TSDJ VIT SU - 152386000212201701739-01-(20-09-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR – ELEMENTOS DEL TIPO PENAL : Tiene como fundamento el interés del Estado por salvaguardar sus bienes patrimoniales, representados en los dineros que tributan los ciudadanos a través de las personas encargadas de su cobro ; esos dineros quedan temporalmente bajo custodia del agente retenedor o recaudador, quien tiene la obligación de ponerlos a disposición del erario público.

Frente a los elementos del tipo penal ha dicho la Corte Constitucional que corresponden a los siguientes: (i) El sujeto activo calificado: el agente retenedor o autorretenedor; el encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas y el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo. (ii) El sujeto pasivo: el Estado; (iii)La conducta reprochable y su temporalidad: no consignar las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, las sumas recaudadas por el impuesto sobre las ventas, el impuesto nacional al consumo, y tasa s o contribuciones públicas en el término establecido para el efecto; (iv) El bien jurídico protegido: la Administración Pública; y (v) La sanción: prisión de cuarenta a ciento ocho meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el e quivalente a 1.020.000 UVT. Y sobre su configuración, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: “… Sin duda, la estructuración del ilícito de omisión del agente retenedor o recaudador tiene como fundamento el interés del

configuración, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: “… Sin duda, la estructuración del ilícito de omisión del agente retenedor o recaudador tiene como fundamento el interés del Estado por salvaguardar sus bienes patrimoniales, representados en los dineros que tributan los ciudadanos a través de las personas encargadas de su cobro. Esos dineros quedan temporalmente bajo custodia del agente retenedor o recaudador, quien tiene la obligación de ponerlos a disposición del erario público. Si no lo hace dentro de los términos establecidos para el efecto, incurre en el mencionado delito”. Corte Constitucional C– 290 de 2019 ; Sentencia del 30 de enero de 2008. Proceso Rad. 25.813. M.P. María del Rosario González de Lemos.

OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR – TIPO PENAL EN BLANCO, POR LO QUE RESULTA NECESARIO ACUDIR AL ESTATUTO TRIBUTARIO, A FIN DE ESTABLECER QUIÉN TIENE LA CALIDAD DE AGENTE RETENEDOR: C omo en el ordenamiento jurídico no existe la responsabilidad penal de las personas jurídicas, debe acudirse al contenido propio del inciso tercero del artículo 29 del C.P., que regula la figura del denominado actuar por otro.

Para probar la calidad del acusado, se llevó al proceso el Registro Único Empresarial y Social de Cámara y Comercio, con el que se certificó la Existencia y Representación Legal de la Entidad de Economía Solidaria, PRECOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO LA GRAN SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN, así como el Registro Único

Comercio, con el que se certificó la Existencia y Representación Legal de la Entidad de Economía Solidaria, PRECOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO LA GRAN SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN, así como el Registro Único Tributario de dicha sociedad, en el que se registra como Representante Legal Principal al señor JULIO ERNESTO NIÑO. En ese entendido debe considerarse que, en principio, el agente retenedor es la PRECOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO LA GRAN SOCIEDAD; sin embargo, como en nuestro ordenamiento jurídico no existe la responsabilidad penal de las personas jurídicas, debe acudirse al contenido propio del inciso tercero del artículo 29 del C.P., que regula la figura del denominado “actuar por otro” , en los siguientes términos: “También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado”. Para el caso del Agente Retenedor de impuestos, el mismo estatuto Tributario en su artículo 572, enseña que es el Representante Legal el obligado a cumplir con los deberes formales de sus representados. Corte Suprema de Justicia, Decisión SP 533 radicado 50236; Articulo 572 del Estatuto Tributario.

OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR – PRESUPUESTO PREVIO DE PROCEDIBILIDAD: Se impone a la DIAN

representados. Corte Suprema de Justicia, Decisión SP 533 radicado 50236; Articulo 572 del Estatuto Tributario.

OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR – PRESUPUESTO PREVIO DE PROCEDIBILIDAD: Se impone a la DIAN la obligación de persuadir al deudor, antes de presentar la respectiva denuncia.

