TSDJ VIT SU - 1523860002132023-00408-01-(26-06-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PRISIÓN DOMICILIARIA EN PROCESO POR HURTO AGRAVADO EN COAUTORIA – CONDICIÓN DE MADRE CABEZA DE FAMILIA: Requisitos de procedencia. / CONDICIÓN DE MADRE CABEZA DE FAMILIA - NO TENER EL RECONOCIMIENTO DE SU PROGENITOR, NO ES SUFICIENTE PARA PREDICAR LA CONDICIÓN DE MADRE CABEZA DE FAMILIA: es necesario que se acredite que existe una deficiencia sustancial de ayuda, que podría provenir de los demás miembros del núcleo familiar y que podría no implicar necesariamente al padre . / NEGACIÓN DE PRISIÓN DOMICILIARIA AL NO PROBARSE CONDICIÓN DE MADRE CABEZA DE FAMILIA - HIJOS CUENTAN CON FAMILIA EXTENSA : No se pueda indicar que los menores por la privación de libertad de su progenitora en centro carcelario, queden en situación de abandono. / NEGACIÓN DE PRISIÓN DOMICILIARIACONDICIÓN DE MADRE CABEZA DE FAMILIA: Solo para aquella persona que ostenta la condición de ser la única que pueda encargarse de la protección, manutención y cuidado de los menores.

No obstante, es necesario precisar que, contrario a lo expuesto por el recurrente, tal circunstancia, esto es, que dos de sus menores hijos, no los tres como aquel lo afirma, no tengan el reconocimiento de su progenitor, no es suficiente para predicar la condición de madre cabeza de familia de la procesada, en los precisos términos en que ha sido definida esta institución tanto por la ley como por la doctrina, dado que es necesario que se acredite, no solo que los

para predicar la condición de madre cabeza de familia de la procesada, en los precisos términos en que ha sido definida esta institución tanto por la ley como por la doctrina, dado que es necesario que se acredite, no solo que los menores no tienen dicho reconocimie nto, sino que existe una deficiencia sustancial de ayuda, que podría provenir de los demás miembros del núcleo familiar y que podría no implicar necesariamente al padre, razón por la cual, no es viable establecer que dichos registros civiles per se, acrediten la calidad perseguida. (…) declaración de la cual se puede inferir que efectivamente, MARISELA MESA AVELLA cuenta con familia extensa que puede suplir el cuidado, protección y manutención de los menores, contrario a lo indicado por el apelante, quien señala que su declaración se fundamentó en el afán de aportar un arraigo para su detención preventiva en su residencia, ofreciendo su casa como un simple gesto de colaboración con ella y sus tres hijos, pues se insiste, no solo se demuestra la existencia de familia extensa, sino su disposición para brindar la ayuda sustancial a los menores. Téngase en cuenta además, que encuentra esta Sala al revisar el expediente, que en el informe ejecutivo de la captura y sus documentos anexos, de fecha 19 de diciembre de 2023, se puede corroborar que MARISELA MESA AVELLA cuenta sus padres, MERY AVELLA y E DUARDO PEREZ, a quienes hizo referencia en su arraigo, observándo allí que al momento de su captura, a la persona que la procesada informó su detención fue a su hermana ERIKA MESA AVELLA , informando todos los datos de aquella, de lo

quienes hizo referencia en su arraigo, observándo allí que al momento de su captura, a la persona que la procesada informó su detención fue a su hermana ERIKA MESA AVELLA , informando todos los datos de aquella, de lo cual puede deducirse que sus hijos cuentan con familia extensa, es decir, otros miembros del núcleo familiar, sin que entonces se pueda indicar que los menores por la privación de libertad de su progenitora en centro carcelario, queden en situación de abandono. Y es que sobre la condición de madre cabeza de familia, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003, al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, señaló que para conceder la prisión domic iliaria en la condición de cabeza de hogar se debe acreditar la ausencia de otros miembros del núcleo familiar que puedan asumir la custodia o cuidado de los hijos menores de edad. Entonces, para la procedencia de la medida sustitutiva impetrada debe proba rse que carece de familia extensa que pueda hacerse cargo de sus hijos y que además, los menores se encuentran en situación de abandono tal, que amerite la concesión de la medida sustitutiva, lo que no se acreditó en este asunto, pues la procesada no demostró que sus hijos carecieran de familia extensa que pudiese hacerse cargo de ellos. (…) Así, teniendo en cuenta la documentación aportada para efectos de acreditar la condición que se alega, puede advertir la Sala, que tal como lo concluyó el juez de instancia, en este asunto no es viable establecer que MARISELA MESA AVELLA ostenta la calidad

