TSDJ VIT SU - 1523860002122014-00045-01-(15-02-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

NULIDAD EN PROCESO PENAL POR ESTAFA AGRAVADA EN CONCURSO CON FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO – AUSENCIA DE CONCILIACIÓN ANTE LA CUANTÍA DEL DELITO: Era menester acreditar no solo, la instauración de la querella , sino que era indispensable surtir la conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, que no aparece acreditado en la actuación. / AUSENCIA DE CONCILIACIÓN ANTE LA CUANTÍA DEL DELITO – IMPOSIBILIDAD DE

AGOTAR EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN CUALQUIER MOMENTO: Insubsanable.

En consecuencia, por tratarse de un asunto de debido proceso, debe verificarse desde un inicio, siendo aquella -la audiencia de conciliaciónun requisito que escapa a la disposición de las partes, que de no haber ocurrido no podría darse por cumplido bajo argumentos tales como que, en la acusación se guardó silencio, o que no existe ánimo de conciliar, o que se puede invitar en cualquier momento a las partes a agotar este requisito, pues la conciliación en delitos querellables es un requisito esencial de l egitimización del Estado para ejercer el ius puniendi, y por ende, no es disponible por las partes y menos por la fiscalía en cualquier tiempo como se alega. Se trata, de la satisfacción de una carga procesal que le compete a la fiscalía y que no se puede dispensar de cualquier forma, por consiguiente, su ausencia de alegación, o su invitación a realizarla en cualquier tiempo, no suple el requisito que se echa de menos, ni convalida la nulidad que se anuncia, pues si

dispensar de cualquier forma, por consiguiente, su ausencia de alegación, o su invitación a realizarla en cualquier tiempo, no suple el requisito que se echa de menos, ni convalida la nulidad que se anuncia, pues si aquella corresponde a una exigencia de procedibilidad, su no acreditación -insistimosno puede ser subsanada, pues ello comporta el quebranto de la estructura del proceso. En este evento, resulta para la Sala preocupante, la nueva omisión de la Fiscalía y del Juez de control de garantías, en ocuparse de modo expreso en verificar al inicio de la imputación, la satisfacción de las cargas procesales con las respectivas constancias de que estas condiciones se han cumplido - recordemos que este proceso ya se había anulado por otras irregularidades en la imputaciónpor lo que se insta a los funcionarios a que revisen con rigor las exigencias que se debe n cumplir en dicho estadio procesal, dada la reiterada omisión de exigencias procesales y sustanciales que a la postre pueden desencadenar en una clara denegación de justicia. Emerge de lo anterior que si bien es cierto la fiscalía en audiencia, imputó a IADER MAURICIO SARMIENTO MORA como autor, a título de dolo del delito de ESTAFA AGRAVADA descrito y sancionado en los artículos 246 y 267-1 del C.P. en CONCURSO HETEROGÉNEO con el punible de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, no se percató que en punto a la citada ESTAFA AGRAVADA, por razón de la cuantía, era menester acreditar no solo, la instauración de la querella como lo establece el artículo 748 de la Ley 906 de 2004, sino que acorde con el artículo 522 de

punto a la citada ESTAFA AGRAVADA, por razón de la cuantía, era menester acreditar no solo, la instauración de la querella como lo establece el artículo 748 de la Ley 906 de 2004, sino que acorde con el artículo 522 de la Ley 906 de 2004 era indispensable surtir la conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, que no aparece acreditado en la actuación. Artículo 4º de la Ley 1142 de 2007, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011 y modificado por el artículo 2º de la Ley 1542 de 2012 ; Artículo 522 y 457 de la Ley 906 de 2004; artículos 246 y 267-1 del C.P.

NULIDAD EN PROCESO PENAL POR AUSENCIA DE CONCILIACIÓN POR EL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA – RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL RESPECTO AL DE LITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO: Nulitar en esta instancia la actuación respecto del delito contra la fe pública, podría conllevar a una clara denegación de justicia sin que exista una causa que justifique la invalidación de lo actuado por dicha causa. / RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL POR FALTA DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITO DE RPOCEDIBILIDAD EN UNO DE LOS DELITOS - LA RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL NO GENERA NULIDAD SIEMPRE QUE NO AFECTE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: Cualquier tipo de beneficio en el evento en que se le llegara a encontrar responsable al procesado, puede ser examinado por vía de la acumulación jurídica de penas, labor en la que se aplican los mismos criterios que regulan la dosificación de penas en caso de concurso de

responsable al procesado, puede ser examinado por vía de la acumulación jurídica de penas, labor en la que se aplican los mismos criterios que regulan la dosificación de penas en caso de concurso de conductas punibles.

