TSDJ VIT SU - 15238600021320200002403-(25-09-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

VIOLENCIA INTRAFAMILIAR – PRISIÓN DOMICILIARIA POR LA CONDICIÓN DE MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA: Presupuestos a verificar. / PRISIÓN DOMICILIARIA POR LA CONDICIÓN DE MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA – AUSENCIA DEL PRUEBA RESPECTO AL PRESUPUESTO DE EXCLUSIVIDAD: Lo único que existe en el plenario, son las manifestaciones , relativas a que es su hijo la única persona que ve por ella, sin siquiera hacerse la más mínima referencia a la inexistencia de terceras personas legalmente obligadas a velar por su cuidado, protección y apoyo; la simple manifestación de dependencia no resulta suficiente para encontrarlo acreditado.

En síntesis, de cara a la normatividad y Jurisprudencia señalada, previo a reconocer el beneficio de la detención domiciliar ia, es necesario que se verifiquen por parte del juez los siguientes presupuestos, contenidos en la Ley 750 de 2002: (i) que sea una mujer o un hombre que ostenta la calidad de madre o padre cabeza de familia; (ii) que el delito por el que se le juzga no se encuentra excluido de la concesión del sustituto, sin que le sea aplicable lo previsto en el art. 68 A del C.P.; (iii) que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos; (iv) que el desempeño personal, laboral, familiar o soc ial del condenado permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de

antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos; (iv) que el desempeño personal, laboral, familiar o soc ial del condenado permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. Respecto al primero de los requisitos, esto es, que ostente la condición de madre o padre cabeza de familia, el Decreto 190 de 2003 que reglamentó parcialmente la Ley 750 de 2002, señala que la madre cabeza de familia sin alternativa económica es la “mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar correspon de únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”. Sobre este punto ha reiterado la Corte Constitucional, que dicha condición depende del criterio de exclusividad, según el cual es necesario que el menor de edad no cuente con ninguna otra persona que pueda garantizarle el cuidado, salud y bienestar que este necesita y, por tanto, no solo aplica a la mujer, sino también al padre cabeza da familia. (…) En todo caso, es preciso recordar que esa condición y los beneficios que de ella se desprenden, como el de la prisión domiciliaria, se extienden a aquellas personas desvalidas que estén exclusivamente a cargo del procesado, siempre que se demuestre la incapacidad para trabajar por ausencia permanente o incapacidad. (…) En este asunto, el señor OSCAR ANTONIO ESPINEL solicita le sea sustituida la sanción de detención privativa de la libertad en establecimiento carcelario por la de lugar de residencia, teniendo en cuenta su condición de padre cabeza de

incapacidad. (…) En este asunto, el señor OSCAR ANTONIO ESPINEL solicita le sea sustituida la sanción de detención privativa de la libertad en establecimiento carcelario por la de lugar de residencia, teniendo en cuenta su condición de padre cabeza de familia, la cual indi có, se configuraba, primero, de sus hijos menores de edad, por quienes respondía económicamente, y, segundo, frente a su progenitora, pues era responsable de su cuidado y protección. Frente a los menores de edad, se encuentra como prueba los registros civiles de nacimiento de JART y MJRR, con los que se acredita que, en efecto, el acusado es progenitor de dos menores de edad; sin embargo, de la sola lectura de los Registros se desprende la improcedencia del sustituto solicitado, pues los menores de edad, hijos del acusado, cuentan con sus respectivas progenitoras, a saber, SANDRA LILIANA TOCASUCHE y LUZ MIRIAM RAMÍREZ RODRÍGUEZ, respectivamente, quienes no solo pueden, pues no se probó que se encuentren imposibilitadas para encargarse de sus hijos, sino que deben, por obligación legal, brindarles los cuidados de crianza y manutención que requieren los niños. Recuérdese que el principio de exclusividad, propio de la figura jurídica aquí analizada, que propende por la protección y el interés superior de los menores de edad, no puede verse como un simple formalismo, de lo contrario, bastaría con tener la condició n de padre para estimar su procedencia. Debe reiterarse que el sustituto de la prisión domiciliaria para el padre cabeza de familia es un derecho reconocido no a favor del procesado sino del menor de edad, de suerte que si no se acredita la desprotección absoluta de este tras la ausencia de su p adre, el sustituto es

