TSDJ VIT SU - 152386000211201900462 01-(28-10-2021)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

HOMICIDIO EN LA MODALIDAD DE TENTATIVA – CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN: Alcance.

De lo anterior se infiere que puede haber lugar a la exclusión de algún elemento material probatorio cuando sea obtenido con violación a las garantías fundamentales tal como lo dispone el artículo 23 eiusdem, e igual tratamiento reciben las que sean producto de aquella, esto es la ilegalidad o la ilicitud. Respecto a la prueba ilegal se produce cuando en su elaboración, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, por ende, es fundamental la formalidad que entraña el acto procesal, motivo por el que, dicha prueba debe afrontar la sanción de exclusión. La prueba ilícita es aquella, en cuya producción, práctica o aducción se desconocen derechos fundamentales de las personas, por ejemplo, la dignidad humana, debido proceso, intimidad, no autoincriminación o, se somete a la persona a torturas o tratos crueles y degradantes, por lo que también debe excluirse ese medio de convicción.

HOMICIDIO EN LA MODALIDAD DE TENTATIVA – IMPROCEDENCIA DE LA EXCLUSIÓN DE LA HISTORIA CLÍNICA DE LA VÍCTIMA CUANDO ESTA SE REQUIERE COMO ACTOS URGENTES SIN NECESITARSE ORDEN JUDICIAL PREVIA O UN MANUSCRITO FIRMADO POR LA VÍCTIMA : Cuando se trata de una investigación por un ilícito que ataca el bien jurídico tutelado a la vida, no se requiere de autorización previa judicial o consentimiento informado.

investigación por un ilícito que ataca el bien jurídico tutelado a la vida, no se requiere de autorización previa judicial o consentimiento informado.

Dicha normatividad se refiere al procedimiento a seguir en el caso de lesionados o de víctima s de agresiones sexuales y señala textualmente que: “donde resulte necesaria la práctica de reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas, tales como extracciones de sangre, tomas de muestras de fluidos corporales, semen y otros análogos y no hubiere peligro de menoscabo para su salud, la policía judicial requerirá el auxilio del perito forense a fin de realizar el reconocimiento o examen respectivo”, el cual exige el consentimiento escrito de la víctima o de su representante legal, o en su defecto de la autorización de un juez con función de control de garantías, dentro de los parámetros establecidos por la Corte Constitucional . No obstante, en el asunto que hoy nos convoca hay que señalar que el artículo 205 ejusdem permite a la Fiscalía por medio de su policía judicial “realizar inmediatamente todos los actos urgentes” de investigación tan pronto reciba información sobre conductas que pueden ser constitutivas de un delito. Esta norma establece igualmente que “cuando deba practicarse examen médico legal a la víctima, en lo posible, la acompañará al centro médico respectivo”, luego de lo cual se debe presentar un informe ejecutivo en las treinta y seis (36) horas siguientes ante la Fiscalía.

HOMICIDIO EN LA MODALIDAD DE TENTATIVA – IMPROCEDENCIA DE CONTROL PREVIO Y POSTERIOR ANTE EL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS DE RECOLECCIÓN DE LA HISTORIA CLÍNICA DE LA

ante la Fiscalía.

HOMICIDIO EN LA MODALIDAD DE TENTATIVA – IMPROCEDENCIA DE CONTROL PREVIO Y POSTERIOR ANTE EL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS DE RECOLECCIÓN DE LA HISTORIA CLÍNICA DE LA VÍCTIMA: Este trámite procede cuando se pretenda recoger material probatorio de carácter confidencial del indiciado.