documentación aportada para efectos de acreditar la condición que se alega, puede advertir la Sala, que tal como lo concluyó el juez de instancia, en este asunto no es viable establecer que MARISELA MESA AVELLA ostenta la calidad de madre cabeza de familia, toda vez que las pruebas aportadas no permiten evidenciar tal condición, pues a pesar que el recurrente sostuvo que aquella se encargaba con exclusividad del cuidado y protección de los menores, no aportó ningún elemento de pru eba que corroborara dicha afirmación; como tampoco se demostró en el aspecto laboral, que la enjuiciada haya desempeñado o desempeñe labores legales para su sostenimiento y el de sus hijos, que acreditaran que dependen económicamente de ella; por el contra rio, se logró verificar la existencia de extensión familiar, sin que se tenga conocimiento que los familiares de la condenada, se encuentren incapacitados o imposibilitados para apoyar la labor respectiva frente a los menores de edad, en virtud del principio constitucional de la solidaridad; debiendo insistirse en que, en todo caso, no se acreditó que los niños se encuentran en un estado de abandono tal, que amerite la concesión de la prisión domiciliaria. En este punto debe reiterarse que conforme ha sido expuesto en precedencia, la normativa que pretende aplicarse consagra dicho derecho para aquella persona que ostenta la condición de ser la única que pueda encargarse de la protección, manutención y cuidad o de los menores; lo cual no resultó probado en este caso, por cuanto la penada cuenta con el apoyo familiar. De otra parte, frente a la ponderación de los fines de la pena y el interés de los menores, en verdad que el delito que se atribuye a la procesada

lo cual no resultó probado en este caso, por cuanto la penada cuenta con el apoyo familiar. De otra parte, frente a la ponderación de los fines de la pena y el interés de los menores, en verdad que el delito que se atribuye a la procesada implica la necesidad de que cumpla la sanción de forma intramural, con mayor razón si no consideró la situaci ón de los menores al perpetrar el delito, debiendo tenerse en cuenta además, que aquella registra antecedentes, como lo es la sentencia condenatoria del 17 de junio de 2019 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, por el delito de Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes En ese orden, bien puede establecerse que la defensa no asumió la carga argumentativa y principalmente probatoria, a fin de acreditar que la acusada tenía la calidad de madre cabeza de familia, con independencia de la actitud de aquella al allanarse a los cargos, debiendo insistirse, que en este asunto no se probó la deficiencia sustancial de ayuda por parte de su familia extensa para velar por sus menores hijos de edad. Artículo 314 de la Ley 906 de 2004 , artículo 461 de la Ley 906 de 2004 , Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 26 de junio de 2008 dentro del radicado No. 22.453, Sentencia de 22 de junio de 2011, rad. 35.943; artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008; CSJ. SP., Rad. 32864, 17 Nov. 2010, reiterado

en CSJ SP, Rad. 46277, 31 May. 2017REPÚBLICA DE COLOMBIA

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en CSJ SP, Rad. 46277, 31 May. 2017REPÚBLICA DE COLOMBIA

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“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 1523860002132023-00408-01

CLASE DE PROCESO: PENAL - HURTO AGRAVADO

PROCESADO: MARISELA MESA AVELLA Y OTRA

JUZGADO DE ORIGEN: PRIMERO PENAL MUNICIPAL DE DUITAMA CON FUNCIÓN

DE CONOCIMIENTO

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBADA Acta No. 063

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

I.- ASUNTO A DECIDIR

La Sala resuelve el recu rso de apelación interpuesto por la Defensa de la procesada MARISELA MESA AVELLA, contra la decisión adoptada el 18 de enero de 2024 mediante la cual el JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL DE DUITAMA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO, la condenó como coautora responsable del delito de hurto agravado, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria.