sustituto de la prisión domiciliaria para el padre cabeza de familia es un derecho reconocido no a favor del procesado sino del menor de edad, de suerte que si no se acredita la desprotección absoluta de este tras la ausencia de su p adre, el sustituto es improcedente. Ahora bien, en lo que refiere a su progenitora, se dijo que RUBIO ESPINEL es la única persona que responde económica y personalmente por su progenitora CLARA MARÍA ESPINEL MEJÍA de 67 años de edad, pues, atiende sus gastos y necesidades diarias. Para probar tal situación aportó: (i) declaración extra -juicio de la señora ESPINEL MEDINA, en la que refiere su dependencia económica; (ii) declaración extra -juicio de SANDRA LILIANA TOCASUCHE, quien refirió saber que el acusado cuida de su progenitora, pues es una persona de la tercera edad, con diversas enfermedades; (iii) historia clínica de la señora MEDINA ESPINEL, en la que registra como diagnósticos médicos, dolor en las articulaciones y asma no especificada. Sobre el particular ha de referirse que, sin ánimo alguno de desconocer las condiciones individuales y sociales indicadas por el apoderado judicial del acusado, esta Sala advierte con absoluta suficiencia que la condición de padre cabeza de familia del señor OSCAR ANTONIO RUBIO ESPINEL no se encuentra probada en este asunto, tal como se pasa a exponer. Iníciese por reiterar que, conforme a las normas que rigen el subrogado penal que se solicita, según se indicó en precedencia, la condición de padre o madre cabeza de familia es un estado que no se presume; por el contrario, debe ser debida y plenamente

reiterar que, conforme a las normas que rigen el subrogado penal que se solicita, según se indicó en precedencia, la condición de padre o madre cabeza de familia es un estado que no se presume; por el contrario, debe ser debida y plenamente demostrado por quien lo alega, no solo porque para su configuración se requiere el cumplimiento de los presupuestos esenciales contenidos en la Ley 750 de 2002, sino porque, en tratándose de personas desvalidas, resulta indispensable que se precise la imposibilidad de valerse por sí mismo. En este evento, aunque podría pensarse que existe cierto apoyo del acusado, en modo alguno se probó una dependencia absoluta de la señora CLARA MARÍA ESPINEL MEJÍA, especialmente porque nada se refirió en absoluto sobre la inexistencia de otros familiares que concurrieran al apoyo de la mencionada; nunca se precisó si RUBIO ESPINEL es hijo único, y en caso negativo, si es que los hermanos del acusado se encuentran en imposibilidad de concurrir al apoyo de su progenitora, no se precisaron las condiciones personales en que esta vive, ni mucho menos si existe algún tipo de familia extensa que pueda hacerse cargo de ella. Es tal la ausencia probatoria, que ni siquiera obra en el expediente registro civil de nacimiento, que permita acreditar el parentesco que se alega. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Rad. 35943, de fecha 22 de Junio de 2011, M.P. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Auto Penal 15402019 rad. 54617; Auto Penal 1540-2019 rad. 54617; SP1251-2020 Radicación N° 55.614 del 10 de junio de 2020.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

2019 rad. 54617; Auto Penal 1540-2019 rad. 54617; SP1251-2020 Radicación N° 55.614 del 10 de junio de 2020.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).

ASUNTO POR DECIDIR:

El recurso de apelación interpuesto por la Representante de víctimas contra la sentencia del 01 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Duitama con funciones de conocimiento, dentro del proceso de la referencia.

HECHOS:

Conforme reporte del Bienestar Familia r, el Instituto Técnico Rafael Reyes de Duitama informó sobre la existencia de maltrato físico, verbal y psicológico por parte de OSCAR ANTONIO RUBIO ESPINEL a su menor hijo J .A.R.T, del grado 603 . Según in dicó el menor, su progenitor es grosero, lo golpea a cachetadas, palos, cables, correas y cualquier elemento que encuentre; h ace tres semanas lo golpe ó con un cable por la espalda al tomar el celular para realizar un dibujo para una tarea, quedándole una cicatriz; asimismo, informó que le partió un palo en las manos, por lo que Medicina Legal a través

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL

espalda al tomar el celular para realizar un dibujo para una tarea, quedándole una cicatriz; asimismo, informó que le partió un palo en las manos, por lo que Medicina Legal a través

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL RADICACIÓN : 15238600021320200002403

ACUSADO : OSCAR ANTONIO RUBIO ESPINEL

DELITO : VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

ORIGEN : JUZG 2° PENAL MUNICIPAL DE DUITAMA

DECISIÓN : CONFIRMA

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N° 130

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDAViolencia intrafamiliar 15238600021320200002403

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del informe N. UBDT -DSB-00271-C-2020 le dio una incapacidad al menor de diez (10) días.

ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente causa penal se ventiló por el rito del procedimiento penal especial abreviado de que trata la Ley 1826 de 2017. Así, el 02 de julio de 2021 se efectuó la comunicación de cargos al indiciado OSCAR ANTONIO RUBIO ESPINEL con el traslado del escrito de acusación.

2.- El conocimiento del asunto correspondió, al Juzgado Segundo Penal Municipal de Duitama con Funciones de Conocimiento , judicatura que, mediante auto del 16 de julio de 2021, avocó conocimiento de las diligencias, y una vez vencido el término de que trata el artículo 18 de la Ley 1826 de 2017, fijó fecha para la celebración de la audiencia concentrada prevista en el artículo 19 de la ley en cita.

el artículo 18 de la Ley 1826 de 2017, fijó fecha para la celebración de la audiencia concentrada prevista en el artículo 19 de la ley en cita.

3.- Previo a iniciar la audiencia concentrada, el Ente Acusador allegó acta de preacuerdo con el acusado OSCAR ANTONIO RUBIO ESPINEL, a través del cual, este último aceptó la comisión de la conducta punible, a cambio de que, exclusivamente para efectos punitivos, se reconozca la pena prevista para Lesiones Personales Agravadas.

4.- La audiencia de verificación de preacuerdo se evacuó el 10 de agosto de 202 3, diligencia en la que el juzgado de conocimiento, luego de advertir que la aceptación peracordada se hizo de manera libre , consciente y voluntaria, aprobó el acuerdo, anunció el sentido del fallo condenatorio y fijó fecha para lectura de fallo.

SENTENCIA IMPUGNADA

En sentencia de l 01 de septiembre de 2023 , el Juzgado Segundo Penal Municipal de Duitama con función de conocimiento CONDENÓ a OSCAR ANTONIO RUBIO ESPINEL a la pena principal de ciento TREINTA Y DOS (32) MESES DE PRISIÓN, al ser hallado penalmente responsable del delito de Violencia Intrafamiliar; asimismo, negó los subrogados de prisión domiciliaria y suspensión condicional de ejecución de la pena.

En lo que es objeto de impugnación, esto es la negativa para conceder el subrogado de la prisión domiciliaria por condición de padre de familia, la sentencia se funda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:Violencia intrafamiliar 15238600021320200002403 3

la prisión domiciliaria por condición de padre de familia, la sentencia se funda, en síntesis, en las siguientes consideraciones:Violencia intrafamiliar 15238600021320200002403 3

1.- En punto de la condición alegada frente a los menores de edad, incluida la víctima, recuerda que para ambos casos los niños cuentan con su progenitora, de quien no se acreditó encontrarse en estado de discapacidad o imposibilidad de asumir el rol de proveedor.

2.- En relación con la madre del acusado CLARA MARINA ESPINEL MEDINA y su condición clínica, no existe prueba que lleve a determinar que la responsabilidad del acusado con la misma sea exclusiva de este, en cuanto a enfrentar la enfermedad o el cuidado de la citada; menos se explica la ausencia de familia extensa que se haga cargo de la señora ESPINEL MEDINA.

3.- Bajo esos presupuestos , consideró imposible concluir de los elementos de juicio aportados la existencia de la calidad de padre cabeza de familia en cabeza del Sentenciado, capaz de conceder el sustituto solicitado.

IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la decisión anterior, la Defensa del acusado interpuso recurso de apelación, con la única pretensión de que conceda el subrogado de la prisión domiciliaria por condición de padre cabeza de familia, por las siguientes razones:

1.- El A quo incurrió en omisión de aplicación del control de convencionalidad, pues dejó de considerar la Convención de los Derechos del Niño y la Convención Interamericana de Derechos de las Personas de la Tercera Edad; instrumentos que reconocen el carácter de sujetos de especial protección de los hijos menores del acusado y de su progenitora,

de considerar la Convención de los Derechos del Niño y la Convención Interamericana de Derechos de las Personas de la Tercera Edad; instrumentos que reconocen el carácter de sujetos de especial protección de los hijos menores del acusado y de su progenitora, persona de la tercera edad, con graves afectaciones de salud.

