afectado por la transgresión de este derecho, puede acudir a la acción de tutela a efectos de que se ampare como derecho autónomo.

La misma Corporación ha sostenido que la protección al derecho a la vida, no solo se limita a la simple existencia biológica del ser humano, sujeto de derechos y obligaciones, sino que debe entenderse y aplicarse en un sentido más abstracto, donde se abarquen los escenarios en donde este derecho tiene incidencia, verbi gracia, en su cotidianidad o diario vivir, eventos en que se necesita una vida en condiciones dignas; y esto aún más, en aquéllos escenarios donde las personas padecen enfermedades que afectan seriamente su bienestar, por lo que el amparo de este derecho, garantizaría la recuperación y el mejoramiento de las condiciones de salud.

1 Corte Constitucional sentencia T-176 de 2011.Radicación No. 1523831840022023-00139-01

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Frente a esta posición, la Honorable Corte Constitucional ha sostenido2:

“(…) De igual manera, la Corte ha reiterado que la tutela no solo procede para proteger el derecho a la vida reducida a su simple existencia biológica, sino que ésta debe entenderse dentro de una dimensión más amplia, que comprenda una vida digna 3. Lo anterior por cuanto se ha estimado que el derecho a la vida en sí mismo considerado, no es u n concepto restrictivo que se limita a la idea reducida de peligro de muerte, sino que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encue ntran debilitadas o

muerte, sino que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encue ntran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna(…)4”

Lo anterior evidencia la sujeción indefectible que tiene el derecho a la salud, con la dignidad humana, en la medida de que si bien es cierto, que esta última tiene una cobertura amplia en todos los escenarios de los seres humanos, es decir, en sus derechos fundamentales y sociales o en los servicios que éstos reciben por parte de las instituciones del Estado, también lo es que, como lo sostiene la jurisprudencia constitucional, es una de las maneras de hacer realidad el derecho a la salud, en razón a que materializa la existencia de las personas en condiciones dignas.

Así las cosas, el derecho a la salud, propugna, tanto por la conservación de la existencia de la persona, como por su restablecimiento, al punto de ostentar una vida, en dignas condiciones de existencia, evento en el cual, es menester que a la persona, se le proporcione todo lo necesa rio para obtener nuevamente su estado, tal es el caso, del suministro de medicamentos, realización de intervenciones quirúrgicas, procesos de rehabilitación, entre otros. Todo esto, permite al que esté doliente de su salud, a que obtenga, por

2 Corte Constitucional T-283-2012, M.P.: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. 3 En ese sentido esta Corporación en la Sentencia T -175 de 2002, precisó que lo que pretende la

2 Corte Constitucional T-283-2012, M.P.: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. 3 En ese sentido esta Corporación en la Sentencia T -175 de 2002, precisó que lo que pretende la jurisprudencia con dicho postulado es: “respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena dig nidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible. 4 4 Cf. Sentencia T-096 de 1999.Radicación No. 1523831840022023-00139-01

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lo menos, nue vamente, una condición de vida, acorde a la dignidad de toda persona.

7.3. Sobre la autorización de entrega de medicamentos

Es viable indicar que la Corte Constitucional ha sentado una regla jurisprudencial en relación con la posibilidad de que, por la vía de la acción de tutela, sea exigible la entrega de medicamentos que no cuentan con registro sanitario del INVIMA, de acuerdo con la cual, “será procedente el amparo tutelar cuando quiera que se trate de medicamentos que están acreditados en la comunidad científica respecto de su idoneidad para el tratamiento de determinada patología , y siempre que se cumplan los requisitos pre vistos en la jurisprudencia constitucional para efectos de ordenar el suministro de elementos que no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de

determinada patología , y siempre que se cumplan los requisitos pre vistos en la jurisprudencia constitucional para efectos de ordenar el suministro de elementos que no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. Quedan excluidos entonces los medicamentos experimentales, frente a los cuales no existe sufici ente evidencia científica sobre su calidad, seguridad, eficacia y comodidad”5 .

Así, jurisprudencialmente se estableció que para efectos de verificar si un medicamento cuenta o no con evidencia científica respecto de su idoneidad, es importante considerar, en primer lugar, el criterio del médico tratante, quien es, la persona que cuenta con los conocimientos científicos para establecer si, en determinado caso, el medicamento de que se trata resulta adecuado para el manejo de la enfermedad.

No obstante, la Corte Constitucional ha expuesto que esto no significa que el criterio del médico tratante sea irrefutable o absoluto, sino que “cuando un médico tratante considera que cuenta con información técnica y científica para usar un medicamento, como se indicó, su opinión sólo podrá ser controvertida con base en información del mismo carácter. Sólo con base en información científica aplicada al caso concreto de la persona de que se trate, podría una entidad del Sistema de Salud obstaculizar el acceso al medicame nto que le ordenó su médico tratante”6

También se ha reiterado jurisprudencialmente, que el juez de tutela no es competente para controvertir la idoneidad de los medicamentos ordenados por un galeno, ya que esta decisión le corresponde a los profesionales de la salud,

5 Sentencia T-302 de 2014, Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

competente para controvertir la idoneidad de los medicamentos ordenados por un galeno, ya que esta decisión le corresponde a los profesionales de la salud,

5 Sentencia T-302 de 2014, Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Sentencia T-1214 de 2008, Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.Radicación No. 1523831840022023-00139-01

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toda vez que (i) el conocimiento médico-científico es el que puede determinar la necesidad de un tratamiento (criterio de necesidad); (ii) tal conocimiento vincula al médico con el paciente, surgiendo una obligación por parte del primero que genera responsabilidad médica en las decisiones que llegaren a afectar al segundo (criterio de responsabilidad); (iii) el criterio científico debe primar y no es sustituible por el criterio jurídico, para evitar perjuicios en el paciente (criterio de respo nsabilidad); (iv) lo anterior, no implica que el juez constitucional omita su obligación de amparar los derechos fundamentales del paciente (criterio de proporcionalidad)7

Por otro lado, la Corte en vigencia del modelo anterior a la Ley 1751 de 2015, también se ha pronunciado respecto de la negativa del suministro de un medicamento por la simple razón de no contar con registro del INVIMA. En este sentido la sentencia T-243 de 2015 refiere: “se debe analizar si el derecho a la salud se encuentra comprometido ante tal negativa. En palabras de la Corte, “el derecho a la salud de una persona implica que se le garantice el acceso a un medicamento que requiere, así no cuente con registro del INVIMA, si fue ordenado por su médico tratante, a menos que (i) médicamente sea

Corte, “el derecho a la salud de una persona implica que se le garantice el acceso a un medicamento que requiere, así no cuente con registro del INVIMA, si fue ordenado por su médico tratante, a menos que (i) médicamente sea posible sustituirlo por otro con el mismo principio activo, sin que se vea afectada la salud, la integridad o la vida, y (ii) los otros medicamentos con registro sa nitario vigente, cuyo principio activo es el mismo, se encuentran efectivamente disponibles en el mercado colombiano”

Así, en la sentencia T -001 de 2018, nuestro máximo Tribunal Constitucional, expuso unas reglas específicas que deben comprobarse para efe ctos de proceder a ordenar, vía tutela, un medicamento sin registro sanitario del INVIMA que soporte su uso para la patología específica que padece el paciente, señalando que una vez establecido que determinado medicamento o procedimiento no tiene el carácter de experimental, toda vez que, a pesar de que no cuenta con registro INVIMA, tiene el suficiente respaldo de la comunidad científica para considerarlo idóneo y adecuado para el tratamiento de determinada enfermedad, debe verificarse entonces los siguie ntes requisitos: (i) Que el servicio haya sido ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el Comité Técnico Científico. (ii) Que la falta del servicio, tratamiento o medicamento, vulnere o amenace los derechos a la salud, a l a vida y a la integridad personal. (iii) Que el servicio no pueda ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido o que pudiendo estarlo, el

7 Sentencia T-042 de 2013.Radicación No. 1523831840022023-00139-01

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sustituido por otro que sí se encuentre incluido o que pudiendo estarlo, el

7 Sentencia T-042 de 2013.Radicación No. 1523831840022023-00139-01

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sustituto no tenga el mismo grado de efectividad que el excluido del p