II.- HECHOS

responsable del delito de hurto agravado, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria.

II.- HECHOS

Según se extracta de la sentencia de instancia, los hechos acaecieron el 19 de diciembre de 2023, cerca de las 13:05 pm, cuando las señoras MARISELA MESA AVELLA y LINA MARCELA AVELLA , al intentar salir del establecimiento de comercio Almacén Paraíso ubicado en la calle 15 No. 18ª -15 de Duitama, fueron abordadas por el personal de seguridad, quienes hallaron en la chaqueta de Marissella Mesa Avella, elementos hurtados del almacén, 03 desodorantes Gillette power rush x 82g, 3 desodorantes Gillette sport peak x 82 g, 3 protector solar Sundawn FPS50 x120ml, 3 desodorantes Axel Ap collision x 90 g y 1 desodorante AXE AGR Ap Excite x 90g, avaluados en un monto total de $391.270 , elementos estos, que minutos antes, fueron tomados por una de ellas, quien les retiró el pinRadicado No. 1523860002132023-00408-01 2

de seguridad y se los entregó a la otra para que los guardara en su chaqueta , tal como lo observó el personal de seguridad a través del circuito cerrado de televisión.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

3.1.- El 20 de diciembre de 2023 , ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de

3.1.- El 20 de diciembre de 2023 , ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de MARISELA MESA AVELLA y LINA MARCELA AVELLA. En dicha oportunidad se les comunicó el contenido de los hechos jurídicamente relevantes en virtud de los cuales la Fiscalía las consideró coautoras, a título de dolo, del delito de hurto, contemplado en el artículo 239 del Código Penal, agravado conforme a lo dispuesto en el artículo 241 numerales 10 y 11, imputándose a MARISELA MESA AVELLA la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el artículo 58 numeral 19, ibídem, personas estas que aceptaron los cargos en virtud de preacuerdo.

3.2.- El Juzgado Primero Penal Municipal de Duitama, asumió el conocimiento de las diligencias, llevando a cabo la audiencia de verificación de preacuerdo el 10 de enero de 2024, procediendo a su aprobación, dictándose sentido de fallo de carácter condenatorio y corriéndose el traslado de que trata el artículo 447 del CPP.

IV.- DECISIÓN APELADA

En sentencia del 18 de enero de 20 24, el JUZGADO PRIMERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE DUITAMA decidió declarar penalmente responsables como coautoras de la conducta de hurto agravado, a MARISELA MESA AVELLA y LINA MARCELA AVELLA, imponiéndoles las penas

penalmente responsables como coautoras de la conducta de hurto agravado, a MARISELA MESA AVELLA y LINA MARCELA AVELLA, imponiéndoles las penas principales de 8.75 y 6 meses de prisión, respectivamente, así como la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

En dicha decisión se concedió a LINA MARCELA AVELLA el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, negándose a MARISELA MESA AVELLA, la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad, consistentes en la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como el b eneficio de prisión domiciliaria por su condición de madre cabeza de familia.Radicado No. 1523860002132023-00408-01 3

Lo anterior, tras considerar que de las pruebas allegadas al proceso, se observaba de manera clara e inequívoca que el 19 de diciembre del 2023 a las 12:13 pm, las señoras Marisela Mesa Avella y Lina Marcela Avella ingresaron en el almacén Paraíso ubicado en la calle 15 No. 18A-23, en el pasillo de aseo Lina Marcela Avella tomó varios productos y les retiró el pin de seguridad, se los en tregó a la señora Marisela Mesa Avella quien los ocultó dentro de una chaqueta y al intentar abandonar el almacén, fueron interceptadas por el personal de seguridad, verificando que Marisela Mesa portaba todos los elementos ya descritos ; por lo que fueron puestas a disposición de la policía, quienes previa verificación procedieron a su captura y la incautaron los elementos hurtados.

verificando que Marisela Mesa portaba todos los elementos ya descritos ; por lo que fueron puestas a disposición de la policía, quienes previa verificación procedieron a su captura y la incautaron los elementos hurtados.

Refirió que la conducta desplegada por Marisela Mesa Avella y Lina Marcela Avella encuadraba en el tipo penal de hurto agravado , en tanto que para apoderarse de los productos de aseo, ingresaron al Almacén Paraíso y a través de maniobras encubiertas, retiraron los pines de seguridad de varios objetos y procedieron a sustraerlos de manera clandestina, ocultándolos en una chaqueta, elementos que fueron recuperados gracias a la rápida reacción del equipo de seguridad del almacén, con lo cual se tiene demostrada la tipicidad objetiva. En tanto a la tipicidad subjetiva, señaló que la conducta la realizaron con conocimiento y voluntad, lo que se podía deducir no solo por la forma como fueron capturadas, sino al evidenciarse que de manera premeditada habían preparado su plan criminal. En cuanto a la antijuridicidad, encontró demostrada no solo la formal sino también la material, en tanto que MARISELA MESA AVELLA y LINA MARCELA AVELLA, con su actuar, contrariaron el ordenamiento jurídico, vulnerando así el bien jurídico d el patrimonio económico

En consecuencia, encontró demostrado más allá de toda duda, no solo con el preacuerdo realizado, sino con los elementos de prueba, que la conducta desplegada era típica, antijurídica y culpable.

Ahora, en lo referente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la

preacuerdo realizado, sino con los elementos de prueba, que la conducta desplegada era típica, antijurídica y culpable.

Ahora, en lo referente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la misma le fue concedida a LINA MARCELA AVELLA, no así a MARISELA MESA AVELLA, al no reunir la totalidad de requisitos del artículo 63 del CP, pues contaba con antecedentes penales, la sentencia condenatoria del 17 de junio de 2019 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, por el delito de Tráfico, Fabricación o porte de estupefacientes.

Frente a la prisión domiciliaria, consideró que no se cumplía con uno de los requisitos de que trata el artículo 38B del CP, dado que no tenía un arraigoRadicado No. 1523860002132023-00408-01 4

definido, toda vez que las documentales allegadas eran contrarias frente a su actual lugar de residencia.

Respecto a la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia, se indicó que solo se allegaron los registros civiles de nacimiento de los menores M.M.A., S.V.M.A y D.S.R, que de muestran la condición de madre de la condenada, pero sin presentarse algún argumento para demostrar el cumplimiento de los requisitos de la Ley 750 de 2002, máxime que, con la declaración allegada de la madre de la condenada, quien, señaló que se compromet ía a brindar el apoyo económico y social necesario para que la condenada y sus hijos mejoraran su calidad de vida, se demostró que los menores, contaban con un círculo de apoyo, su familia extensa, concretamente su abuela materna.

social necesario para que la condenada y sus hijos mejoraran su calidad de vida, se demostró que los menores, contaban con un círculo de apoyo, su familia extensa, concretamente su abuela materna.

Finalmente, frente a la concesión de la prestación de servicio de utilidad pública de la Ley 2292 de 2023, señaló que MARISELA MESA AVELLA no cumplía con los requisitos establecidos, por cuanto sobre ella pesa antecedente por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con estado de la pena sentencia condenatoria del 17 de junio de 2019 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, sin que se cumpliera además, con la carga argumentativa tendiente a demostrar que ella ejerce la jefatura del hogar y que la comisión del hurto agravado está asociado a situación de marginalidad.

V.- RECURSO DE APELACIÓN

< Inconforme con la decisión, la Defensa de MARISELA MESA AVELLA, interpuso recurso de apelación respecto de la negación de la prisión domiciliaria. Sus argumentos:

Señala que las razones que motivan el recurso se basan en el interés primario y de protección que existe sobre los menores y sobre la condición de madre cabeza de familia, quien exclusivamente, vela y protege a sus menores hijos en especial la lactante . Que el juez de instancia desconoció ese beneficio pese a que se arrimaron al expediente los registros civiles de los menores, M.M.A , S.V.M.A. y D.S.R.M., que aparecen sin datos del padre, considerándolos como la prueba reina de la condición de madre cabeza de familia de Marissella, de quien señala que, en

D.S.R.M., que aparecen sin datos del padre, considerándolos como la prueba reina de la condición de madre cabeza de familia de Marissella, de quien señala que, en su afán de conceder a sus hijos el mínimo vital, la llev ó a cometer estos errores, pero señala, que la jurisprudencia ha enfatizado en que esta protección debe prevalecer en garantía de los derechos de los menores.Radicado No. 1523860002132023-00408-01 5

Refiere que la calidad -de madre cabeza de familia - es predicable respecto de su hijo menor de edad, pues si bien se aportaron los documentos que dan cuenta del parentesco, también se demostró que el menor estaba exclusivamente bajo su cuidado, por tanto, debía asumir su manutención, en especial con el menor lactante quien quedara desprotegido y en el abandono.

Que e n el expediente reposan sendas declaraciones extra juicio de MERY AVELLA, NUBIA POVEDA GALEANO, IVAN MAURICIO PEÑA, LEYDY VALBUENA CORTES y sin embargo, el juez ratificó la negativa en la declaración de Mery Avella, madre de la indiciada, quien en su afán de aportar un arraigo para su detención preventiva en lugar de residencia le ofrec ió su casa, siendo simplemente un gesto de colaboración para su hija y sus tres menores nietos, lo que señala, no significa que sea su apoyo y que por lo menos ayude con la manutención de sus tres hijos . Que contrario a esto , las aludidas declaraciones extra juicio ratifican su condición de cabeza de familia, desconociendo el A quo que igualmente ratificaban la exclusividad de dependencia de los menores con su madre.

manutención de sus tres hijos . Que contrario a esto , las aludidas declaraciones extra juicio ratifican su condición de cabeza de familia, desconociendo el A quo que igualmente ratificaban la exclusividad de dependencia de los menores con su madre.

Que la Corte insiste que el interés superior del menor es el criterio final que debe guiar al juez en el estudio de la viabilidad del beneficio de la detención domiciliaria y por ello, la opción domiciliaria tampoco puede ser alternativa válida cuando la naturaleza del delito por el que se procesa a la mujer cabeza de familia, ponga en riesgo la integridad física o moral de los hijos menores , dado que se debe luchar por la protección del interés superior del menor.

Finalmente, hace un llamado para que con el beneficio de madre cabeza de familia de sus tres hijos y uno lactante, quien responde de manera exclusiva por estos, se garantice el derecho supra legal que le asiste a los menores, quienes son los más perjudicados, quedando al desamparo y desprotección total y absoluta, razón por la que solicita se le conceda a MARISELA MESA AVELLA la prisión domiciliaria.

VI.- TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

Las demás partes guardaron silencio.

VII.- CONSIDERACIONES

De conformidad con lo previsto en el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensora de la acusada MARISELA MESA AVELLA.Radicado No. 1523860002132023-00408-01 6

7.1.- Problema Jurídico

De acuerdo al punto de disenso expuesto en el recurso de apelación, la Sala

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7.1.- Problema Jurídico

De acuerdo al punto de disenso expuesto en el recurso de apelación, la Sala abordará el estudio de la condición de madre cabeza de familia que alega la apelante, para determinar si en el caso en concreto, le asiste razón y debe concederse en favor de MARISELA MESA AVELLA la prisión domiciliaria , por ostentar dicha calidad.

7.2.- De la prisión domiciliaria por padre o madre cabeza de familia.

El recurrente solicitó la sustitución de la pena de prisión por domiciliaria bajo el argumento de que su mandante es persona cabeza de familia por ser madre de tres hijos, menores de edad , frente a lo cual encuentra el Tribunal que a voces del artículo 461 de la Ley 906 de 2004 para resolver una petición de ésta índole debe el Funcionario Judicial estar frente a una sentencia en firme, de manera que en el presente caso lo procedente es el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 314 ibídem, tal como lo seña ló la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 26 de junio de 2008 dentro del radicado No. 22.453.

En efecto , el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 establece que procederá la detención preventiva en el lugar de la residencia “cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”.

Acerca de estas disposiciones jurídicas, en pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia sentó la siguiente posición:

cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”.

Acerca de estas disposiciones jurídicas, en pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia sentó la siguiente posición:

“2.2.5. Por consiguiente, aun en el evento de concluir que el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal desplazó al artículo 1 de la Ley 750 de 2002 (tanto en materia de prisión como de detención domiciliaria) en cuanto a la menor exigencia de requisitos, no habría razón alguna para concluir acerca de la imposibilidad de estudiar factores relativos al procesado, o a los antecedentes penales que registre, pues en virtud del juicio de ponderación en la aplicación de la ley se verá obligado a sopesar las circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico.

(...)

2.2.8. Por último, no es posible sostener que los artículos 314 numeral 5 y 461 del Código de Procedimiento Penal derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia.”1

1 Sentencia de 22 de junio de 2011, rad. 35.943.Radicado No. 1523860002132023-00408-01 7

De lo anterior se concluye que la norma llamada a regir el caso es la Ley 750 de

1 Sentencia de 22 de junio de 2011, rad. 35.943.Radicado No. 1523860002132023-00408-01 7

De lo anterior se concluye que la norma llamada a regir el caso es la Ley 750 de 2002, al no haber sido derogada con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004.

Sobre el particular, es necesario indicar que la noción jurídica de mujer u hombre cabeza de familia está contenida en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008 2, así “Mujer Cabeza de Familia ”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o mo ral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Por su parte la Ley 750 de 2002 contempla en el artículo 1, el derecho para la mujer cabeza de familia, de purgar la pena privativa de libertad en su lugar de residencia, en aquellos casos en que el grupo familiar se encuentra exclusivamente a su cargo, siempre que el desempeño personal, laboral y social permitan inferir que la implicada no representará un peligro para la comunidad y no registre antecedentes penales salvo delitos culposos o políticos.

De otro lado, con ocasión de este mecanismo sustitutivo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia recogió la línea jurisprudencial que había trazado, conforme a la cual, era suficiente demostrar la condición de madre o padre cabeza de familia a

De otro lado, con ocasión de este mecanismo sustitutivo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia recogió la línea jurisprudencial que había trazado, conforme a la cual, era suficiente demostrar la condición de madre o padre cabeza de familia a efectos de obtener la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002 y en su lugar, señaló que la acreditación de dicha condición debe estar acompañada de la valoración de factores de índole personal, así como de los antecedentes penales que permitan realizar un juicio de ponderación entre el interés del menor y los fines de la pena3.

Entonces, como se indicó, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, establece la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de su residencia, al hombre o mujer cabeza de familia, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de ciertos requisitos que la Corte Su prema de Justicia en Sala de Casación Penal ha referido de la siguiente manera:

2 “Artículo 2. Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. (…) En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva,

participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. (…) En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por aus encia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. 3Decisión de 22 de junio de 2011, radicado 35943.Radicado No. 1523860002132023-00408-01 8

“2. De acuerdo con esta norma, cuatro serían los requisitos exigidos para acceder a esta prerrogativa, (i) que el peticionario tenga la condición de madre o padre cabeza de familia,(ii) que el delito por el cual se procede no esté excluido del beneficio, ( iii) que el infractor no registre antecedentes penales, y (iv) que su desempeño personal, laboral, familiar o social permita determinar que no colocará en peligro la comunidad o las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.”4

7.3.- Del caso en concreto

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, procede la Sala a verificar si MARISELA MESA AVELLA cumple los presupuestos para acceder a la prisió n domiciliaria en condición de madre cabeza de familia.

Para acreditar la condición de madre cabeza de familia de la implicada, se incorporaron a la actuación, los Registros Civiles de Nacimiento de los tres

domiciliaria en condición de madre cabeza de familia.

Para acreditar la condición de madre cabeza de familia de la implicada, se incorporaron a la actuación, los Registros Civiles de Nacimiento de los tres menores hijos de la procesada de nombre MMA, SVMA y DSRM y varias declaraciones extraproceso de MERY AVELLA, NUBIA CAROLINA POVEDA, IVAN MAURICIO PEÑA BERNAL y LEYDY VALBUENA CORTÉ S, documentos que considera el recurrente, no fueron debidamente valorados por el A quo.

En ese orden de ideas, iniciará esta Sala por pronunciarse frente a los registros civiles allegados y que reposan en el expediente, debiendo indicarse que con los mismos, se puede acreditar que, efectivamente, MARISELA MESA AVELLA es madre de tres menores de edad y que, dos de ellos , según dichos registros, no cuentan con el reconocimiento de su padre ; situación que cons