TSDJ VIT SU - 1523860002132022-00072-01-(15-02-2023)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PREACUERDO POR EL DELITO DE FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE ARMAS DE FUEGO – SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA: No se satisface el factor cuantitativo, pues el delito por el cual fue condenado contempla una pena mínima mayor de ocho años, lo que obliga a la judicatura, siguiendo las demás repercusiones procesales y legales, a negar dicho sustituto.

La prisión domiciliaria es, esencialmente, una medida sustitutiva de la prisión intramural, así como la reclusión hospitalaria o domiciliaria, en tanto la misma acarrea restricción física en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el juez determine (art. 38 C.P.). Los requisitos para la concesión de este sustituto los contempla el artículo 38B adicionado por el art. 23 de la Ley 1709 de 2014, que, al igual que para la suspensión condicional de la ejecución, requiere ineludiblemente la existencia de dos elementos de carácter objetivo, el primero correspondiente a la delimitación del extremo mínimo del quantum punitivo establecido para el respectivo delito, el cual no puede ser superior a ocho (8) años, y el segundo, que no se trate de ninguna de las conductas punible s que se encuentran contempladas en el art. 68 A de la misma obra. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado: “Adicionalmente, en los casos en que los subrogados o sustitutos penales estén prohibidos por la Ley, tales mecanismos no pueden ser autorizados por el preacuerdo; de no

respecto, la jurisprudencia ha señalado: “Adicionalmente, en los casos en que los subrogados o sustitutos penales estén prohibidos por la Ley, tales mecanismos no pueden ser autorizados por el preacuerdo; de no estar excluidos los sustitutos o subrogados, se rigen por los requisitos relacionados con factores objetivos y subjetivos del delito realmente cometido para conceder o negar el sustituto penal. … ”Más recientemente, la tesis jurisprudencial ratifica: “En ese orden, concierne a la Fiscalía preacordar sobre el supuesto de que el delito que se atribuye tiene una base fáctica, probatoriamente sustentada y que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de cualquier fundamentac ión, lo es solo para efectos punitivos, de modo que el procesado comprenda con claridad que la calificación jurídica del punible objeto de imputación o acusación no sufre en esas condiciones variación alguna y que, salvo el pacto a que se haya llegado sobr e la pena, la sentencia lo será respecto de la ilicitud material de aquellos actos, con sus anejas consecuencias . CSJ SP 17024-2016, rad. 44.562 de 23 noviembre de 2016; CSJ SP 359-2022.

PREACUERDO POR EL DELITO DE FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE ARMAS DE FUEGO – IMPROCEDENCIA DE PRISIÓN DOMICILIARIA POR LA CALIDAD DE PADRE CABEZA DE FAMILIA : Ausencia de prueba que otorgue certeza de total sumisión o dependencia, que él tenga la manutención exclusiva de sus parientes , n i que su compañera sufra de quebrantos de salud que le impida proveerse de lo necesario para vivir y asumir el cuidado de sus hijos.

exclusiva de sus parientes , n i que su compañera sufra de quebrantos de salud que le impida proveerse de lo necesario para vivir y asumir el cuidado de sus hijos.

En este escenario, se tiene que, una vez revisado el registro audio-visual de la audiencia prevista por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y demás piezas procesales remitidas a esta instancia (documentos anexos), la defensa solicitó este sustituto en fa vor del procesado mediante los siguientes medios de convicción: 1) Referencia personal del Secretario de Agricultura del departamento, Dr. SEGUNDO ALBEIRO CHAPARRO. 2) Referencia personal de la secretaria de la Capilla del Sagrado Corazón de Jesús de Tocog üa, señora MARÍA GLADYS ZABALA. 3) Referencia personal de la directora del Jardín de Bienestar Familiar, SORAIDA GONZÁLEZ. 4) Acta de declaración extrajuicio de la Notaría Segunda de Duitama suscrita por ALBA PILAR ROJAS CORREDOR. 5) Acta de declaración ex trajuicio de la Notaría Segunda de Duitama suscrita por MARTÍN ALONSO PUERTO. 6) Registro Civil de Nacimiento 1052841009 de MSPR. 7) Contrato de arrendamiento de 15 de septiembre de 2009 que se ha venido prorrogando con el señor ADRIANO SÁNCHEZ CAMARGO por el predio denominado vereda Tocogüa. 8) Carné de estudio del SENA de MARTÍN ALONSO PUERTO; material que para la Sala –tal como lo advirtió el A quo - si bien estima factores concernientes a las condiciones individuales, familiares, arraigo, comportamiento, situación económica, ingresos y cargas familiares del

