TSDJ VIT SU - 152386000213202000076 05-(09-09-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

EXCLUSIÓN DE ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS EN PROCESO POR EL DELITO DE ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE – FUNCIONES DE LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN: Puede haber lugar a la exclusión de algún elemento material probatorio cuando sea obtenido con violación a las garantías fundamentales, e igual tratamiento reciben las que sean producto de aquella, esto es la ilegalidad o la ilicitud.

Con la Ley 906 de 2004 la cláusula de exclusión se constituyó como principio rector y garantía procesal del artículo 23 ibídem, lo cual conlleva a la extracción del caudal probatorio tanto de la prueba principal como de las que sean consecuencia o su existencia dependa de esta. Esta cláusula, según la jurisprudencia tiene las siguientes funciones procesales: (i) disuasión; no acudir a medios arbitrarios e ilegales para recaudar material probatorio o evidencia física, (ii) pr otección; integridad y reputación del sistema judicial, (iii) garantía; cumplimiento de las formas procesales, (iv) aseguramiento; que la prueba existente en el proceso puede conducir válidamente a la verdad y (v) reparadora; de la arbitrariedad cometid a contra el procesado en la consecución del elemento probatorio.

EXCLUSIÓN DE ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS EN PROCESO POR EL DELITO DE ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE C ATORCE – LAS VALORACIONES Y EXÁMENES MÉDICOS COMO ACTOS URGENTES SE CONSTITUYEN CO MO MEDIOS PARA SABER LA VERDAD : No implica por ende

CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE C ATORCE – LAS VALORACIONES Y EXÁMENES MÉDICOS COMO ACTOS URGENTES SE CONSTITUYEN CO MO MEDIOS PARA SABER LA VERDAD : No implica por ende una violación al derecho a la intimidad de los niños.

Así pues, de acuerdo a las premisas anteriores y la situación fáctica, se evidencia que es la madre de los menores quien denunció, lo que consecuencialmente implicara que debiera ir con sus tres hijos a las respectivas valoraciones y exámenes médicos para determinar el posible abuso sexual, y es precisamente esa situación la que autoriza los actos urgentes sin que se requiera de una orden judicial previa o un manuscrito firmado por la representante de las presuntas víctimas para que se recolecten las pruebas necesarias a fin de saber la verdad y ello no implica por ende una violación al derecho a la intimidad de los niños.

EXCLUSIÓN DE ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS EN PROCESO POR EL DELITO DE ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE C ATORCE – RECOLECCIÓN DE LAS HISTORIAS CLÍNICAS DE LOS MENORES VÍCTIMAS POR MEDIO DE LA BÚSQUEDA SELECTIVA EN BASE DE DATOS: Improcedencia, pues esta opera solo c uando se pretenda recoger material probatorio de carácter confidencial del indiciado o mejor, parte adversaria.

Finalmente ha de señalarse que respecto de la solicitud ante el juez de control de garantías que en el sentir de la Defensa debía solicitarse para la recolección de las historias clínicas por medio de la búsqueda selectiva

indiciado o mejor, parte adversaria.

Finalmente ha de señalarse que respecto de la solicitud ante el juez de control de garantías que en el sentir de la Defensa debía solicitarse para la recolección de las historias clínicas por medio de la búsqueda selectiva en base de datos, debe señala rse que esta no era procedente ya que esta procede cuando se pretenda recoger material probatorio de carácter confidencial del indiciado o mejor, parte adversaria, por lo cual sería improcedente dicha solicitud.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA

Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152386000213202000076 05

ORIGEN: JUZGADO 02 PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

INSTANCIA: SEGUNDA - APELACION

PROVIDENCIA: AUTO

DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE y Otro

DECISION: CONFIRMAR

PROCESADO:

APROBADO:

LUIS ALBERTO SIERRA y Otro

Acta No. 170

MAGISTRADO: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Única de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, jueves, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) (3:00 p.m.)

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto la Defensa contra el auto del pasado 2 5 de junio de 202 1 mediante el cual el Juzgado Segundo Penal del C ircuito de D uitama negó la solicitud de exclusión de pruebas en audiencia preparatoria.

del pasado 2 5 de junio de 202 1 mediante el cual el Juzgado Segundo Penal del C ircuito de D uitama negó la solicitud de exclusión de pruebas en audiencia preparatoria.

1. ANTECEDENTES:

1.1. Situación fáctica:

De la información vertida en el expediente, se extraen como base los siguientes hechos: Greimar Peña denunció ante la Fis calía que m ientras ella salía a buscar comida o estaba ausente, sus vecinos de vivienda Luis Alberto Sierra y Alfredo Gustavo Sierra Angarita accedían carnalmente a sus tres hijos de siete (7) y cuatro (4) años de edad. Uno de ellos contó que los desnudaba n, les tocaban y chupaban sus genitales y también le metían los dedos por el ano.

