TSDJ VIT SU - 152384004001201800020 01-(12-10-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría PRISIÓN DOMICILIARIA/SUBROGADO PENAL-Requisitos para su concesión. Para la concesión de la sustitución de la pena intramuros, por la domiciliaria, según lo señala el artículo 38B del Código Penal, puede concederse cuando: la pena por el delito por el cual se declaró responsable al sentenciado, no tenga una pena mínima superior a los ocho (8) años, que el delito no se encuentre entre los nominados en el inciso segundo del artículo 68A ibídem, que tenga arraigo social y familiar demostrado, y que garantice el cumplimiento mediante caución de las obligaciones contenidas en el numeral 4 de la misma norma en comento. Los antecedentes penales, específicamente no se refieren a que se hayan cumplido las penas, sino a que tanto los hechos, como las condenas se hubieran producido dentro de los cinco años anteriores a la nueva condena, obviamente por delitos dolosos.

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152384004001201800020 01

ORIGEN: JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL DE DUITAMA

PROCESO: HURTO AGRAVADO

PROVIDENCIA: SENTENCIA

DECISION: CONFIRMA

PROCESADO: CARLOS ANDRES ESPINOSA MENDOZA y Otra

APROBADA: Acta N° 138

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL Sala Segunda de Decisión Santa Rosa de Viterbo, viernes doce (12) de octubre de dos mil dieciocho

APROBADA: Acta N° 138

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL Sala Segunda de Decisión Santa Rosa de Viterbo, viernes doce (12) de octubre de dos mil dieciocho

(2018)

1. OBJETO: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2018, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Duitama.152384004001201800020 01

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2. ANTECEDENTES: 2.1. Hechos: El 20 de enero de 2018 aproximadamente a los 04:04 a.m. en la transversal 15 No 27–28 barrio “Vaticano” de Duitama, fueron capturados Erika Abella Lara y Carlos Andrés Espinosa Mendoza, por haber presuntamente cometido el delito de Hurto, en el que resultó víctima María Rosa Cristancho Molina, quien expresó que enseguida de la Zona T 1 , al hacer un pare de un taxi, cruzando la calzada, se acercó sigilosamente a ella, Erika Avella Lara, introduciéndole la mano en su bolsillo de su chaqueta, y al oponerse, fue arrojada al suelo y en el forcejeo nuevamente la victimaria introdujo su mano en el bolsillo, rompiéndole la chaqueta y sacándole el celular y cuatrocientos mil pesos, y continua agrediéndola; a continuación la Agresora llama a su compañero y este con arma blanca, la amenaza así como a unos jóvenes y

su amiga, que intentaban defenderla de la agresión, diciéndole que si no le entregaba sus pertenencias la mataba, que al final la golpean con una piedra en la cabeza, al punto de perder el sentido. 2.2. Trámite procesal: El proceso se tramitó por el especial abreviado a que se refiere el Libro XVIII del Código de Procedimiento Penal; formulándose el 28 de enero de 2018 Acusación, de la que se dio traslado, en la cual se atribuyó a los procesados, el delito de Hurto Calificado y Agravado; posteriormente, el 15 de mayo de 2018, la Fiscalía presentó un Acta de Preacuerdo, en el que se varió la calificación jurídica consistente en Hurto Agravado, el cual establece una punibilidad de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses de prisión, aumentándose de la mitad a las tres cuartas partes, en virtud del agravante previsto en el numeral 10 del artículo 241 del Código Penal, procediendo en consecuencia por el Juzgado de conocimiento, a fijar fecha para realización de la audiencia de verificación de “allanamiento a cargos”, la que se celebró el 27 de junio siguiente, aprobándose el mismo, tomándose como acusación;

1 Establecimiento de Comercio152384004001201800020 01 3 posteriormente se procedió el 11 de julio siguiente, a celebrar la audiencia de lectura de fallo, en la que se condenó a los acusados. 2.3. La Sentencia:

Declaró a Erika Andrea Abella Lara y a Carlos Andrés Espinoza Mendoza, responsables del delito de hurto agravado, imponiéndoles una pena de veinticuatro (24) meses de prisión, aplicando en virtud del artículo 269 del Código Penal, una rebaja del 50% por reparación integral a la Víctima. Es de advertir que la tasación de la pena, se hizo sin descuento alguno, debido a que al preacordarse, la supresión de la acusación del agravante de “calificado” al delito acusado, fijó la pena en el mínimo que determinó en cuarenta y ocho (48) meses, pero aplicando la rebaja del 50% ya señalado, finalmente la tasó en veinticuatro (24) meses, negó a Carlos Andrés Espinoza Mendoza, la suspensión condicional de ejecución de la pena, así como el de prisión domiciliaria, porque estaba demostrada su proclividad al delito, especialmente contra el patrimonio económico, y contaba con antecedentes penales; a Erika Andrea Abella Lara, se le concedió el beneficio de sustitución de prisión intramural por prisión domiciliaria, por haber establecido su condición de madre cabeza de familia, a pesar de tener las mismas condiciones de antecedentes, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Contra esta decisión, se formuló recurso de apelación, por ambos Sentenciados, cuyo fin fue el de cuestionar la no concesión del subrogado de la Ejecución Condicional de la Pena, así como la negación de la prisión domiciliaria a Espinoza Mendoza. 2.5. Recurso de Apelación: La alzada se fundamentó: -Que el articulo 38B del Código Penal, indica los requisitos para conceder la

la prisión domiciliaria a Espinoza Mendoza. 2.5. Recurso de Apelación: La alzada se fundamentó: -Que el articulo 38B del Código Penal, indica los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, siempre que (i) La sentencia impuesta, no supere los ocho (8) años, (ii) Que no se trate de los delitos mencionados en el artículo 68A, (iii) Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado, los cuales considera que demostró en el trascurso del proceso.152384004001201800020 01 4 -Que no es razonable que del juez de conocimiento niegue la prisión domiciliaria a Carlos Andrés Espinoza Mendoza, por tener antecedentes penales, ya que si bien es cierto, la Fiscalía en el traslado del articulo 447 indicó claramente que tenían antecedentes, pero en su momento allegó al despacho, una certificación de la Juez 01 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo, en el cual señala la extinción de la pena, dispuesta dentro de un proceso seguido contra Erika Andrea Abella Lara, por el delito de hurto calificado, y los radicados 201100255 por el delito de hurto agravado, 201200048 por el delito de hurto calificado y agravado, y 201100390 por el mismo delito, cometidos por Carlos Andrés Espinosa Mendoza, por lo que discrepa respecto de la negativa de la Sentenciadora a conceder la prisión domiciliaria a Carlos Andrés Espinosa Mendoza y el subrogado de la ejecución de la pena a Erika Andrea Abella Lara. -Que se allegó al despacho informe en el cual se manifestó el error por parte de la Fiscalía, de no informar a la policía nacional, para ingresar al sistema

subrogado de la ejecución de la pena a Erika Andrea Abella Lara. -Que se allegó al despacho informe en el cual se manifestó el error por parte de la Fiscalía, de no informar a la policía nacional, para ingresar al sistema las extinciones de las acciones penales antes señaladas, como fue manifestada por los Jueces de Ejecución de Penas, las que implican que no existen antecedentes, e impiden la aplicación de la prohibición para conceder los subrogados invocados.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: 3.1. LO QUE SE DEBE RESOLVER: De acuerdo con las argumentaciones suscitadas por la defensa, se procederá establecer, si es posible identificar la vigencia de los antecedentes penales de los condenados, y así verificar si es posible otorgarles o no el subrogado penal de suspensión condicional de la pena, y prisión domiciliaria, respectivamente. 3.2. LOS SUBROGADOS: Para acceder a los subrogados penales, como los invocados por la Defensa recurrente, debe cada uno de ellos, cumplir con los requisitos de los artículos 63 y 38B del Código Penal.152384004001201800020 01