que para la Sala –tal como lo advirtió el A quo - si bien estima factores concernientes a las condiciones individuales, familiares, arraigo, comportamiento, situación económica, ingresos y cargas familiares del procesado, no demuestre con certeza total sumisión o dependencia, que él tenga la manutención exclusiva de sus parientes; que su compañera APRC, sufra de quebrantos de salud que le impida proveerse de lo necesario para vivir y asumir el cuidado tanto de su hijo mayor MARTÍN ALONSO PUERTO como del menor MIGUEL SANTIAGO PUERTO ROJAS, para así, acceder a la condición privilegiada que se analiza. Variaría la situación, si alguna patología sensible aquejara al mencionado menor, a su cónyuge ALBA PILAR ó a su hijo mayor MARTÍN ALONSO y, realmente el procesado no tuviera en quien confiar el cuidado y manutención de éstos o que fuera MIGUEL ALONSO P UERTO BOADA el único familiar que tuvieran que mantenerlos, asumiendo en exclusiva las necesidades de aquellos , sin que además se acredite alguna circunstancia que inhabilite a la madre del menor.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 1523860002132022-00072-01

CLASE DE PROCESO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE ARMAS DE FUEGO

ACUSADO: MIGUEL ALONSO PUERTO BOADA

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 1523860002132022-00072-01

CLASE DE PROCESO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE ARMAS DE FUEGO

ACUSADO: MIGUEL ALONSO PUERTO BOADA

JUZGADO DE ORIGEN: JZDO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBADA: Acta No. 012

M. PONENTE: Dra. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA.

Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022)

I.- ASUNTO POR DECIDIR

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Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por la Defens a del procesado contra la decisión adoptada el 28 de octubre de 202 2, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama , lo condenó como autor responsable del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES , luego de su aceptación de responsabilidad mediante preacuerdo.

II.- HECHOS

Según se extracta del acta del preacuerdo, ocurrieron a eso de las 18:50 horas del 19 de febrero de 2022 en la Carrera 22 con calle 10 esquina, Barrio María Auxiliadora del Municipio de Duitama, cuando el señor MIGUEL ALONSO PUERTO BOADA, estaba teniendo un inconvenien te con su compañera sentimental ALBA PILAR ROJAS. Al arrimar la Policía Nacional y percatarse de la situación les solicitó

Auxiliadora del Municipio de Duitama, cuando el señor MIGUEL ALONSO PUERTO BOADA, estaba teniendo un inconvenien te con su compañera sentimental ALBA PILAR ROJAS. Al arrimar la Policía Nacional y percatarse de la situación les solicitó se retiraran del lugar p úblico; el señor PUERTO BOADA ingresó al segundo piso del establecimiento donde minutos antes se encontraban y retiró unos elementos personales. Al notar de éste una actitud nerviosa, los Policial es procedieron aRadicado No. 1523860002132022-00072-01

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realizarle registro personal, encontrándole en su mochila un arma de fuego tipo revólver, calibre 38 corto, con empuñadura en madera, color café, marca Smith & Wesson, serial ABT8266 Americano; y 30 cartuchos de munición calibre 38 milímetros marca INDUMIL.