Finalmente ha de señalarse que, respecto de la solicitud de control previo y posterior ante el juez de control de garantías que en el sentir d e la Defensa debía agotarse para la recolección de la historia clínica, debe señalarse que no era procedente, ya que, este trámite procede cuando se pretenda recoger material probatorio de carácter confidencial del indiciado, por lo cual sería improcedente dicha solicitud.REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152386000211201900462 01

ORIGEN: JUZGADO 02 PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

DELITO: HOMICIDIO EN LA MODALIDAD DE TENTATIVA

INSTANCIA: SEGUNDA - APELACION AUTOPROVIDENCIA: AUTO

DECISION: CONFIRMAR

PROCESADOS: ALEXANDER CORREDOR ARISMENDY y Otro

APROBADA: Acta N° 229

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, jueves, veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) 2:40 pm

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, jueves, veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) 2:40 pm

Se decide n los recursos de apelación interpuesto s por los defensores de Alexander Corredor Arismendy y Ricardo Andrés García contra del auto de 13 de agosto de 202 1 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

1. ANTECEDENTES:

1.1. Situación Fáctica:

De la información vertida en el expediente se extraen, como bases del reclamo las siguientes: -El 22 de noviembre de 2019, ap roximadamente a las 16:08 horas, el patrullero Neider Espitia Castro se encontraba haciendo labores de vigilancia en el cuadrante, cuando recibió una llamada en la que le informaron la ocurrencia de una riña , e n la transversal 29 # 10 – 62 barrio la Milagr osa de Duitama. El patrullero se dirigió al sitio y allí se entrevistó con Shirley Andrea Botello; quien le manifestó que se había presentado una discusión en la que se veían152386000211201900462

2 involucrados Nelson Jair Fonseca Niño, Alexander Corredor Arismendy y Ricardo Andrés García. -La testigo aseguró que, Nelson Fonseca (víctima) se encontraba alterado, y los hoy acusados le pidieron que se calmara, entonces Nelson Fonseca responde con palabras soeces, situación que provocó que lo s procesados lo agredieran con un element o contundente tipo varilla ; causándole varias

los hoy acusados le pidieron que se calmara, entonces Nelson Fonseca responde con palabras soeces, situación que provocó que lo s procesados lo agredieran con un element o contundente tipo varilla ; causándole varias lesiones en la cabeza, razón por la cual, fue remitido de inmediato a la clínica Boyacá para recibir valoración médica. -Las lesiones fueron de carácter mortal pues si no se hubiere intervenido a la víctima, hubiera fallecido.

1.2. Actuación Procesal Relevante:

El 26 agosto 2020, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama con función de garantías, se agotó la audiencia de imputación de cargos en contra de Alexander Co rredor Arismendy y Ricardo Andrés García, en la cual se les endilgó la calidad de coautores a título de dolo en modalidad de tentativa el delito de homicidio, cargos que no fueron aceptados por los imputados.

El conocimiento del asunto le correspondió a l Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama ante el cual se surtió la audiencia de acusación el 27 de enero de 2021.

1.3. Solicitud de exclusión probatoria:

El 13 de agosto de 2021, se evacuó la audiencia preparatoria, diligencia en cual la Defensa de los procesados solicitó la exclu sión de la historia clínica de la víctima considerando que su recolección fue de manera ilegal, argumentando que no hubo autorización de la víctima para que Policía Judicial recolectara ese documento, violándose el debido proceso en dicho trámite.

1.4. Decisión de Primera Instancia

argumentando que no hubo autorización de la víctima para que Policía Judicial recolectara ese documento, violándose el debido proceso en dicho trámite.

1.4. Decisión de Primera Instancia

El A quo negó la petición de exclusión aduciendo que dicha prueba era pertinente, conducente y útil , pues guardaba relación directa con los hechos152386000211201900462

3 motivo de investigación, máxime cuando la historia clínica fue recopilada por la autoridad competente, en este caso, una investigadora del CTI , miembro de policía judicial . En lo atinente a la autorización para el recaudo de estos documentos, considera que se dio de manera indirecta pues es la vícti ma la interesada en que se sepa la verdad y se imparta justicia en su caso.

