TSDJ VIT SU - 1523860002122014-01102-00-(08-02-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PRECLUSIÓN - PREVARICATO POR ACCIÓN: Características del tipo penal.

1. Sujeto activo calificado (el autor debe ser un servidor público en cualquiera de sus diversas modalidades), en la medida en que se requiere que a quien se le atribuye el comportamiento lesivo de la administración pública exhiba calidad de servidor público o por lo menos que para el instante de los sucesos hubiese tenido tal condición lo que, a no dudarlo, en el caso se encuentra acreditado pues efectivamente pa ra el momento de la comisión de la conducta típica enrostrada la funcionaria ostentaba el cargo de Fiscal 35 Local de Duitama y por tanto, tenía dentro de sus funciones la potestad de emitir conceptos o resoluciones como la que es objeto de censura. ii) Qu e, en tal condición, (servidora pública) profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir, que lo decidido por la funcionaria aparezca notoriamente alejado de lo preceptuado por la norma que regula el asunto. Con lo anterior quiere destacarse que lo dispuesto por el servidor estatal debe emerger manifiestamente contrario a la ley, entendiendo desde antaño y en términos jurisprudenciales ello como “…la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse…”3, es decir, la discrepancia entre lo decidido por el funcionario y el ordenamiento jurídico resulta evidente, patente, no existe armonía entre lo aplicado y lo que ha debido aplicarse. iii) Igualmente y superadas dichas

es decir, la discrepancia entre lo decidido por el funcionario y el ordenamiento jurídico resulta evidente, patente, no existe armonía entre lo aplicado y lo que ha debido aplicarse. iii) Igualmente y superadas dichas fases deberá examinarse si con la información disponible al instante de adoptar la determinación, la funcionaria tuvo la posibilidad de ajustar el ejercicio de la actividad, d e su competencia al ordenamiento jurídico; por ende, si tuvo conciencia del carácter delictivo de su proceder y pese a ello optó voluntariamente por realizar la conducta prohibida; para ese efecto corresponde sopesar la valoración jurídica de los argumentos expuestos por los servidores públicos en el acto cuestionado, así como las circunstancias concretas bajo las cuales lo acogieron y los elementos de juicio con los que contaron para ese tiempo.

PRECLUSIÓN POR EL DELITO DE PREVARICATO POR ACCIÓN POR EL TRÁMITE DE PROCESO PENAL DE ESTAFA – DETERMINACIÓN DE ARCHIVO NO SE HALLA ILEGAL: E l hecho de haber sido descubierto , con posterioridad, un modus operandi de la indiciada, quien en compañía de otro sujeto engañaron a un número considerable de personas, no permitían establecer, en aquel momento, la existencia de los hechos constitutivos de la estafa que se anunciaba.

Para la víctima, esta decisión, contrario al parecer del Delegado de la Fiscalía, es contraria a la ley al desconocer con la aplicación del artículo 79, que la discusión es de carácter penal y no civil. En relación con esta conclusión recordemos el tenor l iteral de la norma: “ARTÍCULO 79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual

recordemos el tenor l iteral de la norma: “ARTÍCULO 79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterizació n como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.” Frente a dicho precepto, considera la Sala que la DECISIÓN discutida cuenta con una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica que la sustenta, dado que dentro de aquella se presentan argumentos suficientes que para dicho momento la justificaban. (…) En tales condiciones y al revisar el programa metodológico desplegado por la funcionaria, si bien la víctima cuestiona el proceder de la indiciada DRA SANDRA PATRICIA ALBARRACIN DIAZ, al considerar que omitió labores de verificación sobre la existencia del hecho denunciado y de su autoría, lo cierto es que como se dijo en la resolución cuestionada, los hechos denunciados en dicho momento y la forma en que se concretó el fallido negocio, no ofrecían elementos materiales de prueba para considerar -en aquel momentoque se estaba frente a una conducta de carácter penal, razón por la cual la Resolución de archivo con fundamento en el artículo 79 no resulta ilegal. Y n o la hace contraria a la ley, el hecho de haber sido descubierto - posteriormenteun modus operandi de la señora LUZ GLADYS CUELLAR SALAMANCA, quien en compañía de otro sujeto engañaron a un número considerable de personas, lo que quedó establecido dentro del marco de otra investigación penal, ya que independientemente del adelantamiento de nuevas