Frente a la situación, el señor PUERTO BOADA no presentó documento de autoridad competente que lo autorizara para porte o tenencia del armada hallada en su poder, por lo que fue capturado y trasladado a las instalaciones de la URI de Duitama. Por el contrario, la Fiscalía en sus labores investigativas logró establecer que el arma de fuego incautada al aquí procesado estaba activa para tenencia en la ciudad de Sogamoso hasta el 12/ 03/2022 a nombre del señor LUIS ALFREDO

CELY VERDUGO.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

3.1. Previa solicitud de la Fiscalía Novena Seccional de Duitama , el 20 de febrero de 2022 se celebraron ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Paipa con Función de Control de Garantías , las audiencias preliminares, entre ellas, la de

de 2022 se celebraron ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Paipa con Función de Control de Garantías , las audiencias preliminares, entre ellas, la de formulación de imputación en contra de MIGUEL ALONSO PUERTO BOADA por el posible ilícito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNI CIONES –Art. 365 Ley 599 de 2000oportunidad en la que no hubo aceptación de cargos.

3.2.- El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama, al asumir el conocimiento, programó la audiencia de formulación de acusación para el 28 de octubre de 2022, no obstante, antes de esa data fue radicada acta de preacuerdo , lo que generó cambio al objeto de la actuación.

Así, l uego de verbalizado el preacuerdo, previa verificación de legalidad y aceptación del mismo y dado que no se vu lneraron derechos fundamentales, el Juzgador lo aprobó, informándole al procesado que sería condenado por el ilícito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES –Art. 365 del Código Penaly, que se le impondría una pena de 54 meses de prisión conforme a la negociación, además de que la concesión de subrogados ó sustitutos penales quedaba a criterio del despacho.Radicado No. 1523860002132022-00072-01

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3.4.- La lectura de la sentencia tuvo lugar el 28 de octubre de 2022, siendo impugnada por el Defensor del procesado.

despacho.Radicado No. 1523860002132022-00072-01

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3.4.- La lectura de la sentencia tuvo lugar el 28 de octubre de 2022, siendo impugnada por el Defensor del procesado.

IV.- DECISIÓN IMPUGNADA

El A-quo al AVALAR el preacuerdo presentado entre las partes declaró penalmente responsable a MIGUEL ALONSO PUERTO BOADA como autor material, a título de dolo, de la conducta punible de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES (art. 365 C.P.), condenándolo a 5 4 meses de prisión conforme al preacuerdo , a la accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena de prisión. A la vez que , entre otras, le negó tanto la concesión de los mecanismos sustitutos de la pena privativa de la libertad, consistente en la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA (art. 63 del C.P.), como el beneficio de la sustitución de la pena de PRISIÓN POR PRISIÓN DOMICILIARIA, previsto en el art. 38 B del C.P. y, finalmente, la sustitución de la pena de prisión por domiciliaria, en los términos de la Ley 750 de 2002, art. 1., por no s atisfacerse los requerimientos legales. Advirtiendo, “En consecuencia, la pena deberá cumplirse en el establecimiento penitenciario que para el efecto determine el INPEC, la cual se comenzará a ejecutar una vez quede en firme este proveído”. Sus argumentos:

Advirtiendo, “En consecuencia, la pena deberá cumplirse en el establecimiento penitenciario que para el efecto determine el INPEC, la cual se comenzará a ejecutar una vez quede en firme este proveído”. Sus argumentos:

-Los elementos de prueba ponen de presente, en efecto la existencia del arma de fuego y las municiones que MIGUEL ALONSO PUERTO BOADA admite portarlas para la fecha del 19 de febrero de 2022, cuando se realiza su captura, además de que no se encuentra registro o permiso expedido por autoridad competen te para llevarlo consigno u ostentar la tenencia de manera formal , determinándose así el conocimiento más allá de toda duda de la existencia de la conducta y la responsabilidad del prenombrado en la misma, la cual aceptó según los términos del preacuerdo.

-Aceptó el monto de la pena, objeto de preacuerdo, luego de efectuar un control de legalidad.

-En relación a la suspensión condicional de la ejecución de pena el fallador advirtió su improcedencia como quiera que no se cumple con el requisito objetivoRadicado No. 1523860002132022-00072-01

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establecido por el numeral 1º del artículo 63 del C.P., modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, ya que la pena impuesta e s de 54 meses de prisión, equivalente a 4 años, 6 meses.