2.- No se tuvo en consideración que el señor RUBIO ESPINEL brinda cuidado y apoyo económico a su progenitora, quien padece una afección en su cadera que le impide moverse y, por ende, desenvolverse individualmente. Según su propia declaración, no puede movilizarse y depende en todo momento de su hijo.

3.- Se cuestiona la defensa, ¿cuál sería la suerte de esta persona enferma, si su hijo llega a ir prisión?; por el contrario, la prisión domiciliaria redundaría en beneficio de sus derechos e intereses, ya que el domicilio, calle 17# 32 -40, lugar donde se solicita la prisión domiciliaria, es el mismo donde esta vive, y podría así cuidar de su madre con mayor tiempo, y cercanía.Violencia intrafamiliar 15238600021320200002403 4

4.- El fallador tergiversó el análisis sobre el interés superior de los menores en relación las circunstancias fácticas que actualmente rodean la relación del acusado con su hijo. No se atiende el interés superior del menor, que debe permear en toda decisión judicial, y se impide que los hijos menores del acusado continúen reforzando los vínculos afectivos que en la actualidad han logrado crear y mantener, pese a las vicisitudes que han surgido en el proceso.

5.- Resulta imperativo sobre los fines de la ejecución de la pena intramuros, los derechos

afectivos que en la actualidad han logrado crear y mantener, pese a las vicisitudes que han surgido en el proceso.

5.- Resulta imperativo sobre los fines de la ejecución de la pena intramuros, los derechos de los menores a una familia y que se considere la prisión domiciliaria, pues de enviarse al acusado a prisión, redundaría en perjuicio del conjunto de derechos del menor víctima y el lib re desarrollo de la personalidad, el derecho a una familia, a su educación, alimentación y amor.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

Los no recurrentes guardaron silencio.

LA SALA CONSIDERA:

Vista la sentencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación, es tema a estudiar en este asunto el relativo al reconocimiento de la prisión domiciliaria como sustituto de la pena intramural, por la condición de padre cabeza de familia.

1.- De la prisión domiciliaria por la condición de madre o padre cabeza de familia

Sabido es que la prisión domiciliaria constituye un subrogado a través del cual se permite al sentenciado sustituir la pena de prisión en establecimiento penitenciario, por su lugar de residencia; es así como el artículo 314 del C.P. P. prevé algunos eventos especiales en los que, atendiendo las circunstancias propias del implicado, se hace procedente la concesión del beneficio, entre ellos, cuando el procesado sea mayor de 65 años, cuando el imputado o acusado padezca de enfermedad grave y cuando sea madre cabeza de familia1.

Sobre esta última condición, que estima la defensa se configura en este caso , es la Ley 750 de 2002, por medio de la cual se expidieron normas sobre el apoyo en materia de

familia1.

Sobre esta última condición, que estima la defensa se configura en este caso , es la Ley 750 de 2002, por medio de la cual se expidieron normas sobre el apoyo en materia de

1ARTÍCULO 314. SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: (…)

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.

La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5.Violencia intrafamiliar 15238600021320200002403 5

prisión domiciliaria y trabajo comunitario, la que previó los requisitos que deben cumplir las personas que consideren ostentar la condición de padre cabeza de familia, para que sea reconocida tal calidad y, en virtud de ella, se sustituya la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario, por su lugar de residencia.

Así, prevé la citada ley que, además de ser madre cabeza de familia, debe verificarse que la condición social, personal y familiar del infractor, permita establecer con suficiencia que no colocará en peligro a la comunidad ni a los hijos menores que se tengan a cargo.

Sobre la concurrencia de este elemento de carácter subjetivo, ha sido constante la jurisprudencia del máximo Tribunal de la Jurisdicción ordinaria en advertir, que el mismo, debe ser verificado a cabalidad, esto con el objeto de encontrar plenamente satisfechos

Sobre la concurrencia de este elemento de carácter subjetivo, ha sido constante la jurisprudencia del máximo Tribunal de la Jurisdicción ordinaria en advertir, que el mismo, debe ser verificado a cabalidad, esto con el objeto de encontrar plenamente satisfechos los fines de la pena, los cuales no pueden ser alterados por la simple condición de padre o madre cabeza de familia, análisis efectuado para señalar que los presupuestos de la Ley 750 de 2002 se encontraban plenamente vigentes en nuestra legislación2.

En síntesis, de cara a la normatividad y Jurisprudencia señalada, previo a reconocer el beneficio de la detención domiciliaria, es necesario que se verifiquen por parte del juez los siguientes presupuestos, contenidos en la Ley 750 de 2002: (i ) que sea una mujer o un hombre que ostenta la calid ad de madre o padre cabeza de familia; (ii ) que el delito por el que se le juzga no se encuentra excluido de la concesión del sustituto, sin que le sea aplicable lo previsto en el art. 68 A del C.P.; (iii) que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos; (iv ) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

Respecto al primero de los requisitos, esto es, que ostente la condición de madre o padre cabeza de familia, e l Decreto 190 de 2003 que reglamentó parcialmente la Ley 750 de 2002, señala que la madre cabeza de familia sin alternativa económica es la “mujer con

cabeza de familia, e l Decreto 190 de 2003 que reglamentó parcialmente la Ley 750 de 2002, señala que la madre cabeza de familia sin alternativa económica es la “mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”. Sobre este punto ha reiterado la Corte Constitucional, que dicha condición depende del criterio de exclusividad, según el cual es necesario que el menor de edad no cuente con ninguna

2 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Rad. 35943, de fecha 22 de Junio de 2011, M.P. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCAViolencia intrafamiliar 15238600021320200002403 6

otra persona que pueda garantizarle el cuidado, salu d y bienestar que este necesita y, por tanto, no solo aplica a la mujer, sino también al padre cabeza da familia.

Así lo recordó la Corte Suprema de Justicia en Auto Penal 1540-2019 rad. 54617.

“Para los efectos de la presente ley, entiéndase por ‘Mujer Cabeza de Familia’, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar , ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. Así pues, es claro que la condición de madre cabeza de familia para acceder a la prisión

compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. Así pues, es claro que la condición de madre cabeza de familia para acceder a la prisión domiciliaria, requiere ausencia del cónyuge o compañero permanente, pero además, y esto es lo más importante en este asunto, “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, de modo que si hay otros parientes que puedan encargarse del cuidado, atención y protección de los menores, no se cumplen las referidas exigencias legales”

En todo caso, es preciso recordar que e sa condición y los beneficios que de ella se desprenden, como el de la prisión domiciliaria, se extienden a aquellas personas desvalidas que estén exclusivamente a cargo del procesado, siempre que se demuestre la incapacidad para trabajar por ausencia permanente o incapacidad. Al respecto ha dicho la misma Corte:

“No puede confundirse la jefatura femenina de hogar, en tanto fenómeno socioeconómico, en el que una mujer asume la manutención de su pareja, con la figura de cabeza de familia derivada de la incapacidad de alguien, a su cargo, en razón de su incapacidad para trabajar.

El referente normativo para poder catalogar a un sentenciado como cabeza de familia, en estricto sentido, no es la dependencia en sí misma, sino tal circunstancia cuando, en el caso de parejas, deviene de la imposibilidad de uno de sus integrantes para sostenerse, mantenerse y cuidarse a sí mismo, “por incapacidad para trabajar , por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral”3.

En este asunto, el señor OSCAR ANTONIO ESPINEL solicita le sea sustituida la sanción

ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral”3.

En este asunto, el señor OSCAR ANTONIO ESPINEL solicita le sea sustituida la sanción de detenció n privativa de la libertad en establec imiento carcelario por la de lugar de residencia, teniendo en cuenta su condición de padre cabeza de familia , la cual indicó, se configuraba, primero, de sus hijos menores de edad, por quienes respondía económicamente, y, segundo, frente a su progenitora , pues era responsable de su cuidado y protección.

Frente a los menores de edad, se encuentra como prueba los registros civiles de nacimiento de JART y MJRR, con los que se acredita que, en efecto, el acusado es progenitor de dos menores de edad; sin embargo, de la sola lectura de los Registros se

3 SP1251-2020 Radicación N° 55.614 del 10 de junio de 2020.Violencia intrafamiliar 15238600021320200002403 7

desprende la improcedencia del sustituto solicitado, pues los menores de edad, hijos del acusado, cuentan con sus respectivas progenitoras, a saber, SANDRA LILIANA TOCASUCHE y LUZ MIRIAM RAMÍREZ RODRÍGUEZ, respectivamente, quienes no solo pueden, pues no se probó que se encuentren imposibilitadas para encargarse de sus hijos, sino que deben, por obligación legal, brindarles los cuidados de crianza y manutención que requieren los niños.