5 Para tener derecho a la suspensión condicional de ejecución de la pena, es menester que quien la solicita, cumpla con los requisitos genéricos establecidos en el artículo 68A del Código Penal, así como los específicos a que se refiere el artículo 63 ibidem, así, quien ha sido condenado por delito

doloso dentro de los cinco años anteriores, y que el punible por el cual ha sido condenado, no se halle dentro de los que se enlistan en el inciso segundo del artículo 68A ya nombrado. Como requisitos específicos, la pena impuesta no puede ser superior a cuatro (4) años, o cuarenta y ocho (48) meses –numeral 1-, y no tener antecedentes penales –numeral 2-, sin embargo, se podrá conceder el beneficio, si la pena no supera el tope señalado, es decir si cumple con el requisito objetivo, y aunque tenga antecedentes penales dentro del término señalado, motivadamente, a partir de los antecedentes personales, sociales y familiares, pueda el sentenciador deducir que no existe necesidad de ejecución de la pena. Para la concesión de la sustitución de la pena intramuros, por la domiciliaria, según lo señala el artículo 38B del Código Penal, puede concederse cuando: la pena por el delito por el cual se declaró responsable al sentenciado, no tenga una pena mínima superior a los ocho (8) años, que el delito no se encuentre entre los nominados en el inciso segundo del artículo 68A ibidem, que tenga arraigo social y familiar demostrado, y que garantice el cumplimiento mediante caución de las obligaciones contenidas en el numeral 4 de la misma norma en comento. Los antecedentes penales, específicamente no se refieren a que se hayan cumplido las penas, sino a que tanto los hechos, como las condenas se hubieran producido dentro de los cinco años anteriores a la anteriores a la nueva condena, obviamente por delitos dolosos. 3.3.1. Situación de Carlos Andrés Espinoza Mendoza:152384004001201800020 01 6

hubieran producido dentro de los cinco años anteriores a la anteriores a la nueva condena, obviamente por delitos dolosos. 3.3.1. Situación de Carlos Andrés Espinoza Mendoza:152384004001201800020 01 6 Al Procesado se le impuso una pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión, por el delito de hurto agravado, negándosele los subrogados de la ejecución condicional de la pena y el de la prisión domiciliaria, ya que estaba demostrada su proclividad al delito, especialmente contra el patrimonio económico, y contaba con antecedentes penales. El delito por el cual se condenó a este procesado, como es el hurto agravado, y se le impuso una pena de veinticuatro (24) meses, por lo que cumpliría el requisito objetivo, para la concesión de la suspensión condicional de la pena, sin embargo, de acuerdo con los antecedentes penales, esta Sala considera que no tiene derecho al subrogado, porque el antecedente está vigente, como es el impuesto en sentencia de 16 de octubre de 2014, proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Duitama, que se refiere a hechos, como lo indica la certificación visible a folio 39 y s.s. ocurridos el 12 de junio del mismo año. En cuanto al derecho de este procesado a la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, resulta que se encuentra condenado dentro de los cinco (5) años anteriores a esta nueva condena, por un delito doloso como

es el hurto agravado, como ya se ha especificado, constituye un antecedente que no se extingue por el cumplimiento de la pena, sino por transcurrir los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la misma, no cumpliendo así el requisito específico contenido en el artículo 68A del Código Penal, por lo que se negará igualmente este subrogado, ya que además se encuentra probada su proclividad al delito. 3.3.2. Situación de Erika Andrea Abella Lara: Para la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la pena, se tiene que, como lo informa la providencia de 23 de abril de 2018, extinguió la pena, por el delito de hurto calificado, pero el antecedente penal no ha desaparecido, concluyéndose al igual que en el caso de Carlos Andrés Espinoza Mendoza, que no tiene derecho al subrogado, por la vigencia del antecedente penal señalado, el cual no se extingue por el cumplimiento de la152384004001201800020 01 7 pena, sino por el transcurso de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria, además de que también está demostrada su proclividad al delito. En consecuencia, se confirmará la parte de la sentencia que ha sido recurrida, sin que sea posible escuchar los argumentos revocatorios de la defensa, por cuanto, los antecedentes penales no desaparecen por extinguirse la pena.

4. En virtud de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 4.1. No acceder a la revocatoria de los numerales 3, 4 y 5 de la sentencia recurrida, y en su lugar confirmarla en su integridad.

R E S U E L V E: 4.1. No acceder a la revocatoria de los numerales 3, 4 y 5 de la sentencia recurrida, y en su lugar confirmarla en su integridad. 4.2. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

De esta providencia, las partes quedan notificadas en estrados.

JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Magistrado jfmm 3341-180200