-Lo propio ocurrió con el mecanismo sustit utivo de prisión domiciliaria, ya que el requisito objetivo contenido en el numeral 1° del artículo 38B del Código Penal no se cumple, como quiera que el delito endilgado y aceptado por preacuerdo por el

-Lo propio ocurrió con el mecanismo sustit utivo de prisión domiciliaria, ya que el requisito objetivo contenido en el numeral 1° del artículo 38B del Código Penal no se cumple, como quiera que el delito endilgado y aceptado por preacuerdo por el acusado establece una pena mínima de prisión de nueve (9) años.

-No se aparta de lo expuesto por el defensor, en el sentido de que los precedentes evocados de la Corte Suprema de Justicia en los radicados enunciados del año 2016; no obstante advierte que frente al te ma, existe un último precedente jurisprudencial, definido por la Corte Suprema en Sentencia SP359 -2022 (54535) de fecha 16 de febrero de 2022, ponencia Magistrado: José Francisco Acuña Vizcaya/Gerson Chaverra Castro -: “(…) es permitido a la Fiscalía tipificar la conducta con miras a disminuir la pena y es permitido eliminar, no imputar, excluir, alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, bajo el supuesto de que no puede darle a los hechos sino la calificación jurídica que verdaderamente corresponda, la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de cualquier fundamentación, lo es solo para efectos punitivos, en esa medida la sentencia anticipada se profiere según lo convenido y con las consecuencias jurídicas que co rrespondan al delito realmente cometido (…)” . Así, reitera que, cuando se trate de la concesión de subrogados penales, debe tenerse en cuenta la pena prevista en la ley por el delito y la forma de participación ejecutadas y no la que fue producto de un preacuerdo, precedente que, por demás, ratifica la negativa

cuando se trate de la concesión de subrogados penales, debe tenerse en cuenta la pena prevista en la ley por el delito y la forma de participación ejecutadas y no la que fue producto de un preacuerdo, precedente que, por demás, ratifica la negativa del despacho para conceder la prisión domiciliar ia porque el tipo penal por el que se condena contempla una pena mínima de 9 años.

-Si bien reconoce la concurrencia de algunos presupuestos legales para conceder el sustituto de la pena en calidad de padre cabeza de familia , otros, salvo mejor criterio, no se dan, como el no haber probado que la compañera del procesado tiene alguna discapacidad que le permita velar por su menor hijo; aunado a que no probó la deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar frente a asumir el cuidado de los hijos del acusado, entre ellos, un menor de edad.Radicado No. 1523860002132022-00072-01

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V.- RECURSO DE APELACIÓN

5.1.- Recurrente - Defensa

Inconforme con la decisión, la Defensa la recurre, con la única pretensión de que se revoque su numeral TERCERO y, en su lugar, se otorgue a MIGUEL ALONSO PUERTO BOADA la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria por su calidad de padre cabeza de familia. Sus razones:

-Sin objeción sobre la conclusión del juez A quo de negar el subrogado penal por el factor objetivo, sí lo hace en cuanto a que no se analizaron los demás presupuestos exigidos por la norma, que por demás los cumple el procesado a cabalidad, tal es como carencia de antecedentes penales, situación familiar, personal y social, claro

factor objetivo, sí lo hace en cuanto a que no se analizaron los demás presupuestos exigidos por la norma, que por demás los cumple el procesado a cabalidad, tal es como carencia de antecedentes penales, situación familiar, personal y social, claro arraigo, actividad económica aunque humilde bien definida y reconocida, qué decir de su situación personal, la cual inclusive es reconocida a lo largo de la decisión objeto de alzada.