en compañía de otro sujeto engañaron a un número considerable de personas, lo que quedó establecido dentro del marco de otra investigación penal, ya que independientemente del adelantamiento de nuevas tareas de indagación, los elementos materiales probatorios recopilados respecto de esta investigación no permitían establecer en dicho momento la existencia de los hechos constitutivos de la estafa que se anunciaba.

PRECLUSIÓN POR EL DELITO DE PREVARICATO POR ACCIÓN POR EL TRÁMITE DE PROCESO PENAL DE ESTAFA – AUSENCIA DE TIPICIDAD DE LA CONDUCTA PUES LA RESOLUCIÓN MEDIANTE LA CUAL LA INDICIADA ORDENÓ EL ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS NO ES CONTRARIA A DERECHO: A partir de las pruebas que pudo valorar en aquel momento, resultaba razonable concluir que se encontraba en presencia de un negocio de características civiles, como así en efecto lo concluyeron también en su momento los jueces que conocieron de las fallidas solicitudes de desarchivo.

Ahora, según la transcripción de la descripción criticada por la víctima, en ella se exponen las razones por las cuales se ordena el archivo de la actuación, atendiendo el contenido de la denuncia, de la cual no seTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 2 desprendían elementos que permitieran encauzar una investigación en la forma pretendida, lo cual se confirma, cuando en dos oportunidades y ante distintos funcionarios la victima pretende fallidamente el desarchivo de las diligencias. Así las cosas, la decisión se fundó -según el criterio de la indiciadaen el hecho de considerar que no es factible predicar el delito de estafa, cuando se conocía el alcance del contrato que se

desarchivo de las diligencias. Así las cosas, la decisión se fundó -según el criterio de la indiciadaen el hecho de considerar que no es factible predicar el delito de estafa, cuando se conocía el alcance del contrato que se firmaba, así como que las consecuencias del mismo se podían resolver en el campo civil, atendiendo el marco de las obligaciones contractuales. Y aunque se pudiera criticar lo oprobioso de las cláusulas del contratorecordemos que dentro del prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad - no resulta contrario a derecho concluir que no es factible predicar la existencia de este delito cuando se es conocedor de las falencias del acuerdo y no obstante ello, no se adoptan las medidas propias del sentido común y de la prudencia para evitar su realización. En consecuencia, la providencia judicial no carece de motivación o resulta contraria a la ley, porque las razones consignadas en ella no sean del agrado o no colmen las expectativas de quien las discute, pues mientras ofrezca fundamentos, en este caso soportados además en jurisprud encia nacional, la decisión con los elementos que se contaba en la actuación, se ofrece legítima y cumple con los presupuestos legales y constitucionales sobre la materia. Dígase además de otro lado, que no se acreditó que la indiciada contara para el mome nto en que tomó la decisión, con otros medios de conocimiento distintos que le permitieran adoptar una decisión diferente, y que aun así, hubiera optado de manera caprichosa por desconocerlos para imponer su voluntad de archivar la investigación. Tampoco se acredita que la decisión fuera inexplicable o extraña frente a otras tomadas en casos similares, en orden a demostrar que en este asunto desconoció abiertamente una disposición legal a la cual ya le había dado una interpretación distinta,

fuera inexplicable o extraña frente a otras tomadas en casos similares, en orden a demostrar que en este asunto desconoció abiertamente una disposición legal a la cual ya le había dado una interpretación distinta, evidenciando de esa manera su ilegalidad, sin que además se cuente con evidencia demostrativa de que la funcionaria hubiera actuado por algún interés.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 1523860002122014-01102-00