Lo primero que debe indicarse es que, contrario a lo afirmado por el A quo, la norma en cita no constituye un elemento propio de la responsabilidad, sino un presupuesto que permite dar inicio a la acción penal, en los términos que lo exige el Estatuto Trib utario, pues es evidente que se prevé un presupuesto previo de procedibilidad en la medida que se impone a la DIAN la obligación de persuadir al deudor, antes de presentar la respectiva denuncia. Es claro, entonces, que la Sala no comparte las consideraciones de la entidad recurrente, en la medida que es el mismo procedimiento administrativo Tributario el que impone la obligación de requerir al deudor, previo a presentarse cualquier denuncia, lo cual implica que, sin tal presupuesto, es inviable no solo presentar la denuncia por parte de la DIAN, sino adelantarse el respectivo proceso penal el cual, evidentemente, requiere de que sea esa entidad la que dé a conocer las presuntos omisiones de la persona obligada tributariamente. Se trata de una norma de obligatorio cumplimiento para la DIAN. artículo 16 del Decreto 3050 del año 1997, modificado por el Decreto 2321 de 2011 , Artículo 665 del Estatuto tributario, citado por el artículo 16 del decreto 3050 del año 1997, fue derogado por el artículo 474 de la ley 599 del año 2000, Código Penal en el artículo 402.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

artículo 16 del decreto 3050 del año 1997, fue derogado por el artículo 474 de la ley 599 del año 2000, Código Penal en el artículo 402.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

2 OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR – PRUEBA DEL PRESUPUESTO PREVIO DE PROCEDIBILIDAD OFICIO PERSUASIVO: La defensa debió controvertir el contenido de la documental allegada, o al menos negar que había recibido ese oficio, lo cual se pudo establecer con la demostración de la fecha y forma en la que el acreedor Tributario conoció de la existencia de la deuda frente a su obligación.

Ahora bien, una situación completamente diferente lo es el hecho de que, como lo consideró el Juez de Primera Instancia, se estime que no existe prueba de la remisión de dicho oficio persuasivo, toda vez que, contrario a lo allí indicado, para esta Corporación los medios de prueba que obran en el proceso dan plena certeza, no solo de que el oficio existió, sino que el mismo fue remitido al deudor Tributario. Para el efecto, la Fiscalía introdujo a juicio la prueba documental denominada oficio persuasivo penalizable, a través del cual se requirió a la Precooperativa de Trabajo Asociado La Gran Sociedad, para que realizara el pago de las obligaciones derivadas del impuesto a las ventas por los periodos 3 y 4 del año 2014; en la parte inferior derecha de dicho documento, se registra un sello de notificación, en el que se indica que ese documento fue enviado a través de

derivadas del impuesto a las ventas por los periodos 3 y 4 del año 2014; en la parte inferior derecha de dicho documento, se registra un sello de notificación, en el que se indica que ese documento fue enviado a través de correo certificado el día 11 de mayo de 2015. En este asunto, el A quo echó de menos la notificación de tales documentos; sin embargo, es claro que ese mismo oficio cuenta con un sello de envío frente al cual nada señaló la defensa, pues mírese que no se opuso a la introducción de esa prueba, ni se cuestionó su contenido, lo que de sumo implica que, por lo menos para este proceso, el contenido del oficio y la información sobre su remisión, debe tenerse por cierta. Y es que sí, en este caso, existe prueba del oficio y su envío, mal haría el funcionario judicial en restarle credibilidad a ella cuando ninguna prueba de su falsedad existe, o querer exigir una prueba documental diversa para acreditar el envío, cuando e n nuestro ordenamiento jurídico no se establece ningún sistema de prueba legal que establezca con qué medios se puede probar un determinado hecho; por el contrario, el artículo 373 del C.P.P. contempla el llamado principio de libertad probatoria, el cual prevé que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos” De esta forma, la defensa debió controvertir el contenido de la documental allegada, o al menos negar que había recibido ese oficio, lo cual se pudo establecer con la demostración de la fecha y forma en la que el acreedor Tributario conoció de la existencia de la deuda frente a su obligación; sin embargo, como

negar que había recibido ese oficio, lo cual se pudo establecer con la demostración de la fecha y forma en la que el acreedor Tributario conoció de la existencia de la deuda frente a su obligación; sin embargo, como nada de ello se demostró, resulta inviable considerar que las pruebas que obran en el proceso carecen de validez, como pareciera considerarlo el A quo.

OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR – DOSIFICACIÓN PUNITIVA: Lineamientos.