• Así, no se puede aceptar la decisión tajante que ha tomado el Juez de primera instancia, en tanto que de la norma pertinente se concluye que de lo establecido en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, el juez podrá otorgar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad si la persona condenada carece de antecedentes penales o que en caso de tener los se podrá conceder el beneficio si el juez estima que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, as í como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

-Surge importante estudiar la finalidad de las penas y los mecanismos adoptados por el legislador para su cumplimiento, es decir, el sentido por el que fueron creados los subrogados penales, que no es otro, como bien lo establece la jurisprudencia “La función preventiva especial se proyecta en los denominados mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, establecidos por el legislador en ejercicio de su facultad de configuración, siempre y cuando se oriente a: (i) la efectiva resocialización de los sentenciados, (ii) favorezcan el desestimulo de

ejercicio de su facultad de configuración, siempre y cuando se oriente a: (i) la efectiva resocialización de los sentenciados, (ii) favorezcan el desestimulo de criminalidad, y (iii) promuevan la reinserción del delincuente a la vida social …” (CSJRadicado No. 1523860002132022-00072-01

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SC MP. Fabio Ospitia Garzón. AP3348 -2022, Radicación Nº 61616 del 27 de julio de 2022).

-Insiste que, frente al sustituto de la prisión domiciliaria , la tesis mayoritaria de la Corte no se inclina a contabilizar la pena imponible a la conducta en el tipo penal imputado, sino la pena impuesta, la cual en este caso holgadamente daría para el cumplimiento del numeral 1º del artículo 38B, porque en este caso está por debajo de los ocho (8) años exigidos inicialmente, haciendo alusión a la ju risprudencia de la Corte evocada en la audiencia del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.1

-Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que el mecanismo de l preacuerdo no debe ser entendido como un beneficio y menos el sustituto de la prisión, en virtud a que son mecanismos jurídicos que otorga el legislador precisamente para hacer célere la justicia y así poder descongestionar las cárceles en caso como el que nos ocupa bastando con la domiciliaria, en razón al arraigo demostrado claramente para el señor PUERTO BOADA.

-Si bien el A quo reconoce que MIGUEL ALONSO PUERTO es una persona que labora en el campo, que su actividad económica proviene de las labores agrícolas,

el señor PUERTO BOADA.

-Si bien el A quo reconoce que MIGUEL ALONSO PUERTO es una persona que labora en el campo, que su actividad económica proviene de las labores agrícolas, con sus ingresos provee alimento s a su núcleo familiar constituido por PILAR ROJAS, MARTIN ALONSO (estudiante Sena ) y, MIGUEL SANTIAG O PUERTO ROJAS, lo cual fue corroborado por las referencias personales otorgadas por SEGUNDO ALBEIRO CHAPARRO, MARÍA GLADYS ZABALA y, ZORAIDA GONZÁLEZ, quienes además afirman que es una persona de excelente conducta, su valoración no fue del todo apegada a la sana crítica.

-Frente al aspecto determinante para negar la prisión domiciliaria por la calidad de padre de cabeza de familia, es decir, la deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar de a sumir tal roll, han sido muchos los pronunciamientos jurisprudenciales que resaltan la diferenciación y la importancia de los rolles del hogar y la demostración de quien ejerce la jefatura del hogar, pero, sobre todo la especial protección de los menores en su interés supra constitucional.

1 SP359-2022, Radicación 54535 del 16 de febrero de 2022; SP 1177, Radicación 51615 del 10 de junio de 2020.Radicado No. 1523860002132022-00072-01

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-La jurisprudencia decantada frente a los requisitos exigidos en la Ley 750 de 2022, reconoce que la dirección exclusiva del hogar, y por ende, la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes también puede estar radicada en

-La jurisprudencia decantada frente a los requisitos exigidos en la Ley 750 de 2022, reconoce que la dirección exclusiva del hogar, y por ende, la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes también puede estar radicada en cabeza del padre, por consiguiente involucran de manera directa las garantías de los sujetos de especial protección como lo son los hijos menores, que para el caso concreto dicha condición se encuentra en cabeza de MIGUEL ALONSO de quien se ha demostrado es quien provee absolu tamente todo el apoyo afectivo, económico y el acompañamiento emocional e incluso educativo de SANTIAGO (hijo menor), MARTÍN (hijo mayor) pero en etapa lectiva, a quien provee todo ya que su esposa no labora y cumple su roll en el hogar.

• Como se puede observar, no cabe duda que al juez de conocimiento le están dadas facultades expresas a fin de poder valorar las condiciones sociales y familiares del procesado, con las que se encuentre sujetos de especial protección, las que permiten sopesar los fines de la pena, recordando siempre los derechos intrínsecos y fundamentales de los menores, de los que adolece el análisis del juez de instancia.

• Si bien los hijos que conformar el núcleo familiar de MIGUEL ALONSO son cuatro (4), él solo tiene su arraigo con SANTIAGO y MARTÍN, pues sus otras hijas LAURA NATHALY, madre cabeza de familia y, EDIT H JOHANA, producto de su primer vínculo marital, ellas ya tienen establecido su núcleo familiar y según lo manifiestan no tienen ninguna cercanía afectiva ni comunicación con sus hermanos, ni pueden estar pendientes de sus hermanos en virtud de sus propias obligaciones, adjuntando

vínculo marital, ellas ya tienen establecido su núcleo familiar y según lo manifiestan no tienen ninguna cercanía afectiva ni comunicación con sus hermanos, ni pueden estar pendientes de sus hermanos en virtud de sus propias obligaciones, adjuntando en este momento pruebas sumarias que llevarán a desvituar la apreciación del juez de primera instancia en lo atinente a la inexistencia de defic iencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.2

-En cuanto tiene que ver con la situación de la compañera permanente, solicit ó revisar la decisión de la providencia del Tribunal de Santa Rosa, del 25 de noviembre de 2021, 2013-00483-02, MP. Eurípides Montoya Sepúlveda, dentro del

2 1.Registro civil de nacimiento de LAURA NATHALY PUERTO PAIPA. 2. Acta de declaración extrajuicio Nº 1557 de 02 de noviembre de 2022 de la Notaría Primera de Duitama, presentada por LAURA NATHALY PUERTO PAIPA. 3. Registro civil de nacimiento de SARA VALERIA SALAMANCA PUERTO, hija de LAURA NATHALY. 4. Registro civil de nacimiento de THIAGO ALBERTO SALAMANCA PUERTO. 5. Acta de declaración extrajuicio de 01 de noviembre de 2022 de la Notaria Primera de Yopal presentada por EDITH JOHANA PUERTO PAIPA. 6. Registro civil de EDITH JOHANA PUERTO PAIPA.Radicado No. 1523860002132022-00072-01

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cual, a pesar de estar los dos compañeros condenados en primera instancia dentro del mismo proceso, habiendo en segunda instancia absuelto al compañero permanente y estando probados los antecedentes de la esposa, le fue aplicada la

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cual, a pesar de estar los dos compañeros condenados en primera instancia dentro del mismo proceso, habiendo en segunda instancia absuelto al compañero permanente y estando probados los antecedentes de la esposa, le fue aplicada la sustitución de la medida de prisión domiciliaria, por considerarla madre cabeza de familia a la procesada y sin importar que la pena pasó de 7 años.

5.2.- No recurrentes.

Guardaron silencio.

VI.- CONSIDERACIONES

6.1.- Competencia:

Esta Corporación es competente para examinar, por vía de apelación, el fallo proferido por el Juez Segundo Penal del Circuito de Duitama, de conformidad con en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

6.2.- Problema Jurídico:

Lo constituye en determinar si la decisión del 28 de octubre de 2022 constitutiva de una negociación resultó acertada al negar los subrogados y sustitutos penales, o en caso contrario, si le asiste razón al recurrente.

Advirtiendo la Sala que si bien, la puntual pretensión del recurso demanda solo el análisis del sustituto de prisión domiciliaria por la calidad de padre cabeza de familia, en razón a la temática que aborda en el escrito contentivo del recurso, se debe examinar también lo referente tanto al subrogado de suspensión condicional de la pena como a l sustituto de prisión intramural por domiciliaria , pues a aquellos también se refiere en su argumentación.

Es pertinente recordar que, l a concesión de l subrogado penal o la prisión

pena como a l sustituto de prisión intramural por domiciliaria , pues a aquellos también se refiere en su argumentación.