CLASE DE PROCESO: PENAL - PREVARICATO POR ACCIÓN

INVESTIGADA: SANDRA PATRICIA ALBARRACÍN DÍAZ

DECISIÓN: PRECLUYE ACCIÓN PENAL

APROBADA: Acta No. 016

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, ocho (8) de febrero de dos mi veintitrés (2023)

I.- MOTIVO DE LA DECISIÓN

Decide la Sala la solicitud de preclusión propuesta por la Fiscalía respecto de la causa penal adelantada contra Sandra Patricia Albarracín Díaz.

II.- SINÓPSIS FÁCTICA

Según informa el Fiscal en la audiencia de preclusión, los hechos motivo de investigación se circunscriben así:

La investigación surge como consecuencia del trámite adelantado por la Dra.

II.- SINÓPSIS FÁCTICA

Según informa el Fiscal en la audiencia de preclusión, los hechos motivo de investigación se circunscriben así:

La investigación surge como consecuencia del trámite adelantado por la Dra. Gloria Patricia Albarracín, e n su calidad de Fiscal 35 de Duitama, frente al archivo del proceso radicado con el No. 152386000212201200458 en el que era denunciante la Dra. Alba Milena Cárdenas Díaz y denunciada la señora LUZ GLADYS CUELLAR SALAMANCA como representante legal de Camiones y Pesados los Andes de Duitama, tras verse afectada en su patrimonio económico en la suma de $9’100.000, denuncia en la que adecuó la conducta al delito de estafa , tras considerar que por medio de engaños laRadicado No: 1523860002122014-01102-00 2

denunciada ob tuvo provecho patrimonial con el correlativo menoscabo del patrimonio económico de la denunciante.

Para el caso en concreto, la denunciante ALBA MILENA CÁRDENAS DIAZ conoció a la denunciada debido a la compra de un vehícu lo tipo camión que pensaba adquirir a través de concesionario, aportando una suma de dinero inicial y posteriormente adquiriendo un crédito, con la intención de darle al vehículo una actividad económica y obtener un producto del mismo. Es así, como la Dra. Alba Milena entra en contacto con Luz Gladys Cuellar Salamanca.

Para la adquisición del camión, la denunciante contaba con la suma de $9’100.000, pero el valor del camión era casi 10 veces mayor, por lo que, al

Salamanca.

Para la adquisición del camión, la denunciante contaba con la suma de $9’100.000, pero el valor del camión era casi 10 veces mayor, por lo que, al no contar con los requisitos para adquirir la financiación, acude a su suegra Blanca Mery Amaya, y es a través de ella que se gestiona lo propio y se firma un contrato, en que una de las partes accedía a adquirir el vehículo dando una suma de dinero inicial de $9’100.000 y la otra accedía a ser la intermediaria, entre la concesionaria y la compradora. En e sas condiciones se firma el contrato.

El citado contrato contiene una cláusula en la que se fija una condición, en donde el esfuerz o de la vendedora intermediaria, e ra precario, frente al beneficio que se iba a obtener. Este consistía en contar con 15 días para lograr el crédito para la financiación del vehículo, y de no lograrlo, le pagaría a la denunciada Luz Gladys Cuellar el 20% del valor del vehículo.

No obstante, quedo demostrado que la condición no fue cumplida por parte de la compradora, lo que implicó de manera automática que la vendedora tomara o se hiciera acreedora del 20 % del valor del contrato, mismo en el cual ya la señora denunciante había aportado $9’100.000, suma que fue retenida y no reintegrada.Radicado No: 1523860002122014-01102-00 3

Dentro del programa metodológico se libraron las respectivas órdenes de policía judicial, para analizar las incidencias del negocio. En ese sentido, se realizó una entrevista a la víctima en la que manifestó no tener mucho

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Dentro del programa metodológico se libraron las respectivas órdenes de policía judicial, para analizar las incidencias del negocio. En ese sentido, se realizó una entrevista a la víctima en la que manifestó no tener mucho conocimiento sobre el tema de transporte ni adquisición de vehículos. De la misma manera, indicó que su experiencia como abogada litigante era poca, y por eso se consideraba vulnerable frente a la habilidad y el conocimiento de la denunciada.

También se logró establecer que fueron fallidas las gestiones crediticias y por tal razón de conformidad con la clausula suscrita, la denunciada retuvo el dinero lo cual desencadena la denuncia penal.

En relación con los hechos que motivaron la denuncia penal, la Fiscal denunciada consideró que había unas circunstancias previas que eran normales, no tenían nada extraordinario, como lo era l a interacción entre la Dra. Alba y la señora Luz Gladys, la recomendación que le hizo la hermana, la intermediación del concesionario y una financiera, así como el compromiso escrito entre las dos, consistente en suscribir la cláusula que fue utilizada para obtener el dinero.

De acuerdo con ello cons ideró, que no se logra ba acreditar que el apoderamiento de ese dinero fue fruto de una manipulación o engaño a la Dra. Alba Milena, quien sería la directamente afectada. Tampoco se daba el menoscabo a la voluntad a nivel de engaño, pero si un enriquecimiento injustificado, una desproporción económica en el contrato con base en la cláusula del contrato que era abusiva, caso en el cual debía acudirse a la jurisdicción civil y reclamarse el abuso, dem ostrando los niveles de

injustificado, una desproporción económica en el contrato con base en la cláusula del contrato que era abusiva, caso en el cual debía acudirse a la jurisdicción civil y reclamarse el abuso, dem ostrando los niveles de cumplimiento e incumplimiento de las partes, para que fuera un juez civil quien determinara como esa voluntad libre y espontanea de las partes al suscribir un contrato, terminó siendo incumplida, y a qué nivel, para así adoptar la decisión correspondiente.Radicado No: 1523860002122014-01102-00 4

Con dichas considera ciones, la Fiscal DRA. S ANDRA ALBARRACÍN considero que el asunto no tenía trascendencia penal, y que se trataba más de un trámite em inentemente civil, agregando que, desde el punto de vista penal, la conducta era objetivamente atípica del delito de estafa y sus elementos o presuntos ar tificios o engaños porque en ese preciso evento no tenían la trascendencia para viciar la voluntad de la víctima al momento de hacer entrega del dinero.

Pese a dicha decisión , la victima inició una investigación sobre el desenvolvimiento comercial de la denunciada y se enter ó que la señora no actuaba de buena fe en sus relaciones comerciales, que t enía muchas denuncias penales y procesos civiles en relación con esa forma de proceder, haciendo uso de esa cláusula abusiva, por lo cual la Fiscalía al constatar la existencia de distintos procesos penales y civiles acumuló estas actuaciones para adelantar un solo proceso en contra de la denunciada.

Por estos hech os la víctima denuncio a la Fiscal tras considerar que result ó

existencia de distintos procesos penales y civiles acumuló estas actuaciones para adelantar un solo proceso en contra de la denunciada.

Por estos hech os la víctima denuncio a la Fiscal tras considerar que result ó abiertamente contraria a la ley, la decisión de archivo respecto de la denuncia presentada por aquella, bajo el entendido que se está frente a un asunto de naturaleza penal y que por tanto no h abía lugar a decretar el archivo de la investigación.

Debe agregar la Sala que la inconformidad de lo decidido llevo a la víctima a intentar en dos oportunidades el desarchivo de la actuación, mismas que le fueron negadas al no advertirse la existencia de nuevos elementos materiales de prueba, no conocidos o aportados al momento de tomar la decisión que se cuestiona.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Iniciada la investigación el ente persecutor radicó solicitud de preclusión por la causall 4°del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.Radicado No: 1523860002122014-01102-00 5

La audiencia se llevó a cabo el 23 de noviembre de 2022, fecha en la que se sustentó la petición y se suspendió para la discusión y emisión de la decisión.

IV.- DE SOLICITUD DE PRECLUSIÓN

De conformidad con el artículo 332 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía solicitó en favor de SANDRA PATRICIA ALBARRACÍN DÍAZ la preclusión de la investigación, tras considerar que existe ATIPICIDAD DEL HECHO

INVESTIGADO.

Como sustento de su solicitud, refiere que para analizar la conducta hay que revisar el desarrollo del proceso mental de subsunción que haga el funcionario

la investigación, tras considerar que existe ATIPICIDAD DEL HECHO

INVESTIGADO.

Como sustento de su solicitud, refiere que para analizar la conducta hay que revisar el desarrollo del proceso mental de subsunción que haga el funcionario judicial o el operador de la norma, para establecer si su decisión se funda en criterios lógicos aplicando las reglas de la experiencia y los elementos de juicio con que cuente en su poder para hacer una deducción lógica y llegar a una conclusión plausible según esa logicidad.

Considera que si bien podría alegarse por la víctima que hay alguna equivocación en los argumentos de la funcionaria en alguna apreciación, tales equivocaciones, no alcanzan a constituir lo absurdo, lo caprichoso , lo abiertamente contrario a derecho, pues si ello fuere así, en el presente asunto se predica para efectos de atipicidad que el in grediente normativo de lo manifiestamente contrario a derecho que exige el art 413 del CP n o hace presencia, surgiendo de manera inmediata la necesidad de concluir que el delito que se le atribuye o la conducta deviene objetivamente atípica.

Reitera que l a decisión de la funcionaria no es absurda , ni caprichosa y si razonable, pues la ponderación que hizo de los EMP está dentro del marco lógico, dentro de las reglas de la experiencia, de la sana crítica y no se evidencia que hubo un desequilibro o maldad en la apreciación, no hubo sesgo en el criterio de valoración de los EMP cuando concluyó que que se trataba más de un asunto debatible en un proceso civil y no penal. Por tal razón solicita la preclusión en favor de la Dra. SANDRA PATRICIA ALBARRACÍN DÍAZ con

más de un asunto debatible en un proceso civil y no penal. Por tal razón solicita la preclusión en favor de la Dra. SANDRA PATRICIA ALBARRACÍN DÍAZ con fundamento en la causal 4 del art 332 de la ley 906 de 2004.Radicado No: 1523860002122014-01102-00 6

Como elementos materiales probatorios, allega 15 cuadernos que contienen los soportes documentales de las actuaciones adelantadas al interior del proceso que se discute1.

V. EL TRASLADO DE LOS RESTANTES SUJETOS PROCESALES.

La Apoderada de Víctimas se opuso a la solicitud, tras considerar que no se trata de una demanda civil. En tal sentido luego de hacer un relato de los hechos, señala que pese a que el fiscal aduce que hubo voluntad de su parte y no fue obligada, ella se considera estafada, pues todo se trató de una mentira, con publicidad falsa y engañosa, y no solo frente a ella sino a muchas personas -46 víctimasque salieron afectadas bajo el mismo modus operandi, tanto así, que en menos de un año ya existían 3 procesos más, mismos en los que fungió como apoderada de las víctimas.

Cuestiona, por qué si se trata del mismo modus operandi y los mismos EMP, en el caso de ella se archiva y los demás si son aceptados por otros fiscales, e inclusive el juez en ese entonces, accedió a una solicitud de medida de aseguramiento intramural, ante lo cual, inmediatamente indemnizaron.

Agrega que al ser abogada y conocer el derecho, sabe cuándo hay un artificio, un engaño a base de mentiras, y la existencia de un delito. Señala que, si se

Agrega que al ser abogada y conocer el derecho, sabe cuándo hay un artificio, un engaño a base de mentiras, y la existencia de un delito. Señala que, si se tratara de un asunto civil, al ser una empresa de papel que no tenía ni un peso y tampoco estaba legalmente consolidada y constituida , ¿dónde podrían reclamar?

Precisa que todo el acervo probatorio que se tiene es porque ella misma se encargó de indagar toda la información que había recibido por parte de la señora Luz Gladys y Yesid Zorro, concluyendo que no es un contrato civil, que sí existió engaño mediante empresas de papel, con buena publicidad , siendo este el enganche.

1 Récord 1:11:10 a 1:44:26 de la audiencia de solicitud de preclusión.Radicado No: 1523860002122014-01102-00 7

Finalmente, indica que de no tenerse en cuenta el delito de prevaricato, solicita se determine que se trata de un tema penal y que existe un daño.

A su vez el delegado del Ministerio Público señala que en efecto hubo un contrato civil leonino, que es de dos o más personas que se comprometen a cumplir obligaciones, donde se pactan inclusive perdidas para uno y ganancias para otro, y desde el primer momento quedó así establecido. Que luego de la denuncia presentada, era la Dra. Sandra Patricia como titular de la acción penal, quien debía realizar la investigación por e l delito presuntamente de estafa, pero que, al ser revisado, observa que no cumpl e con los requisitos para establecerse como delito y da aplicación al art 79 CPP y archiva las diligencias. Actuación que no hizo de manera apresurada, pues

presuntamente de estafa, pero que, al ser revisado, observa que no cumpl e con los requisitos para establecerse como delito y da aplicación al art 79 CPP y archiva las diligencias. Actuación que no hizo de manera apresurada, pues de por medio hubo un programa metodológico, unas órdenes a policía judicial, y otras de trabajo, que le permit ieron en su momento tomar esa decisión de archivo.

Considera que la decisión que se tomó es razonable, legal, no es caprichosa, menos aún abusiva o precipitada, pues contó con su tiempo conforme a los EMP que permitían el archivo de las diligencias.

En conclusión, señala que se cumple cabalmente la causal invocada para decretar la preclusión y despachar favorablemente la pretensión de la Fiscalía.

Por su parte la indiciada, además de coadyuvar la solicitud del fiscal, asegura que en ningún momento hubo dolo o mala fe, que la decisión se tomó en base a las pruebas legalmente obtenidas en su momento y que no fue caprichosa.

Lamenta el detrimento patrimonial que sufrió la presunta víctima , pero en diferentes oportunidades la citó a conciliar, incluso antes del archivo, le insistía que conciliara porque no veía el delito de estafa, y en esa ocasión, se hizo la oferta de devolución como de $8’500.000. Además, le indicó con que EMP contaba, y que con los mismos no podía hacer una imputación, procediendo en esos términos a archivar las diligencias.Radicado No: 1523860002122014-01102-00 8

Que posteriormente, la denunciante solicitó el desarchivo y le fue negado con los mismos argumentos del archivo. Mas adelante, y en dos oportunidades,

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Que posteriormente, la denunciante solicitó el desarchivo y le fue negado con los mismos argumentos del archivo. Mas adelante, y en dos oportunidades, ante Juzgados de Control de Garantías le fue negado el desarchivo. Uno de ellos fue apelado y confirmado en segunda instancia.

Precisa que para el momento en que tomó la decisión de archivo, no se veía estructurado el delito de estafa, por tanto, su actuación fue de buena fe.

Agrega que para que haya prevaricato, tiene que ser una decisión prácticamente irresponsable, pero contrario a ello, cuando ordenó el archi vo tuvo en cuenta todos los documentos allegados en ese momento, y esa fue la base del archivo.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala deberá analizar si de acuerdo a la solicitud elevada por la Fiscalía y los elementos materiales probatorios de prueba allegados al trámite, es procedente o no prelucir la investigación adelantada contra SANDRA PATRICIA ALBARRACÍN DÍAZ de acuerdo a la causal 4° del art. 332 del CPP.

6.1.- De la preclusión prevista en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004

En los términos del artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Igual, en su numeral 5º, faculta a dicho órgano para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando no exista mérito para acusar, conforme al artículo 331

hechos que revistan las características de un delito. Igual, en su numeral 5º, faculta a dicho órgano para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando no exista mérito para acusar, conforme al artículo 331 de la Ley 906 de 2004, el que como fue entendido por la Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005, puede ejercitarse aún con anterioridad a la formulación de la imputación.Radicado No: 1523860002122014-01102-00 9

La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal en que se sustente se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo.

El numeral 4º del a rtículo 332 de la Ley 906 de 2004, establece como causal de preclusión de la investigación, la «Atipicidad del hecho investigado». Tal y como puede verse de su contenido literal y así lo ha enseñado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, por lo que la interpretación literal y sistemática de dicho precepto, obliga concluir que dicho enunciado incluye ambas categorías.

Para un mejor entendimiento del precepto invocado por la Delegada de la Fiscalía General de la Nación, se trae a colación lo indicado al respecto por la

Sala de Casación Penal:

«“Se entiende por tipicidad la adecuación de un comportamiento a la descripción de una conducta contenida en la ley penal. Por consiguiente,

Sala de Casación Penal:

«“Se entiende por tipicidad la adecuación de un comportamiento a la descripción de una conducta contenida en la ley penal. Por consiguiente, para que pueda pregonarse la configuración de esta categoría jurídica resulta necesario que la identidad entre el proceder investigado y la genérica consagración en el tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos considerados en la norma concurran en la acción u omisión investigada, pues si falta cualquier elemento de los contemplados en la norma no se concreta el delito y la actuación deviene atípica.

Ahora, la conducta debe ajustarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalid ad, medios y modalidades del comportamiento; y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo)”2.

En este asunto se invoca la causal preclusiva conteni da en el numeral 4 del artículo 332 del C.P.P. “atipicidad del hecho investigado”, y para el efecto la Fiscalía pone a disposición los elementos probatorios que en su criterio

2 CSJ, Auto de 23 de febrero de 2016, Rad. 46664.Radicado No: 1523860002122014-01102-00 10

demuestran que en este caso concreto se configura la causal invocada, en consecuencia debe examinar la Sala, si la conducta desplegada por SANDRA PATRICIA ALBARRACIN DIAZ , no vulnera el bien jurídico tutelado y en

demuestran que en este caso concreto se configura la causal invocada, en consecuencia debe examinar la Sala, si la conducta desplegada por SANDRA PATRICIA ALBARRACIN DIAZ , no vulnera el bien jurídico tutelado y en consecuencia la conducta desplegada deviene en atípica. 6.2.- Delito de Prevaricato por Acción El estatuto penal consagra en su artículo 413 : “Prevaricato por acción: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión…”.

Sobre el particular, la jurisprudencia nacional ha destacado los siguientes elementos y características inherentes al tipo objetivo del prevaricato por acción: i) Sujeto activo calificado (el autor debe ser un servidor público en cualquiera de sus diversas modalidades ), en la medida en que se requiere que a quien se le atribuye el comportamiento lesivo de la administración pública exhiba calidad de servidor público o por lo menos que para el instante de los sucesos hubiese tenido tal condición lo que, a no dudarlo, en el caso se encuentra acreditado pues efectivamente para el momento de la comisión de la conducta típica enrostrada la funcionaria ostentaba el cargo de Fiscal 35 Local de Duitama y por tanto , tenía dentro de sus funciones la potestad de emitir conceptos o resoluciones como la que es objeto de censura. ii) Que, en tal condición, (servidora pública) profiera resolución, dictamen o con