1.2. Actuación procesal relevante:152386000213202000076 05

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El 11 y 12 de septiembre de 2020 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías se agotó la audiencia de lega lización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con el delito actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo agravado.

Los imputados no aceptaron los cargos.

El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama , ante la cual se surtió audiencia de acusación el 18 de noviembre de 2020.

1.3. Solicitud de exclusión probatoria:

El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama , ante la cual se surtió audiencia de acusación el 18 de noviembre de 2020.

1.3. Solicitud de exclusión probatoria:

El 25 de junio de 2021 se evacuó la audiencia preparatoria diligencia en cual la Defensa solicitó la exclusión de las historias clínicas de los tres menores de edad, esto es J.I.R.P., Y.I.R.P. y, J.J.P.P. , porque en su sentir eran pruebas ilícitas y a que la Corte Constitucional ha señalado que allí se contiene información privada de las personas, por tanto si la Fiscalía pretendía hacer valer como pruebas debió pedir autorización para solicitarlas ante el juez de garantías.

1.4. Decisión de Primera Instancia:

El A quo negó la petición por considerar que dichos elementos materiales probatorios eran pertinentes, conducentes y útiles, ya que todos tienen relaci ón con los hechos investigados, además que esas historias clínicas no son ilícitas por cuanto fueron solicitadas por una autoridad competente, máxime cuando se entiende tácitamente que cuando LA progenitora de las menores víctimas denunció autorizaba al ente acusador para que en medio de los actos investigativos recolectara el caudal pr obatorio p ara demostrar la teoría del caso, entonces no había necesidad de la autorización previa de la madre o del juez de control de garantías.152386000213202000076 05

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1.5. Recurso de Apelación:

La formuló la Defensa, insistiendo en los argumentos expuestos en su solicitud

juez de control de garantías.152386000213202000076 05

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1.5. Recurso de Apelación:

La formuló la Defensa, insistiendo en los argumentos expuestos en su solicitud de exclusión, señalando que dentro del expediente no había prueba de ninguna solicitud para recolectar la historia clínica, así como tampoco se había solicitado por ejemplo la búsqueda selectiva en base de datos ante el juez de control de garantías.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

En atención a los argumentos expuestos por el apelante, esta Sala deberá dilucidar si es procedente o no la exclusión de los tres elementos materiales probatorios que le fueron decretados al ente acusador.

Con la Ley 906 de 200 4 la cláusula de excl usión se constituyó como principio rector y garantía procesal del artículo 23 ibídem, lo cual conlleva a la extracción del caudal probatorio tanto de la prueba principal como de las que sean consecuencia o su existencia dependa de esta.

Esta cláusula, seg ún la jurisprudencia tiene las siguientes funciones procesales: (i) disuasión ; no acudir a medios arbitrarios e ilegales para recaudar material probatorio o evidencia física, (ii) protección ; integridad y reputación del sistema judicia l, (iii) garantía ; cu mplimiento de las formas procesales, (iv) aseguramiento; que la prueba existente en el proceso puede conducir válidamente a la verdad y (v) reparadora ; de la arbitrariedad cometida contra el procesado en la consecución del elemento probatorio1.

De lo ante rior s e infiere que puede haber lugar a la exclusión de algún elemento material probatorio cuando sea obtenido con violación a las

cometida contra el procesado en la consecución del elemento probatorio1.

De lo ante rior s e infiere que puede haber lugar a la exclusión de algún elemento material probatorio cuando sea obtenido con violación a las garantías fundamentales tal como lo dispone el artículo 23 eiusdem, e igual tratamiento reciben las que sean producto de aque lla, esto es la ilegalidad o la ilicitud.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 43.691 de 2014.152386000213202000076 05

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Respecto a la prueba ilegal se produce cuando en su elaboración, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, por ende es fundamental la formalidad que entraña el acto p rocesal, motivo por el que dicha prueba debe afrontar la sanción de exclusión.

La prueba ilícita es aquella, en cuya producción, práctica o aducción se desconocen derechos fundamentales de las personas, por ejemplo, la dignidad humana, debido proceso, int imidad, no autoincr iminación o, se somete a la persona a torturas o tratos crueles y degradantes, por lo que también debe excluirse ese medio de convicción.

Ahora, establecida la definición y el alcance de la cláusula de exclusión probatoria dentro del p roceso penal, la Sa la advi erte la confirmación de la decisión de primera instancia por las consideraciones que enseguida se exponen.

Inicialmente hay que manifestar que la prueba en mención fue relacionada en el anexo del escrito de acusación: en la audie ncia respectiva y f ue enunciada en la audiencia preparatoria con lo cual cumplió el deber de

exponen.