1.5. Recursos de apelación:

1.5.1. Defensa de Alexander Corredor Arismendy:

Solicitó revocar la decisión de primera instancia insistiendo en sus reparos, además porque debía r ealizarse control previo y posterio r ante el Juez de Control de Garantías.

1.5.2. Defensa de Ricardo Andrés García:

En igual sentido prolongó su solicitud para que se excluya la historia clínica de la víctima porque la incorporación de este documento sosla ya el debido proceso al no evide nciarse autorización de la víctima, pues son documentos que contienen información sensible y personalísima de l paciente, son de carácter reservado y requieren unas solicitudes ante el Juez de Control de Garantías.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

2.1. Lo que se debe resolver:

que contienen información sensible y personalísima de l paciente, son de carácter reservado y requieren unas solicitudes ante el Juez de Control de Garantías.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

2.1. Lo que se debe resolver:

El problema jurídico que convoca a la Sala se contrae en determinar si es procedente o no la exclusión de la historia clínica de la víctima, la cual fue decretada al ente acusador por el A quo.

Con la Ley 906 de 2 004 la cláus ula de exclusión se constituyó como principio rector y garantía procesal del artículo 23 ibídem, lo cual conlleva a la extracción del caudal probatorio tanto de la prueba principal como de las que sean consecuencia o su existencia dependa de esta.152386000211201900462

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Esta cl áusula, según la jurisprudencia tiene las siguientes funciones procesales: (i) disuasión ; no acudir a medios arbitrarios e ilegales para recaudar material probatorio o evidencia física, (ii) protección; integridad y reputación del sistema judic ial, (iii) g arantía; cumplimiento de las formas procesales, (iv) aseguramiento; que la prueba existente en el proceso puede conducir válidamente a la verdad y (v) reparadora , de la arbitrariedad cometida contra el procesado en la consecución del elemento probatorio1.

De lo anterior se infiere que puede haber lugar a la exclusión de algún elemento material probatorio cuando sea obtenido con violación a las garantías fundamentales tal como lo dispone el artículo 23 eiusdem, e igual tratamiento reciben las que sean producto de aquella, esto es la ilegalidad o la ilicitud.

elemento material probatorio cuando sea obtenido con violación a las garantías fundamentales tal como lo dispone el artículo 23 eiusdem, e igual tratamiento reciben las que sean producto de aquella, esto es la ilegalidad o la ilicitud.

Respecto a la prueba ilegal se produce cuando en su elaboración, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, por ende, es fundamental la formalidad que entraña el act o procesal, motivo por el que, dicha prueba debe afrontar la sanción de exclusión.

La prueba ilícita es aquella, en cuya producción, práctica o aducción se desconocen derechos fundamentales de las personas, por ejemplo, la dignidad humana, debido proceso, intimidad, no autoincriminación o, se somete a la persona a torturas o tratos crueles y degradantes, por lo que también debe excluirse ese medio de convicción.

Ahora, establecida la definición y el alcance de la cláusula de exclusión probatoria dentro d el proceso p enal, la Sala advierte la confirmación de la decisión de primera instancia por las consideraciones que enseguida se exponen.

Inicialmente hay que manifestar que la prueba en mención fue relacionada en el anexo del escrito de acusación: en la a udiencia res pectiva y fue enunciada en la audiencia preparatoria con lo cual cumplió el deber de

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 43.691 de 2014.152386000211201900462

5 descubrimiento probatorio, aspecto que no fue controvertido por la bancada defensiva.

Debe precisarse que existen una serie de obligaciones para los funcionar ios judiciales en materia probatoria que tienen sustento específico en la protección

5 descubrimiento probatorio, aspecto que no fue controvertido por la bancada defensiva.

Debe precisarse que existen una serie de obligaciones para los funcionar ios judiciales en materia probatoria que tienen sustento específico en la protección de los derechos de una persona que es víctima de algún delito , que se deben complementar con el contenido de los artículos 205 y 250 del estatuto adversarial.