Es pertinente recordar que, l a concesión de l subrogado penal o la prisión domiciliaria no es una rebaja de pena que esté contemplada en el canon 351.2 del C.P.P., pero que puede ser objeto de negociación como se infiere del artículo 351Radicado No. 1523860002132022-00072-01

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numeral 2º del C.P.P., específicamente cuando se señala que el preacuerdo puede versar sobre las “consecuencias” del hecho imputado3.

Los subrogados obedecen a una política criminal orientada a la mitigación y la humanización de la sanción punitiva. Estos son medidas sustitutivas de la pena de prisión que se conceden a las personas que han sido condenadas, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por el legislador. Es decir, son un derecho4 del condenado siempre y cuando se verifiquen los supuestos objetivos y subjetivos que el legislador ha establecido.5 Noción que no es extensiva a la prisión domiciliaria en tanto la misma acarrea restricción física en la residencia del sentenciado.6

Conforme a estos criterios legales, se tiene que los términos de aceptación de culpabilidad por preacuerdo que el aquí acusado convino con la Fiscalía fueron:

“La fiscalía general de la nación, en razón a que el señor Miguel Alonso Puerto Boada acepta los hechos y la calificación jurídica otorgada por la fiscalía, como contraprestación le degradará la participación de autor a cómplice. Quedando claro

“La fiscalía general de la nación, en razón a que el señor Miguel Alonso Puerto Boada acepta los hechos y la calificación jurídica otorgada por la fiscalía, como contraprestación le degradará la participación de autor a cómplice. Quedando claro para el procesado y así lo reconoce que el beneficio a aplicar es por reconocer ser autor, por tanto, responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones previsto en el artículo 365 del Código Penal, verbo rector “portar”. La fiscalía general de la nación por aceptación de cargos del acusado le concede el beneficio punitivo de cincuenta por ciento (50%) de la pena a imponer. En atención al estadio procesal en el que nos encontramos y a la carencia de antecedentes jurídico penales, se partirá del mínimo de la pena establecida en el artículo referido, esto es nueve (9) años, correspondiente a ciento ocho (108) meses y sobre este monto se le hace el descuento por la degradación aplicada del cincuenta por ciento (50%). Por tanto, da un total de cincuenta y cuatro (54) meses.

El presente preacuerdo se realiza conforme a la jurisprudencia de la Sala Penal de la

H. Corte Suprema de Justicia – M.P. Dr. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y GERSON CHAVERRA CASTRO, SP359 2022 Radicación No. 54535 la que refiere lo

siguiente:

“Tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C -1260 DE 2005 Y SU 479 de 2019) como la de esta Corporación (52227 de 2020) han aclarado que las partes, en

siguiente:

“Tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C -1260 DE 2005 Y SU 479 de 2019) como la de esta Corporación (52227 de 2020) han aclarado que las partes, en virtud de un acuerdo, no pueden: (i) incluir circunstancias de menor punibilidad u otros cambios de la calificación que no tengan base fáctica y probatoria; (ii) mucho menos, cuando ello entraña una rebaja de pena desproporcionada; y (iii) sin que pueda

3 CSJ SP, 4 abril 2006, rad. 24.868; CSJ SP, 1º junio 2006, rad. 24.764. 4 CSJ SP, 24 abril 1992; CSJ AP 234-2017, rad. 48.127 de 25 enero 2017. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-679 de 19 noviembre 1998. 6 CSJ AP 234-2017, rad. 48.127 de 25 enero 2017.Radicado No. 1523860002132022-00072-01

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desatenderse la obligación de obrar con diligencia extrema cuando la víctima pertenece a un grupo poblacional especialmente vulnerable. Lo anterior, sin perjuicio de que el acuerdo consista en tomar como referente una norma penal menos gravosa, no para que el juez emita la condena a la luz de una referente jurídico que no se ajuste a los hechos presentados por el acusador, sino para efectos de calcular la pena, evaluar la procedencia de subrogados penales, entre otros, según los términos del convenio, como sucede en el caso de quien indiscutiblemente es autor pero, en virtud del acuerdo, se le impone la pena que le correspondería al cómplice (SP2073 -2020,

convenio, como sucede en el caso de quien indiscutiblemente es autor pero, en virtud del acuerdo, se le impone la pena que le correspondería al cómplice (