De este panorama surge en consecuencia que la nulidad parcial que aquí se declara rige a partir del acto procesal de imputación inclusive, relativa exclusivamente, se reitera, a la estafa agravada, pues no hay lugar a declararla respecto de la otra conducta que le fuera debidamente imputada y que no exige la condición de procedibilidad que aquí se echa de menos, lo que conlleva a la RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL. Y aunque no puede dejar de calificarse como sui generis la situación que ahora se presenta, pues producto de la omisión anunciada y la decisión que aquí se toma se debe escindir el trámite procesal, no obstante la existencia de una unidad, una cuerda proce sal, una comunidad probatoria, que impondría que las conductas punibles imputadas fueran investigadas y juzgadas en forma conexa, las irregularidades advertidas impiden que se continue con el juicio respecto del delito de estafa agravada, mas no frente al punible de falsedad, pues nulitar en esta instancia la actuación respecto del delito contra la fe pública, podría conllevar a una clara denegación de justicia sin que exista una causa que justifique la invalidación de lo actuado por dicha causa. En estas condiciones, la Sala estima que el camino menos traumático, dada la singular situación presentada, conduce a que se adelante el trámite correspondiente al delito de ESTAFA AGRAVADA desde la imputación - previo elTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría 2

a que se adelante el trámite correspondiente al delito de ESTAFA AGRAVADA desde la imputación - previo elTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría 2 agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción - ya que el otro delito, LA FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO ya se encuentra en fase de juicio oral y no está cobijada por la nulidad parcial que se declara. Aunque no se desconoce que lo deseable hubiera sido que estos hechos conexos se tramitaran y fallaran en un solo asunto, lo contrario no significa que se genere –per sealgún tipo de nulidad o se violen derechos del procesado. Lo primero, porque clarament e el inciso segundo del artículo 50 de la ley 906 de 2004, establece que “la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales”; lo segundo, porque el articulo 53 num 2 del mismo estatuto procedimental así lo autoriza al señalar que no se conservara la unidad procesal “cuando se decrete la nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el trámite con relación a uno de los acusados o de delitos” que es lo que aquí ocurre, y tercero, en razón a que cualquier tipo de beneficio en el evento en que se le llegara a encontrar responsable al procesado, puede ser examinado por vía de la acumulación jurídica de penas, labor en la que se aplican los mismos criterios que regulan la dosificación de penas en caso de concurso de conductas

punibles.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN”

punibles.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 1523860002122014-00045-01

CLASE DE PROCESO: ESTAFA AGRAVADA EN CONCURSO CON

FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO

ACUSADO: IADER MAURICIO SARMIENTO MORA

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO

DE DUITAMA, BOYACÁ

DECISIÓN: REVOCA

APROBADA Acta No. 023

MAGISTRADO PONENTE: Dra. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama el pasado 21 de octubre, mediante la cual, negó la solicitud de nulidad invocada.

II. HECHOS

Según se extracta del escrito de acusación , el señor ORLANDO MONROY PARDO en su calidad de Gerente de la Cooperativa Activa Minera “COAGRIM” de Paipa entre junio de 2010 y noviembre de 2013 presentó denuncia, en contra de IADER MAURICIO SARMIENTO MORA, como quiera que éste en

PARDO en su calidad de Gerente de la Cooperativa Activa Minera “COAGRIM” de Paipa entre junio de 2010 y noviembre de 2013 presentó denuncia, en contra de IADER MAURICIO SARMIENTO MORA, como quiera que éste en el cargo de Coordinador de Asistencia Técnica y Apoyo durante dicho interregno hábilmente buscó los momentos de mayor congestión (días de liquidación y pagos) para ofrecerle colaboración a la Tesorera en la elaboración de cheques; una vez consiguió la autorización, diligenciamiento yRadicado No. 1523860002122014-00045-01 2

firmas correspondientes a 8 cheques por valor de $41.200.069, $7.326.512, $12.000.648, $2.729.109, $2.185.865, $1.026.624, $2.015.000 y $5.128 .650 a favor de la Agencia Nacional Minera y otros por concepto de regalías, procedió a cambiarles de beneficiario , unos a favor de la E.S.E. Nuestra Señora de Belén y otros a su nombre y de otras personas, logrando su cobro sin despertar sospechas, apropiándose del dinero de los mencionados títulos.