Recuérdese que el principio de exclusividad, propio de la figura jurídica aquí analizada, que propende por la protección y el interés superior de los menores de edad, no puede verse como un simple formalismo, de lo contrario, bastaría con tener la condició n de

Recuérdese que el principio de exclusividad, propio de la figura jurídica aquí analizada, que propende por la protección y el interés superior de los menores de edad, no puede verse como un simple formalismo, de lo contrario, bastaría con tener la condició n de padre para estimar su procedencia.

Debe reiterarse que el sustituto de la prisión domiciliaria para el padre cabeza de familia es un derecho reconocido no a favor del procesado sino del menor de edad, de suerte que si no se acredita la desprotección absoluta de este tras la ausencia de su p adre, el sustituto es improcedente.

Ahora bien, en lo que refiere a su progenitora, se dijo que RUBIO ESPINEL es la única persona que responde económica y personalmente por su progenitora CLARA MARÍA ESPINEL MEJÍA de 67 años de edad, pues, atiende sus gastos y necesidades diarias. Para probar tal situación aportó: (i) declaración extra -juicio de la señora ESPINEL MEDINA, en la que refiere su dependencia económica; (ii) declaración extra -juicio de SANDRA LILIANA TOCASUCHE, quien refirió saber que el acusado cuida de su progenitora, pues es una persona de la tercera edad, con diversas enfermedades; (iii) historia clínica de la señora MEDINA ESPINEL, en la que registra como diagnósticos médicos, dolor en las articulaciones y asma no especificada.

Sobre el particular ha de referirse que, sin ánimo alguno de desconocer las condiciones individuales y sociales indicadas por el apoderado judicial del acusado, esta Sala advierte con absoluta suficiencia que la condición de padre cabeza de familia del señor OSCAR

Sobre el particular ha de referirse que, sin ánimo alguno de desconocer las condiciones individuales y sociales indicadas por el apoderado judicial del acusado, esta Sala advierte con absoluta suficiencia que la condición de padre cabeza de familia del señor OSCAR ANTONIO RUBIO ESPINEL no se encuentra probada en este asunto, tal como se pasa a exponer.

Iníciese por reiterar que, conforme a las normas que rigen el subrogado penal que se solicita, según se indicó en precedencia, la condición de padre o madre cabeza de familia es un estado que no se presume ; por el contrario, debe ser debida y plenamente demostrado por quien lo alega, no solo porque para su configuración se requiere el cumplimiento de los presupuestos esenciales contenidos en la Ley 750 de 2002, sinoViolencia intrafamiliar 15238600021320200002403 8

porque, en tratándose de personas desvalidas, resulta indispensable que se precise la imposibilidad de valerse por sí mismo.

En este evento, aunque podría pensarse que existe cierto apoyo del acusado, en modo alguno se probó una dependencia absoluta de la señora CLARA MARÍA ESPINEL MEJÍA, especialmente porque nada se refirió en absoluto sobre la inexistencia de otros familiares que concurrieran al apoyo de la mencionada; nunca se precisó si RUBIO ESPINEL es hijo único , y en caso negativo, si es que los hermanos del acusado se encuentran en imposibilidad de concurrir al apoyo de su progenitora, no se precisaron las condiciones personales en que esta vive, ni mucho menos si existe algún tipo de familia extensa que pueda hacerse cargo de ella. Es tal la ausencia probatoria, que ni siquiera

encuentran en imposibilidad de concurrir al apoyo de su progenitora, no se precisaron las condiciones personales en que esta vive, ni mucho menos si existe algún tipo de familia extensa que pueda hacerse cargo de ella. Es tal la ausencia probatoria, que ni siquiera obra en el expediente registro civil de nacimiento, que permita acreditar el parentesco que se alega.

En síntesis, lo único que existe en el plenario, son las manifestaciones de la señora ESPINEL, relativas a que es su hijo la única persona que ve por ella, sin siquiera hacerse la más mínima referencia a la inexistencia de terceras personas legalmente obligadas a velar por su cuidado, protección y apoyo.

Así, no puede encontrar la Sala acreditado el presupuesto de exclusividad, pues lo que está obligado a demostrarse es que, con la ausencia del acusado, la persona desvalida, quedaría sin apoyo alguno, situación de la que ni siquiera se hizo mediana referencia en este caso. Insístase, la simple manifestación de dependencia no resulta suficiente para encontrar acreditado el presupuesto de exclusividad exigido.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia será confirmada.

D E C I S I Ó N:

En mérito a lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

CONFIRMAR la sentencia impugnada.