Al señor JULIO ERNESTO NIÑO se le atribuyó la conducta punible de Omisión de Agente Retenedor, descrita en el Código Penal en su Libro Segundo, Título XV de los Delitos Contra la Administración Pública, Capítulo Primero artículo 402 “ARTÍCULO 402. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declarac ión de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT” Atendiendo los lineamientos previstos en los artículos 59, 60 y 61 del C.P. y conforme con los límites punitivos aplicables al delito en procedencia, el ámbito de movilidad dividido en cuartos, queda de la siguiente manera: OMISIÓN SE AGENTE RETENEDOR Cuarto Mínimo 48 a 63

61 del C.P. y conforme con los límites punitivos aplicables al delito en procedencia, el ámbito de movilidad dividido en cuartos, queda de la siguiente manera: OMISIÓN SE AGENTE RETENEDOR Cuarto Mínimo 48 a 63 meses de prisión 1° Cuarto Medio 63.5 a 78 meses de prisión 2° Cuarto Medio 78 a 93 meses de prisión Cuarto Máximo 93.5 a 108 meses de prisión. De conformidad con lo previsto en el artículo 61 del C.P., y toda vez que en el presente asunto no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y, por el contrario, se estipuló la carencia de antecedentes penales del acusado, debemos ubicarnos, para efectos de imponer la respetiva sanción penal, en el cuarto mínimo. Ahora, en lo que hace la individualización de la sanción, ha de anotarse que la pena privativa de la libertad debe imponerse ponderando, especialmente, el criterio de gravedad, previstos en el inc. 3º del art. 61 ejusdem; de esta forma, se evidenc ia que el acusado ha estado presto a colaborar con la justicia, asistiendo a todas las audiencias a las que fue convocado, e incluso manifestó su intención de cancelar los valores adeudados, por lo que la Sala considera que es suficiente la sanción mínima prevista en la norma para ese delito, de ahí que la pena a imponer al acusado será de CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISION. Frente a la pena de multa, el artículo 402 del C.P. prevé que será el equivalente al doble de

prevista en la norma para ese delito, de ahí que la pena a imponer al acusado será de CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISION. Frente a la pena de multa, el artículo 402 del C.P. prevé que será el equivalente al doble de lo no consignado, sin que supere el equivalente 1.020.000 UVT. En este caso, lo probado en juicio fue un valor no consignado de $4.945.000, por lo que el doble de dicho monto asciende a $9.890.000, el cual evidentemente inferior a 1.020.000 UVT. Por tanto, será ese el valor de la condena de multa a imponer. Como pena accesoria se impondrá la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas por un término igual al de la pena principal privativa de la libertad.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL RADICACIÓN : CUI 152386000212201701739-01

DELITO : OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR

SENTENCIADO : JULIO ERNESTO NIÑO

DECISIÓN : REVOCA

JDO DE ORIGEN : JUZ. 1° PENAL DEL CTO DUITAMA

ACTA DE DISCUSIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N°0147A

MAGISTRADA PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

JDO DE ORIGEN : JUZ. 1° PENAL DEL CTO DUITAMA

ACTA DE DISCUSIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N°0147A

MAGISTRADA PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Vi terbo, Bo yacá, veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

ASUNTO POR DECIDIR

Los recursos de apela ción interpuesto s por la v íctima (DIAN) y la FISCAL ÍA GENERAL DE LA NACI ÓN en contra de la sentencia del 30 d e enero de 2023 proferida dentro del proceso de referencia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama.

HECHOS:

Según se extr acta del escrito de acusación , la DIAN formuló denuncia penal en contra del señor JULIO ER NESTO NIÑO, en su calidad de Representante Legal de la PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO LA GRAN SOCIEDAD, como responsable del impuesto a las ventas, quien omitió consignar el valor de las sumas retenidas por el impuesto a las ventas durante los periodos 1, 3 y 4 del año 2014, dineros que ascienden a la suma de cinco millones seiscientos cuarenta y tres mil pesos, más los intereses moratorios que se han generado desde el tiempoOmisión de Agente Retenedor o Recaudador. 152386000212201701739-01 2

señalado, hasta que se emita la correspondiente sentencia condenatoria o se pague la totalidad de la obligación.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1.- Por los anteriores hechos, en audiencia preliminar celebrada el día 24 de

señalado, hasta que se emita la correspondiente sentencia condenatoria o se pague la totalidad de la obligación.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1.- Por los anteriores hechos, en audiencia preliminar celebrada el día 24 de octubre de 2018 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Duitama , la Fiscalía 9 Seccional f ormuló imputación contra JULIO ERNESTO NIÑO, como autor responsable del del ito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR, cargos que no fueron aceptados por el implicado.

2.- El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, judicatura ante la cual, surtidas todas las audiencias correspondientes a la etapa de juzgamiento, el 27 de enero de 2023, se llevó a cabo la audiencia de Juicio Oral, y una vez escuchados los alegatos de conclusión, se anunció el sentido del fallo de carácter absolutorio.

DECISIÓN IMPUGNADA:

Mediante sentencia de fecha 30 de enero 2023, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama absolvió JULIO ERNESTO NIÑO por el delito de OMISION DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR , previsto en el artículo 402 del Código Penal, c on fundamento en los siguientes argumentos:

1.- A raíz de las obligaciones tributarias que tenía el acusado JULIO ERNESTO NIÑO con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por ser el representante legal de

PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIAD O LA GRAN SO CIEDAD,

con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por ser el representante legal de PRECOOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIAD O LA GRAN SO CIEDAD, correspondientes al impuesto a las ventas del año 2014, periodos 1, 3 y 4, la DIAN emitió dos oficios persuasivos p enalizables, el primero identificado con el número 20145056000216 de fecha 20 de junio del 2 014, y el segundo identificad o co n el número 20155056000025 de fecha 2 de marzo de 2015.

2.- De la ver ificación de dichos oficios persuasivos no se puede establecer que el acusado hay a sido debidamente n otificado, por lo que la acci ón penal no esta ba llamada a pro sperar, pues tal omi sión vulnera sus derechos fundamentales al debidoOmisión de Agente Retenedor o Recaudador. 152386000212201701739-01 3

proceso. La investigación y el proceso se adelantaron sin que las autoridades correspondientes lo hubieran notificado oportunamente.

3.- Tal irregularidad, advertida por la Defensa, está llamada a prosperar, pues la DIAN sabía y conocía del lugar de ubicación de JULIO ERNESTO NIÑO, y era a la dirección registrada a la que debía remitirse . En el plenario se observa q ue dic has comunicaciones se enviaron, pero no se tiene certeza si las mismas se entregaron o no.

4La falta de certeza sobre el recibo de las notificaciones y/o comuni caciones a la dirección aportada, de la cual era conocedor a la DIAN, hace imposible considerar que se desvirtuó la presunción de inocencia, por lo qu e lo proceden te es proferir decisión absolutoria.

dirección aportada, de la cual era conocedor a la DIAN, hace imposible considerar que se desvirtuó la presunción de inocencia, por lo qu e lo proceden te es proferir decisión absolutoria.

DE LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la sentencia proferida, tanto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, víctima , como la Fiscalía interpusieron recurso de apelación con la pretensión de que se rev oque la sentencia absolutori a y, en su l ugar, se profiera una de carácter condenatorio en los términos en que se formuló acusación . Sus argumentos:

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

1.- Toda persona que se inscribe en el Registro Único Tributario (RUT), como aconteció con el aqu í acusado, es conocedor de cuáles son sus cargas tributarias, los deberes adquiridos con el Estado y las consecuencias que generaría e l no pago de los dineros que haya recaudado en ejercicio de las funciones de Agente retenedor.

2.- Los Oficio s Persuasivos fuero n comunicados conforme al artículo 2 del Decreto 2321 de 2011 que modificó el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997, tal y como se observa en los respectivos sellos impresos en ellos , y la hoja anexa a los mism os, lo cual indica que fuero n comunicados, por lo que considera q ue la decisión del fallador es errada , ya que el Oficio de Cobro Persuasivo está señalado como un requisito encaminado al pago de la obligación tributaria, pero este no const ituye un requisito de

es errada , ya que el Oficio de Cobro Persuasivo está señalado como un requisito encaminado al pago de la obligación tributaria, pero este no const ituye un requisito de fondo para efectos del proceso penal, de t al manera que en el supuesto de que laOmisión de Agente Retenedor o Recaudador. 152386000212201701739-01 4

denuncia se hubiera presentado sin haber efectuado el Oficio Persuasivo Penalizable o su respectiva comunicación, no hace que ella pierda validez.

3.- El Oficio Pers uasivo, co mo su nombre lo indica , tiene una función meramente persuasiva, cuya finalidad es invitar al responsable o agente retenedor a efectuar el pago y evitar de esta forma un proceso penal, lo cual corresponde a una actuación de procedimiento tributario, pero su omisión no invalida la denuncia ni el proceso penal. En este caso , se contaba con suficientes elementos probatorios que evidenciaban la transgresión del artículo 402 del Código Penal, pruebas q ue el fallador desconoció , fundando s u decisión en supuestos sin sustento legal, com o elevar a requisit o de procedibilidad del delito de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR la constancia de que el contribuyente recibió o no los Oficios Persuasivos Penalizables, pos ición errada ya que, como se indicó, dicha situación no configura un presupuesto de la ley penal.

La Fiscalía General de la Nación

1.- Como se probó con el testimonio de MIGUEL ANGEL MARENTES, corroborada con la evidencia documental, la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la DIAN, expidió los Ofi cios persuasivos Penalizables Nº 20155056000025 d el 2 de marzo del

la evidencia documental, la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la DIAN, expidió los Ofi cios persuasivos Penalizables Nº 20155056000025 d el 2 de marzo del 2015, y el Nº20145056000216, del 20 de junio de 2014, requiriendo al contribuyente JULIO ERNESTO NIÑO, los c uales fueron remitidos a través de correo certificado como lo indicó el testigo.

2.- Con cada uno de los oficios mencionados, en formato expedido por la DIAN, se lee: (i) e xpediente Nº2012200429, NIT 900304735 D.V. 5, apellid os y nombre s y razón social completa: COOPERARIVA DE TRABAJO SOCIAL ASOCIADO LA GRAN SOCIEDAD. Dirección: Cra. 1 4 Nº 12 -51. Municipio: Duitama . Departamento: Boy acá. Al frente obra un sello de la DIAN, NOTIFICACIÓN POR CORREO CERTIFICADO (art. 565 E.T.). N úmero de radicación a mano alzada se anotó 1789903 de fecha 11 -032015. NOTIFICACION P .R PUBLICACIÓN (art 568 E.T.) ; ( ii) O ficio Persuasivo Penalizable 20145056000216 del 20 de junio de 2014… “Comunicar a: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO LA G RAN SOCIEDAD. Dirección: Cra. 14 Nº 12 -51

Municipio: DUITAMA-BOYACA. Al frente también obra un sello de la DIAN en el que también se lee: NOTIFICACIÓN POR CORREO CERTIFICADO (art 565 E.T.).

NOTIFICACIÓN P.R. PUBLICACIÓN (art 568 ET. Nº periódico WEB -DIAN 2 0-03también se lee: NOTIFICACIÓN POR CORREO CERTIFICADO (art 565 E.T.).

NOTIFICACIÓN P.R. PUBLICACIÓN (art 568 ET. Nº periódico WEB -DIAN 2 0-032017”.Omisión de Agente Retenedor o Recaudador. 152386000212201701739-01 5

3.- Así, en virtud del principio de buena fe, previsto en el artículo 83 de nuestra Constitución Política, se debe entender que el acusado fue notificado.

4.- Es de conocimiento general, y con mayor razón de los empresarios, comerciantes, y en general de l pueblo colombiano, que existen obligaciones tributarias , y el señor JULIO ERNESTO NIÑO conocía sus obligaciones, ya que, desde el 31 de marz o del 2011, funge c omo director ejecutivo y representante legal de la PRECOOPERATIVA

DE TRABAJO ASOCIADO LA GRAN SOCIEDAD.

5.- Se concluye, entonces, que existe una obligación tributaria a favor de la D IAN por parte del señor JUILO ERNESTO NIÑO, como Representante Legal de la persona jurídica ya relacionada e identificada con el Nit: 900304735 -5, Ubicada en la Cra.14 Nº 12-51 de Duitama -Boyacá, correspondiente al impuesto a las ventas, teniendo como fundamento las d eclaraciones 3001600354903 de 17 de marzo de 2014 periodo 1º de 2014, 3001603647740 de 14 de julio de 2014 periodo 3º, y la 3001604940392 de 12 de septiembre de 2014 periodo 4º, impuesto que se debía can celar dentro de los 2 meses siguientes al vencimiento de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional.

septiembre de 2014 periodo 4º, impuesto que se debía can celar dentro de los 2 meses siguientes al vencimiento de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional.

De los no recurrentes

Dentro del término de traslado, la defensa del acusado solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos:

1.- Comparte la deci sión tomada por el Juez de conocimiento , toda vez qu e la misma tuvo como pilar lo establecido en el artículo 16 del Decreto 3050 de 1997, modificado por el artículo 2º del Decreto 2321 de 2011 el cual establece que antes de presentar la corresp ondiente denuncia penal por las conductas descritas en el artículo 665 del Estatuto, el funcionario competente deberá requerir al retenedor o responsable, según el caso, para que cancele, acuerde el pago, o solicite la compensación de las sumas adeudadas, dentro del mes siguiente a la notific ación del requerimiento.

2.- De lo anterior se colige que antes de iniciar el proceso penal, la DIAN tiene la obligación de requerir al responsable para que cancele o acuerde su pago, el cual se podrá efectuar por cualquier me dio; t anto la Fiscalía como la DIAN dan por sentado que la not ificación oc urrió, cuando de las pruebas allegadas se puede evidenciar que, si existen los persuasivos penalizables números 20155056000025Omisión de Agente Retenedor o Recaudador. 152386000212201701739-01 6

y 20145056000216, sin tener certeza de su envío a través de correo certificado.

3.- Es la Fiscalía General de la Nación y la DIAN, a quienes correspondía la carga

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y 20145056000216, sin tener certeza de su envío a través de correo certificado.

3.- Es la Fiscalía General de la Nación y la DIAN, a quienes correspondía la carga probatoria de demostrar al juez d e conocimiento que, con los docume ntos y pruebas allegadas al proceso , se dio cumplimiento estricto a la normatividad que establece requisitos previos para poder dar inicio a un proceso penal por el delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador , es un tópico que no se pu ede pasar por alto ya que como se constituye en un requisito sine qua non, para la procedencia de la acción penal en contra del agente retenedor o recaudador.

LA SALA CONSIDERA

Vistas la sentencia de primera instancia y la sustentación de los recursos de apelación int erpuestos, el tema principal a estudiar en esta instancia lo es el relativo a la existencia de la conducta punible de Omisión de Agente Retenedor o recaudador por la que finalmente se absolvió al acusado JULIO ERNESTO NIÑO.

De conformidad con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, “…para condenar se requiere el conocimiento más allá d e toda duda , acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”. A contrario sensu, cuando lo demo strado es la inocenc ia del acusado o la existencia de duda razonable, se impone la absolución, como l o establece el artículo 7° ibídem, que es del siguiente tenor en lo pertinente:

“En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se

artículo 7° ibídem, que es del siguiente tenor en lo pertinente:

“En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del acusado”.

El grado de conocimiento para condenar debe estar fundado o surgir de la prueba debatida en el juicio y, por tanto, con el marco dado por las partes, deberá auscultarse la prueba legalmente aducida en orden a establecer cada uno de los elementos de la conducta punible por la cual se condenó al acusado o de alguna otra de la misma especie de menor gravedad que conserve el núcleo fáctico básico de la acusación.Omisión de Agente Retenedor o Recaudador. 152386000212201701739-01 7

A JULIO ERNESTO NIÑO se le acusó de la conducta punible de Omisión de Agente Retenedor, prevista en el artículo 402 del C.P ., vigente para el momento de los hechos, en los siguientes términos:

“El agente retenedor o autorretenedor q ue no consigne las s umas retenidas o autorretenidas por conce pto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48 ) a cien to ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

prisión de cuarenta y ocho (48 ) a cien to ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En l a misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obli gación legal de hacerlo, no consigne las su mas re caudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas”.

Frente a los elementos del ti po penal ha dicho la Corte Constitucional1 que corresponden a los siguientes: (i) El sujeto activo c alificado: el agente retenedor o autorretenedor; el encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas y el responsable del impuesto sobre las venta s o el impuesto nacional al consumo. (ii) El sujeto pasivo: el Estado ; (iii) La conducta reprochable y su temporalidad: no consignar las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, las sumas recauda das por el impuesto sobre las ventas, el impuesto nacional al consumo, y tasas o contribuciones públicas en el término establecido para el efecto ; (iv) El bien jurídico protegi do: la Administración Pública ; y (v) La sanción: prisión de cuarenta a ciento oc ho meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

Y sobre su configuración, se ha pronunciado la C orte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

“… Sin duda, la estructuración del ilícito de omisión de l agente retenedor o

Y sobre su configuración, se ha pronunciado la C orte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

“… Sin duda, la estructuración del ilícito de omisión de l agente retenedor o reca