Como hecho adicional se tiene que la Agencia Nacional Minera (Ingeominas), requirió por el no pago de regalías al asociado INDALECIO MATEUS y éste a su vez al reclamarle por dicha irregularidad a IADER MAURICIO obtuvo como respuesta escrita que las regalías de aquel tercer trimestre del año 2012, y correspondientes al expediente 01-042-96 se presentaban en ceros, debido a la inactividad que para ese entonces tuvo la mina por falta de comercialización

respuesta escrita que las regalías de aquel tercer trimestre del año 2012, y correspondientes al expediente 01-042-96 se presentaban en ceros, debido a la inactividad que para ese entonces tuvo la mina por falta de comercialización del carbón, situación y respuesta que no correspondieron con la verdad, en razón a que tal liquidación aparece incluida en uno de los cheques atrás relacionados. Con la negativa se pretendía engañar y burlar a la Agencia Nacional Minera para consecuencialmente evitar se descubriera la apropiación indebida de dichas regalías.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE:

3.1. El 28 de enero de 2020, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Paipa con Función de Control de Garantías , la Fiscalía Novena Seccional de Duitama subsanó la omisión que efectuó en audiencia homóloga del 20 de enero de 2019, en consecuencia, quedó formulada la imputación en contra de IADER MAURICIO SARMIENTO MORA como autor, a título de dolo del delito de ESTAFA AGRAVADA descrito y sancionado en los artículos 246 y 267 -1 del C.P. en CONCURSO HETEROGÉNEO con el punible de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, conforme al artículo 289 ejusdem, sin que hubiese aceptación de cargos.

La mencionada corrección y/o subsanación obedeció al pronunciamiento de esta Corporación del 19 de septiembre de 2019, en la que se ordenó:Radicado No. 1523860002122014-00045-01 3

“PRIMERO: Declarar la nulidad de lo actuado dentro de la audiencia de

esta Corporación del 19 de septiembre de 2019, en la que se ordenó:Radicado No. 1523860002122014-00045-01 3

“PRIMERO: Declarar la nulidad de lo actuado dentro de la audiencia de formulación de imputación celebrada el 30 de enero de 2019 a partir del momento en que el fiscal aborda la parte final de la imputación, esto es cuando le informa la posibilidad que tiene de allanarse a los cargos para que se rehaga la actuación de conformidad con las directrices dispuestas en la parte motiva de esta decisión.”

3.2. El escrito de acusación se presenta el 16 de septiembre de 2020 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama donde se llevó a cabo la respectiva audiencia, en cuyo desarrollo la fiscalía le atribuyó al procesado los delitos antes mencionados.1

3.3. Instalada la audiencia preparatoria el 21 de octubre de 2022, el defensor del procesado elevó solicitud de nulidad a partir de la formulación de imputación, la cual fue negada por el Juez de Conocimiento, decisión recurrida por la Defensa.

IV. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA:

El A-quo no encontró mérito para atender la solicitud de nulidad invocada por la Defensa, tras considerar que:2

-Cuando se vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso, el remedio procesal es la declaratoria de nulidad de la actuación, de ahí la importancia de desarrollar las etapas procesales siguiendo las previsiones preceptuadas por el Legislador. -Si bien , la conciliación es requisito de procedibilidad en los delitos

desarrollar las etapas procesales siguiendo las previsiones preceptuadas por el Legislador. -Si bien , la conciliación es requisito de procedibilidad en los delitos querellables, de acuerdo a la cuantía, para el Despacho es viable la invitación de la Fiscalía de agotarla en este momento, siempre y cuando haya ánimo por parte del procesado. -En este caso, l a nulidad no es el remedio procesal, pues además de ser inoportuno es improcedente, toda vez que la formulación de acusación cumplió

1 Artículos 247, 267-1 y 289 Ley 599 de 2000, según registro audio-video de la diligencia. 2 Audiencia del 21 de octubre de 2022, a partir del récord 0:15:40.Radicado No. 1523860002122014-00045-01 4

con los procedimientos legales, incluido el acto de invitar a las partes a que se pronunciaran sobre dicha figura jurídica y, aún así la defensa guardó silencio. -La invitación a conciliar se puede hacer hasta antes de la sente ncia, por lo que el Despacho estaría dispuesto a aplazar la audiencia preparatoria para agotar el trámite de la conciliación.

V. RECURSO DE APELACIÓN:

Inconforme con la decisión, el defensor la impugna. Sus argumentos3:

• El trámite procesal conlleva a que se agoten unas etapas que se deben respetar en todo momento, so pena de que se vulnere el debi do proceso y, como en este caso el delito de estafa es un delito querellable se debió agotar el requisito de procedibilidad. -En los delitos querellables es fundamental que se tenga como agotada la

como en este caso el delito de estafa es un delito querellable se debió agotar el requisito de procedibilidad. -En los delitos querellables es fundamental que se tenga como agotada la conciliación y dentro del plenario no se observa acta alguna en donde se haya realizado tal trámite. -La Fiscalía se opone indicando que se causó grave daño a la víctima, lo cual no fue demostrado, se puede observar que es una entidad de derecho privado y que los dineros que s e recaudaron, algunos de ellos tenían que ver con el pago de regalías, por lo que no se puede hablar de esta situación; lo que hace que no se deba tomar como una estafa agravada. -Al no ser una estafa agravada, conforme al escrito de acusación la cuantía es de $73 .612.477, el salario mínimo para la época de los hechos (agosto de 2013) ascendía a $589.500; valor multiplicado 150 veces, nos arroja una cuantía de $88.425.000, lo cual de plano lleva a concluir la estafa como delito querellable, con la necesidad de agotar la etapa de la conciliación. -Aunque es loable la intención del A quo de agotar el requisito de procedibilidad en este momento, lo cierto es que , sin conciliar, ni si quiera se había podido imputar, por ello es que solicita la nulidad.

3 Audiencia del 21 de octubre de 2022, a partir del récord 0:29:50.Radicado No. 1523860002122014-00045-01 5

• Contrario a lo argumentado por el Ministerio Público en este caso no se cumplieron con los presupuestos para validar la acusación, haciendo alusión

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• Contrario a lo argumentado por el Ministerio Público en este caso no se cumplieron con los presupuestos para validar la acusación, haciendo alusión al Auto del 14 agosto de 2019 AP 3454 de 2019, Magistrado Luis Antonio

Hernández Barbosa.

VI. PLANTEAMIENTOS DE LOS NO RECURRENTES:

6.1. La Fiscalía

Solicita confirmar la decisión, como quiera que las nulidades tienen un carácter excepcional que no se configura en este caso, pues tal como se indicó se puede convocar a una audiencia de conciliaci ón hasta incluso luego de la sentencia de primera instancia, siempre que exista ánimo conciliatorio.

Los momentos procesales en materia penal son preclusivos y, en este caso la defensa no se manifestó al respecto en la audiencia de acusación, luego perdió la oportunidad para ello. El remedio saludable no es otro que la Fiscalía convoque a la contraparte a agotar ese requisito de procedibilidad, con miras a continuar o a terminar la actuación por vías judiciales diferentes y favorables a éste último, si es lo que se pretende.

6.2. El Representante de Víctimas

Al igual que la Fiscalía solicita se mantenga la decisión de primera instancia, como quiera que precluyó la oportunidad para alegar nulidades como la invocada en este caso. Por demás, teniendo en cuenta que el requisito de procedibilidad es un derecho tanto de las víctimas como del victimario, desde ya anuncia que no es el inter és de las víctimas conciliar, porque ya se ha hablado del tema y el procesado nunca ha cumplido.

6.3. El Agente del Ministerio Público

ya anuncia que no es el inter és de las víctimas conciliar, porque ya se ha hablado del tema y el procesado nunca ha cumplido.

6.3. El Agente del Ministerio Público

Recuerda que, efecti vamente la ley procesal e stablece un condicionamiento para aquellas conducta s como la ESTAFA , relacionada s con la cuantía ,Radicado No. 1523860002122014-00045-01 6

señalando que si esa cuantía es in ferior a los 150 s.m.l.m.v. la conducta en términos del art. 74 del C.P.P. se hace querellable y que para ese comportamiento debe operar la conciliación, la cual carece de sentido cuando no existe animo conciliatorio y no ha habido ninguna manifestación al respecto, lo que permite inferir que la pretensión es retrot raer la actuación, sin garantía alguna.

Por otra parte, l a defensa convalidó la irregula ridad de la conciliación en la audiencia de acusación, guardó silencio y no se pronunció, era e n ese momento procesal en que debía alegar la nulidad y entonces hay que aplicar este principio.

Con tales fundamentos, solicita se confirme la decisión censurada.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004, desde luego, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación

Acorde a la sustentación del recurso interpuesto en contra del auto impugnado,

del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004, desde luego, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación

Acorde a la sustentación del recurso interpuesto en contra del auto impugnado, la Sala debe determinar si desde el acto de imputación se ha socavado la estructura fundamental del proceso y, en consecuencia, procede la declaratoria de nulidad por violación del derecho al debido proceso.

7.1. Nulidad por vulneración al debido proceso.

Según el artículo 29 de la Constitución Nacional “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio…”.

El referido derecho es, entonces, un límite al poder del Estado en el momento de establecimiento del procedimiento, como también durante la investigaciónRadicado No. 1523860002122014-00045-01 7

y el juzgamiento de los hechos punibles, debiéndose respetar las garantías sustanciales y procesales establecidas por la ley.

Así las cosas, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, prevé que “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales…”. Comporta su declaratoria, la ineficacia del acto procesal viciado y que comprometa la estructura del proceso o las gar antías fundamentales de partes o intervinientes, siempre y cuando se atienda a los principios que la orientan, los cuales son de obligatoria observancia ,4 y persiguen que la actuación no sea declarada ineficaz por cualquier vicio o irregularidad.5

fundamentales de partes o intervinientes, siempre y cuando se atienda a los principios que la orientan, los cuales son de obligatoria observancia ,4 y persiguen que la actuación no sea declarada ineficaz por cualquier vicio o irregularidad.5

Precisado lo anterior debemos recordar que para que el Estado pueda perseguir a los responsables de delitos querellables se requiere (i) que el afectado interponga la noticia criminis, (ii) que quien interponga la querella sea el sujeto pasivo de la acción penal (querellante legitimo), (iii) que la misma se interponga, dentro del término de seis meses contados a partir del momento en el que se materializó la conducta, salvo caso fortuito o fuerza mayor que impida el conocimiento de su ocurrencia, evento en el que se contará cuando aquellos desaparezcan sin que esto pueda exceder de 6 meses (Art. 73 ley 906 de 2004); y (iv) que se agoten los mecanismos de justicia restaurativa dispuesto s por el artículo 552 ibídem, esto es, será obligatorio realizar audiencia de conciliación6.

Así, las condiciones de procedibilidad deben cumplirse de modo previo al inicio de la actuación procesal, siendo por tanto, una fase preprocesal de

4 Entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 18 noviembre de 2008, Rad. 30459 y sentencia de 18 de marzo de 2009, Rad. 30710. 5: i) Principio de taxativida d: pues sólo es posible ordenar la nulidad del proceso por los motivos expresamente previstos en la ley; ii) Principio de instrumentalidad, ya que no procede la invalidación cuando el acto tachado de

5: i) Principio de taxativida d: pues sólo es posible ordenar la nulidad del proceso por los motivos expresamente previstos en la ley; ii) Principio de instrumentalidad, ya que no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba d estinado; iii) Principio de trascendencia: dado que quien la alega debe demostrar no solo su ocurrencia, sino además cómo afecta el debido proceso o las garantías constitucionales; i) Principio de convalidación; dado que la irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.

1. Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad; vi) Principio de acreditación: pues quien la alega está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya y vii) Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio. 6 Artículo 522 - La conciliación en los delitos querellables. La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal.Radicado No. 1523860002122014-00045-01

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obligatorio cumplimiento pues de no hacerse, el Estado carece de legitimación y potestad para perseguir los delitos que lo requieren, de modo que su demostración es un acto imprescindible, cuya omisión es

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obligatorio cumplimiento pues de no hacerse, el Estado carece de legitimación y potestad para perseguir los delitos que lo requieren, de modo que su demostración es un acto imprescindible, cuya omisión es trascendental, sin que el silencio de la defensa o su no alegación, convaliden dicha anomalía, lo que impone a la Fiscalía, que aquella deba acreditarse antes de formular la imputación.

Debe decirse además, que aunque ello, en principio y de ordinario no es tema de prueba, es claro que para que la fiscalía impute una conducta punible de estas características, sobre la que versara el juicio, debe acreditar no solo la existencia de la querella, sino además que se surtió la conciliación aunque esta resulte fallida.

En torno a esta última, la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia de antaño ha indicado:

“… tratándose de delitos querellables, el ejercicio de la acción penal se activa una vez agotado el mecanismo preprocesal de la conciliación, bien sea porque el querellado no asistió, o las partes no llegaron a un acuerdo, o porque convinieron en el arreglo pero este no se cumplió. En tal caso, el instructor tiene la obligación de seguir adelante con la investigación y, si es del caso, acusar a los infractores de la ley penal7”.

Posteriormente en otro pronunciamiento precisó:

“La figura de la conciliación preprocesal está regulada en el artículo 522 de la disposición legal en cita, cuyos incisos primero y segundo señalan lo siguiente:

“La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de

“La figura de la conciliación preprocesal está regulada en el artículo 522 de la disposición legal en cita, cuyos incisos primero y segundo señalan lo siguiente:

“La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal. En el primer evento, el fiscal citará a querellante y querellado a diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias. En caso contrario, ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación”.

7 Corte Suprema de Justicia AP, 9 de sept. de 2009, rad. 32196Radicado No. 1523860002122014-00045-01 9

De acuerdo con la citada norma, en el procedimiento penal seguido bajo los trámites de la Ley 906 de 2004 la conciliación constituye requisito de procedibilidad cuando se trata de delitos querellables, de manera que, debe intentarse de manera obligatoria como condición para ejercer la acción penal.”

(…)

La Sala ha dicho, igualmente, que la no realización del referido trámite reviste la capacidad de generar la invalidez de la actuación por afectación al debido proceso en aspectos sustanciales, por cuanto para el ejercicio de la acción en relación con los delitos querellables es requisito de procesabilidad la celebración de una audiencia de conciliación preprocesal en los términos señalados por el artículo 522 de la Ley 906, en la que bien podrían las partes

acción en relación con los delitos querellables es requisito de procesabilidad la celebración de una audiencia de conciliación preprocesal en los términos señalados por el artículo 522 de la Ley 906, en la que bien podrían las partes llegar a un acuerdo que pusiera fin a las diligenc ias (CSJ AP, 2 de dic. de 2008, rad. 29959).”

En consecuencia, por tratarse de un asunto de debido proceso, deb e verificarse desde un inicio, siendo aquella -la audiencia de conciliación - un requisito que escapa a la disposición de las partes, que de no haber ocurrido no podría dar se por cumplido bajo argumentos tales como que, en la acusación se guardó silencio, o que no existe ánimo de conciliar, o que se puede invitar en cualquier momento a las partes a agotar este requisito, pues la conciliación en de litos querellable s es un requisito esencial de legitimización del Estado para ejercer el ius puniendi, y por ende, no es disponible por las partes y menos por la fiscalía en cualquier tiempo como se alega.

Se trata, de la satisfacción de una carga procesal que le compete a la fiscalía y que no se puede dispensar de cualquier forma , por consiguiente, su ausencia de alegació n, o su invitación a realizarla en cualquier tiempo, no suple el requisito que se echa de menos, ni convalida la nulidad que se anuncia, pues si aquella corresponde a una exigencia de procedibilidad, su no acreditación -insistimosno puede ser subsanada, pues ello comporta el quebranto de la estructura del proceso.

En este evento, r esulta para la Sala preocupante , la nueva omisión de la

acreditación -insistimosno puede ser subsanada, pues ello comporta el quebranto de la estructura del proceso.

En este evento, r esulta para la Sala preocupante , la nueva omisión de la Fiscalía y del Juez de control de garantías, en ocuparse de modo expreso en verificar al inicio de la imputación, la satisfacción de las cargas procesalesRadicado No. 1523860002122014-00045-01 10

con las respectivas constancias de que estas condiciones se han cumplidorecordemos que este proceso ya se había anulado por otras irregularidades en la imputaciónpor lo que se insta a los funcionarios a que revisen con rigor las exigencias que se deben cumpl ir en dicho estadio procesal, dada la reiterada omisi ón de exigencias procesales y sustanciales que a la postre pueden desencadenar en una clara denegación de justicia.

Emerge de lo anterior que si bien es cierto la fiscalía en audiencia, imputó a IADER MAURICIO SARMIENTO MORA como autor, a título de dolo del delito de ESTAFA AGRAVADA desc