Dicha norm atividad se refiere al procedimiento a seguir en el caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales y señala textualmente que: “donde resulte necesaria la práctica de reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas, tales como extracciones de sangre, tomas de muestras de fluidos corporales, semen y otros análogos y no hubiere peligro de menoscabo para su salud, la policía judicial requerirá el auxilio del perito forense a fin de realizar el reconocimiento o examen respectivo” , el cual exige el con sentimiento escrito de la víctima o de su representante legal, o en su defecto de la autorización de un juez con función de control de garantías, dentro de los parámetros establecidos por la Corte Constitucional2.

No obstante, en el asunto que hoy nos con voca hay que señalar que el artículo 205 ejusdem permite a la Fiscalía por medio de su policía judicial “realizar inmediatamente todos los actos urgentes” de investigación tan pronto reciba información sobre conductas que pueden ser constitutivas de un del ito. Esta norma establece igualmente que “cuando deba practicarse examen médico legal a la víctima, en lo posible, la acompañará al centro médico respectivo”, luego de lo cual se debe presentar un informe ejecutivo en las

norma establece igualmente que “cuando deba practicarse examen médico legal a la víctima, en lo posible, la acompañará al centro médico respectivo”, luego de lo cual se debe presentar un informe ejecutivo en las treinta y seis (36) horas siguientes ante la Fiscalía.

Así pues, de acuerdo a las premisas anteriores y la situación fáctica del caso, se evidencia que la víctima autorizó a la Fiscalía para la recolección de su historia clínica y así lo hizo saber inclusive en la audiencia preparatoria , además dentro del trámite de indagación también señaló los hechos de los que fue víctima la que consecuencialmente implicaría las respectivas valoraciones y

2 Corte Constitucional, sentencia C-822 de 2005.152386000211201900462

6 exámenes médicos para determinar el posible atentado contra su vida , y es precisamente esa situación la que aut oriza los actos urgentes sin que se requiera de una orden judicial previa o un manuscrito firmado por la víctima para que se recolecten las pruebas necesarias a fin de saber la verdad y ello no implica por ende, una violación al derecho a la intimidad de Nelson Jair Fonseca Niño.

Por tanto y contrario a lo sostenido por los defensores, no es de recibo predicar que la prueba objeto de debate, esto es la historia clínica de Nelson Jair Fonseca Niño , sea ilícita porque es violatoria al derecho a la intim idad de la víctima, pues se insiste, teniendo en cuenta que es una investigación por un ilícito que ataca el bien jurídico tutelado a la vida no se requiere de autorización previa judicial o consentimiento informado, máxime cuando la Ley 23 de 1981

víctima, pues se insiste, teniendo en cuenta que es una investigación por un ilícito que ataca el bien jurídico tutelado a la vida no se requiere de autorización previa judicial o consentimiento informado, máxime cuando la Ley 23 de 1981 habilita a quienes pueden tener acceso a las historias clínicas y en la que se relaciona a las autoridades judiciales (entre ellas está la Fiscalía).

Finalmente ha de señalarse que, respecto de la solicitud de control previo y posterior ante el juez de control de garantías que en el sentir de la Defensa debía agotarse para la recolección de la historia clínica, debe señalarse que no era procedente, ya que, este trámite procede cuando se pretenda recoger material probatorio de carácter co nfidencial del indiciado, por lo cual sería improcedente dicha solicitud.

Así las cosa s y de acuerdo a lo expuesto deberá confirmarse la decisión de primera instancia.

3. En virtud de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única

del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo,

R E S U E L V E :

3.1. Confirmar en su integridad el auto de 13 de agosto de 2021 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

3.2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.152386000211201900462

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3.3. Una vez ejecutoriada esta providencia, po r secretaría remítanse las diligencias al Juzgado de origen para lo de su competencia.

De esta providencia, las partes quedan notificadas en estrados.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

diligencias al Juzgado de origen para lo de su competencia.

De esta providencia, las partes quedan notificadas en estrados.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

4390-210295