Inicialmente hay que manifestar que la prueba en mención fue relacionada en el anexo del escrito de acusación: en la audie ncia respectiva y f ue enunciada en la audiencia preparatoria con lo cual cumplió el deber de descubrimiento probatorio, aspecto que no fue controvertido por la defensa.

Teniendo en cuenta EL interés superior del menor 2 son los funcionarios judiciales quienes deben advertir el estado de indefensión de los niños, a fin de que no se come tan actos de discriminación de sus derechos en las actuaciones de ese orden y específicamente en lo que tiene que ver con conductas que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales, pues as í lo ha recalcado la Corporación Constitucional: “[…] constituiría acto de discriminación cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el meno r abusado sexualmen te, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades necesarias para su

2 Corte Constitucional, sentencia T-408 de 1995.152386000213202000076 05

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protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, […] Tales prácticas vulnera n gravemente la Con stitución y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las cometa”

De acuerdo con la anterior premisa se infiere que existen una serie de obligaciones para los funcionarios judiciales en materia probatoria que tienen sustento específico en la protección de los derechos de los menores de edad, que se deben complementar con el contenido de los artículos 205 y 250 del Estatuto Adversarial.

obligaciones para los funcionarios judiciales en materia probatoria que tienen sustento específico en la protección de los derechos de los menores de edad, que se deben complementar con el contenido de los artículos 205 y 250 del Estatuto Adversarial.

Dicha normatividad se refiere al proced imiento a seguir en el caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales y señala textualmente que: “donde resulte necesaria la práctica de reconocimiento y exámenes físicos de las víctimas, tales como extracciones de sangre, tomas de muestras de fluidos corporales, semen y otros análogos y no hubier e peligro de menoscabo para su salud, la policía judicial requerirá el auxilio del perito forense a fin de realizar el reconocimiento o examen respectivo”, el cual exige el consentimiento escrito de la víctima o de su representante legal, o en su defecto d e la autorización de un juez con función de control de garantías, dentro de los parámetros establecidos por la Corte Constitucional3.

No obstante, en el asunto que hoy nos convoca hay que señalar que el artículo 205 ejusdem permite a la Fiscalía por medio de su policía judicial realizar inmediatamente todos los actos urgentes de investigación tan pronto reciba información sobre conductas que pueden ser constitutivas de un delito. Esta norma establece igualmente que “cuando d eba practic arse examen médico legal a la víctima, en lo posible, la acompañará al centro médico respectivo”.

Así pues, de acuerdo a las premisas anteriores y la situación fáctica , se evidencia que es la madre de los menores quien denunció, lo que consecuencialmente implicara q ue debiera ir con sus tres hijos a las

respectivo”.

Así pues, de acuerdo a las premisas anteriores y la situación fáctica , se evidencia que es la madre de los menores quien denunció, lo que consecuencialmente implicara q ue debiera ir con sus tres hijos a las

3 Corte Constitucional, sentencia C-822 de 2005.152386000213202000076 05

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respectivas valoraciones y exámenes médicos para determinar el posible abuso sexual, y es precisamente esa situación la que autoriza los actos urgentes sin que se requiera de una orden judicial previa o un manuscrito firmado por la representante de las presuntas víctimas para que se recolecten las pruebas necesarias a fin de saber la verdad y ello no implica por ende una violación al derecho a la intimidad de los niños.

Por tanto y contrario a lo sostenido por el abo gado defensor no es de recibo sostener que la pruebas objeto de debate, esto es las historias clínicas de los menores, son ilícitas porque violan el derecho a la intimidad de los niños , pues se insiste teniendo en cuenta que es una investigación por un ilícito que ataca el b ien jurídico tutelado a la libertad, integridad y formación sexual de menores de edad, no se requiere de autorización previa judicial o consentimiento informado, máxime cuando la Ley 23 de 1981 habilita quienes pueden tener acc eso a l as historias clínicas y en la que se relaciona a las autoridades judiciales (entre las que está la Fiscalía).

Finalmente ha de señalarse que respecto de la solicitud ante el juez de control de garantías que en el sentir de la Defensa debía solicita rse para la recolección de la s historias clínicas por medio de la búsqueda selectiva en

Finalmente ha de señalarse que respecto de la solicitud ante el juez de control de garantías que en el sentir de la Defensa debía solicita rse para la recolección de la s historias clínicas por medio de la búsqueda selectiva en base de datos, debe señalarse que esta no era procedente ya que esta procede cuando se pretenda recoger material probatorio de carácter confidencial del indiciado o mej or, pa rte adversaria , por lo cual sería improcedente dicha solicitud.

3. Por lo expuesto la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior

Santa Rosa de Viterbo,

R E S U E L V E:

3.1. Confirmar el auto de 21 de junio de 2021 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito d e Duitama en virtud de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.152386000213202000076 05

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3.2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Esta decisión queda notificada en estrados.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente