TSDJ VIT SU - 152386000213202300307 01-(25-04-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

TRÁFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ARMAS DE FUEGO Y NO CONCESIÓN DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA - LA SOLA AFIRMACIÓN DE QUE EL PROGENITOR ES CABEZA DE FAMILIA, NO BASTA PARA OBTENER EL BENEFICIO: No está acreditado en el presente asunto, por el contrario, se advierte que la madre es una persona aparentemente sana, sin imposibilidad física o sensorial y no es una persona de la tercera edad, por lo tanto, la condición de padre cabeza de familia no se cumple.

Así las cosas, la sola afirmación de que el progenitor es cabeza de familia, no basta para obtener el beneficio, lo que se debe probar es la afectación de los menores con la medida impuesta al procesado, y ello no está acreditado en el presente asunto, por el contrario, se advierte que la madre es una persona aparentemente sana, sin imposibilidad física o sensorial y no es una persona de la tercera edad, por lo tanto, la condición de padre cabeza de familia no se cumple. 2.7.6. En consecuencia, al no demostrarse la condición de padre cabeza de familia, determina para la Sala, que resulta acertada la determinación tomada por el a quo de negar el sustituto de prisión domiciliaria, por la falta de cumplimiento del requisito subjetivo para la concesión del mismo, y por no acreditarse la calidad de padre cabeza de familia, por consiguiente, se confirmará la providencia recurrida. STP15331-2021; Ley 750 de 2022, sentencia C-184 de 2003 Corte Constitucional.

familia, por consiguiente, se confirmará la providencia recurrida. STP15331-2021; Ley 750 de 2022, sentencia C-184 de 2003 Corte Constitucional.

LLAMADO DE ATENCIÓN AL JUEZ Y A LA FISCALÍA, AL OTORGAR UN DESCUENTO DESMESURADO EN EL PREACUERDO, EN CONTRAVENCIÓN DIR ECTA CON LA LEGISLACIÓN VIGENTE - EL DESCUENTO , AL YA HABERSE SURTIDO LA AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN Y AL HABER LA FISCALÍA PRESENTADO EL ESCRITO DE ACUSACIÓN, NO PODÍA SER MAYOR A UNA TERCERA PARTE: Aplicación del principio de non reformartio in pejus, imposibilidad de agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.

En lo que atañe a la pena a imponer, la primera instancia determinó que para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, por haberse acordado por las partes la pena mínima, y descontarle el 50% correspondiente a la variación que para efectos punitivos fue de autor a cómplice, la pena quedó en cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y sumó dos (02) meses por el concurso con el delito de violencia intrafamiliar, para un total de cincuenta y seis (56) meses de prisión. 2.8.2. Lo anterior, aunque no fue objeto de apelación, se advierte por esta Corporación, que el descuento fue superior al permitido en la instancia procesal en la que se realizó el preacuerdo, toda vez, que al ya haberse surtido la audiencia de formulación de imputación y al haber la Fiscalía presentado el escrito de acusación, el descuento

superior al permitido en la instancia procesal en la que se realizó el preacuerdo, toda vez, que al ya haberse surtido la audiencia de formulación de imputación y al haber la Fiscalía presentado el escrito de acusación, el descuento correspondiente no podía ser mayor a una 1/3 parte, así lo ha dicho la jurisprudencia “en el supuesto que ocupa la atención la Corte es evidente que los procesados no tienen derecho a la rebaja de pena que r eclaman, esto es, hasta un 50% de la pena imponible, toda vez que la manifestación de allanarse a los cargos se hicieron con posterioridad a la audiencia de imputación, razón por la cual la misma debía regirse bajo los parámetros contemplados en el artícul o 356, numeral 5 de la Ley 906 de 2004, es decir, “h asta la tercera parte”. 2.8.3. No obstante lo anterior, de acuerdo al principio non reformartio un pejus del que trata el articulo 31 de la Constitución Política, que prevé “el superior no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, misma disposición q ue se alza como barrera estricta frente al ámbito de competencia del superior, impidiendo que el sentido de su fallo resulte más lesivo a los intereses del impugnante, es así que la Corte Suprema de Justicia ha dicho “Sobre la relación intrínse ca entre los postulados de la limitación y de no reforma en peor, esta Corporación ha sido consistente en señalar que ambos constituyen los límites al ejercicio de la competencia funcional del superior”, en tal sentido, para el particular la pena impuesta por el a quo no puede ser agravada, por haber sido la defensa de Cesar Mauricio Sánchez Robayo

ambos constituyen los límites al ejercicio de la competencia funcional del superior”, en tal sentido, para el particular la pena impuesta por el a quo no puede ser agravada, por haber sido la defensa de Cesar Mauricio Sánchez Robayo único apelante. Sala de Casación Penal radicado número 31063 del 8 de julio de 2009 M.P Jorge Luis Quintero Milanés; Corte Suprema de Justicia SP15880 de 2014 radicado 43557.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA

SALA DE DISCUSIÓN 25 DE ABRIL DE 2024

MAGISTRADO PONENTE: JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL

Santa Rosa de Viterbo, jueves, veinticinco (25) de abri l de dos mil veinti cuatro (2024), se reunieron los suscritos Magistrados integrantes del Tribunal Superior del Distrito Judicial, doctores GLORIA INÉS LINARES VILLALBA , EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA y JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL, quien presi de el acto como Magistrado Ponente, con el fin de estudiar el proyecto de Sentencia Penal radicado 152386000213202300307 01 siendo procesado CESAR MAURICIO SÁNCHEZ ROBAYO por el delito de TRÁFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ARMAS DE FUEGO, EN CONCURSO el cual fue aprobado por la mayoría de la Sala.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado PonenteREPÚBLICA DE COLOMBIA

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SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA

Sala.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado PonenteREPÚBLICA DE COLOMBIA

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SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007”

RADICACIÓN: 152386000213202300307 01

ORIGEN: JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

DELITO: TRÁFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ARMAS DE FUEGO, EN

CONCURSO

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: SENTENCIA

DECISION: CONFIRMAR PROCESADO: CESAR MAURICIO SÁNCHEZ ROBAYO APROBADA: Sala discusión 25 abril 2024

M. PONENTE:

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, jueves, seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) 2:32 pm

Decide la Sala el recurso de apelación impetrado por la Defensa , contra la sentencia de 23 de enero de 2024, mediante la cual el Juzgado Primero Penal de Circuito de Duitama, condenó a Cesar Mauricio Sánchez Robayo.

1. ANTECEDENTES RELEVANTES

1..1. Hechos

De acuerdo con el escrito de acusación , en la localidad de Duitama en la vereda San Lorenzo de Abajo, finca Las Acacias, el 12 de septiembre de

1. ANTECEDENTES RELEVANTES

1..1. Hechos

De acuerdo con el escrito de acusación , en la localidad de Duitama en la vereda San Lorenzo de Abajo, finca Las Acacias, el 12 de septiembre de 2023, sobre las 22:35 a través de llamada se solicitó la presencia de la Policía Nacional, cuando arribaron al lugar los uniformados, quienes fueron informados por Luisa Mayerly Rincón Rodríguez, les indicó que su compañero permanente y padre de sus hijos, César Mauricio Sánchez Robayo, instantes antes la estaba agrediendo verbal y físicamente, que además la intimidaba con un rev ólver, precisando que le había propinado varios golpes en diferentes partes del cuerpo, al punto de que en el momento de la captura, se observaba (sangrado en la boca y hematomas en los brazos) , que tuvo que152386000213201300307 01

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forcejear con él para evitar que sacara el arma de fuego del bolso, que la empujó y ella cayó sobre la cama y le puso la rodilla en la cara y la otra en el cuerpo, pero no permitió que su marido tomara el arma de fuego, ya que decía que “iba a terminar con esto”, indicando que no era la primera vez que la amenazaba con revolver , y para evitar más inconvenientes, entregó el arma a los servidores de la Policía Judicial, la cual no tiene salvo conducto, ni permiso de tenencia.

1.2. Trámite procesal:

1.2.1. El 13 de septiembre de 2023 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Duitama con función de control de garantías, se realizar on las audiencias

permiso de tenencia.

1.2. Trámite procesal:

1.2.1. El 13 de septiembre de 2023 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Duitama con función de control de garantías, se realizar on las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación , como “autor a título de dolo y de acción consumada. Verbo rector -tener en un lugarde las conductas punibles tipificadas en el artículo 365 del Código Penal, fabricaci ón, tráfico, porte o ten encia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Pena de 9 a 12 años. En concurso heterogéneo (art 31) con el delito tipificado en el artículo 229 del Código penal, violencia intrafamiliar (compañera). Inciso 2° C.P., en co ncurso homogéneo y sucesivo ”. C ésar Mauricio Sánchez Robayo, no aceptó los cargos. Le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

1.2.2. El 13 de diciembre de 2023, previo a dar inicio a la audiencia de formulación de acusación , la Fiscalía solicitó variar el objeto de la audiencia, para sustentar acuerdo de responsabilidad, consistente en que el procesado aceptaba como autor los delitos imputados y a cambio el ente acusador solicita al juzgado que para e fectos punitivos se varíe el grado de participación del procesado de autor a cómplice y las partes pactan que la pena en concreto quede en cincuenta y seis (56) meses de prisión. El acuerdo sustentado fue aprobado sin oposición de las partes . Finalmente se corrió

participación del procesado de autor a cómplice y las partes pactan que la pena en concreto quede en cincuenta y seis (56) meses de prisión. El acuerdo sustentado fue aprobado sin oposición de las partes . Finalmente se corrió traslado del art ículo 447 del Código de Procedimiento Penal, y se fijó fecha para la lectura de fallo para el 23 de enero de 2024.152386000213201300307 01

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1.3. Decisión de primera instancia:

1.3.1. Mediante sentencia del 23 de enero de 2024, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama , condenó a César Mauricio Sánchez Robayo , como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego en concurso sucesivo y heterogéneo , con el delito de violencia intrafamiliar a la pena principal de cincuenta y seis (56) meses de prisión; a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la pena de prisión y finalmente declaró que César Mauricio Sánchez Robayo, no tiene derecho a que se le conceda el subrogado pen al de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como tampoco la prisión domiciliaria de conformidad con la parte motiva de la providencia.

1.3.1.1. Como argumentos para su decisión , explicó que en presente asunto se trata de una terminación anticipada del proceso, en razón de la aceptación pre acordada de cargos, en el que se acreditó la comisión de los ilícitos en cabeza del acusado , los cuales se ejecutaron con dolo, ya que existía pleno

se trata de una terminación anticipada del proceso, en razón de la aceptación pre acordada de cargos, en el que se acreditó la comisión de los ilícitos en cabeza del acusado , los cuales se ejecutaron con dolo, ya que existía pleno conocimiento y voluntad sobre las consecuencias de la misma, por cuanto el procesado se encontraba en plena facultad de elegir si realizaba o no la conducta; que los materiales de prueba , respaldaban el argumento de la Fiscalía acerca de la materialidad del ilícito y permiten adecuar la conducta en los térm inos que fue calificada , encontrando que se afectó los bienes jurídicos de la familia y la seguridad pública.

1.3.1.3. Para la imposición de la pena manifestó que el delito de fabricación, tráfico y porte de armas ordena sancionar al infractor con una pena que va de cieento ocho (108) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión.

1.3.1.4. Aclaró que respecto del subrogado de la suspensión condicional de la Ejecución de la Pena, el artículo 63 del Código Penal modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, dispone que la procedencia de dicho beneficio, requiere el cumplimiento de aspectos objetivos y subjetivos, en este caso la pena es inferior a cuatro (4) años, sin embargo, la conducta se encuentra enlistada en el inciso 2 del artículo 68A del Código Penal, razón por152386000213201300307 01

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la que no puede acceder al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la Pena, operando la misma situación respecto del sustituto de la

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la que no puede acceder al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la Pena, operando la misma situación respecto del sustituto de la prisión intramuros por la domiciliaria admitida en el artículo 68A ibidem.

1.3.1.5. En cuanto a la solicitud de domiciliaria por padre cabeza de familia mencionada por el defensor, no prosperó puesto que no probó tal calidad, conforme lo exigido por la Ley 750 de 2002 en concordancia con la Ley 1232 de 2008.

1.4. Recurso de apelación:

1.4.1. Inconforme con la decisión proferida, la defensora interpuso recurso de apelación manifestando que su reparo se contrae a la no concesión de la prisión domiciliaria, refiere que el preacuerdo fue por el delito de fabricación, tráfico y port e de armas de fuego o mu niciones, el que contempla una pena de prisión de nueve (9) a doce (12) años y a la pena mínima se le aplica el 50% de rebaja de la pena, entonces que la pena para el delito referido fue de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión , que a este le sumaron dos (2) meses por el concurso sucesivo heterogéneo , con el mismo delito acusadeo ; que en consecuencia la pena a imponer debe ser por el delito más grave , por lo que considera que se reúnen los requisitos contemplados en el artículo 31 4 del Código de Procedim iento Penal, teniendo en cuenta que el procesado es padre cabeza de familia.

1.4.2. Refiere que en la audiencia de verificación de aceptación de preacuerdo, Luisa Mayerly Rincón Rodríguez, compañera permanente del

padre cabeza de familia.

1.4.2. Refiere que en la audiencia de verificación de aceptación de preacuerdo, Luisa Mayerly Rincón Rodríguez, compañera permanente del acusado, manifestó que el encartado es quien responde por la manutención de ella y de sus hijos menores, por lo que indica que cumple con los requisitos, adicional a lo anterior manifestó que la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión no supera el quantum fijado p ara la concesión del beneficio de prisión domiciliara.

1.4.3. Traslado a los no recurrentes:152386000213201300307 01

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1.4.3.1. Ministerio público:

1.4.3.1.1. El Procurador Judicial, manifestó que el juzgado fue muy claro en la argumentación de su decisión, en el sentido de expl icar por qué no procedían los subrogados o sustitutos en este caso, basándose en que uno de los delitos por los cuales profiere el fallo es el de violencia intrafamiliar y respecto de este delito, la ley sustantiva penal era muy clara en señalar en su artí culo 68A como no procede n subrogados frente a un número de delitos , entre los cuales está la violencia intrafamiliar.

1.4.3.1.2. Anota que el legislador contempla que, si se está condenando por un delito que afecta la integridad familiar, pues difícilmente se entiende que se afirme que el procesado es cabeza de familia y que su presencia se requiere dentro de ese núcleo familiar , porque el delito afecta esa integridad familiar, pero además, para que se hable de la figura del padre o madre de familia , la

afirme que el procesado es cabeza de familia y que su presencia se requiere dentro de ese núcleo familiar , porque el delito afecta esa integridad familiar, pero además, para que se hable de la figura del padre o madre de familia , la ley contempla unos requisi tos que han sido desarrollados por la jurisprudencia, y aquí no se han demostrado esos requisitos, pues solo se ha argumentado que el sustento de esa familia est á a cargo del padre porque la madre no trabaja, pero la figura del padr e o madre de familia cabeza de familia prevé que no exista otra persona que pueda asumir ese cuidado de los menores, dentro del núcleo familiar y en este caso esa situación no se presenta.

1.4.3.1.3. Conforme lo anterior, solicitó confirmar en su integrid ad la sentencia, por cua nto la misma cuenta con suficiente argumentación y sustento jurídico.

1.4.3.2. Fiscalía:

Solicitó confirmar la sentencia de primera instancia , por cuanto la misma se profirió acorde a la ley sustantiva y procesal vigente.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:152386000213201300307 01

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2.1. Corresponde a la Sala, de conformidad con lo señalado en el numeral 1 del artículo 34 inciso final , del artículo 179 del Estatuto Procedimental Penal, en concordancia con el artículo 22 de la Ley 1826 de 2017, resolver la impugnación presentada contra la sentencia del 23 de enero de 2024 , desde luego, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

2.1.1. Con la finalidad de resolver la inconformidad planteada, esta Sala

impugnación presentada contra la sentencia del 23 de enero de 2024 , desde luego, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

2.1.1. Con la finalidad de resolver la inconformidad planteada, esta Sala procederá a analizar si es procedent e o no la concesión prisión domiciliaria por condición de padre cabeza de familia a César Mauricio Sánchez Robayo , quien fue sentenciado por el delito de violencia intrafamiliar.

2.2. En lo que concierne al artículo 38 del Código Penal, la prisión domicil iaria es un mecanismo su stitutivo de la prisión, que implica la restricción efectiva y real del derecho de libertad del condenado en su lugar de residencia o morada, o en el que la autoridad judicial disponga mediante sentencia, en caso de que encuentre cumplidos los requisitos legales pertinentes1.

2.3. En este orden, para la concesión del mecanismo sustitutivo el juez de debe remitirse al contenido del artículo 38B2 del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 y verificar que la conducta punible no sea de las incluidas en el inciso 2 º del artículo 68A y en caso afirmativo, no podrá conceder el mecanismo.

2.4. La prisión domiciliaria por condición de madre o padre cabeza de familia, le permite al sentenciado sustituir la pena de prisión en establecimiento carcelario por su lugar de residencia, de ahí que el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, indica las circunstancias en las que procede la concesión de dicho beneficio, entre ellos cuando el procesado sea (i) mayor a

carcelario por su lugar de residencia, de ahí que el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, indica las circunstancias en las que procede la concesión de dicho beneficio, entre ellos cuando el procesado sea (i) mayor a sesenta y cinco (65) años, (ii) cuando padezca una enfermedad grave, y (iii) cuando sea madre o padre cabeza de familia.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 45900 de 2017. 2 “REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga p or conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones(…)”.152386000213201300307 01

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2.5. La prisión por la modalidad que estimó la defensa se configura, como es la prisión domiciliaria, por ser padre cabeza de familia, según la Ley 750 de 2002 el condenado debe cumplir unos requisitos, para que le sea reconocida tal calidad, además, que se debe verificar que por la condición social, personal y familiar del procesado, permita establecer que no se ponga en peligro a la comu nidad, ni a los menores hijos que tenga a su cargo. La

tal calidad, además, que se debe verificar que por la condición social, personal y familiar del procesado, permita establecer que no se ponga en peligro a la comu nidad, ni a los menores hijos que tenga a su cargo. La jurisprudencia constitucional advirtió que “ Son los jueces quienes deben impedir, en cada caso, que mediante posiciones meramente estratégicas, un hombre invoque su condición de ser cabeza de familia tan sólo para acceder en beneficio personal a la prisión domiciliaria. Por ello, el juez debe valorar (i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor, y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes3.

2.6. Por consiguiente, en aplicación de la normatividad y la jurisprudencia, es necesario verificar los presupuest os de la Ley 750 de 2002, tales como “(i) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora (or) permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con inc apacidad mental permanente; (ii) La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, ext orsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.(iii) Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:…”.

forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.(iii) Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:…”.

2.6. Así las cosas, en desarrollo de los anteriores criter ios legales, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho al respecto “La Corte Constitucional, en la sentencia C -184 de 2003, al realizar el análisis de constitucionalidad de la citada norma, declaró la

3 sentencia C-184 de 2003 Corte Constitucional152386000213201300307 01

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exequibilidad de este precepto bajo el entendido que el derecho podrá ser concedido a los hombres que se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia. Lo anterior, en aras de proteger el interés superior del hijo menor o del hijo impedido… En la misma disposición, el Tribunal constitucional acotó cuales eran los aspectos que debían ser valorados por el juez al momento de resolver sobre la concesión de dicho sustituto: «Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado e n una actividad lícita, y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro responsable dentro de la comunidad.”4.

2.7. El caso en concreto:

apreciar su comportamiento pasado e n una actividad lícita, y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro responsable dentro de la comunidad.”4.

2.7. El caso en concreto:

2.7.1. De manera preliminar , se debe precisar que la sentencia recurrida se profirió anticipadamente, como consecuencia de un preacuerdo, razón por la cual el interés jurídico para recurrir , se restringe exclusivamente a aspectos relacionados con el reconocimiento de la prisión domiciliaria a favor del acusado dada la condición de padre de familia, como es el caso.

2.7.2. Abordando el único problema jurídico planteado por el impugnante , se recuerda que la Ley 750 de 2022 “ por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trab ajo comunitario a la mujer cabeza de familia ”, consagró la posibilidad de sustituir la pena de prisión intramuros por domiciliaria, la cual conforme lo ha referido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia , únicamente se haría extensiva al hombre que se ve precisa do a velar por sus hijos menores o impedidos, y que tiene la calidad de padre cabeza de familia.

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2.7.2. A sí las cosas, en el presente asunto, tenemos que aparte de que el padre procure los recursos económicos del hogar, como lo ci tó la defensa, se debe propugnar por el cuidado integral, como lo es la parte emocional y afectiva, educación, protección y demás. Por lo anterior, y a fin de acceder al

padre procure los recursos económicos del hogar, como lo ci tó la defensa, se debe propugnar por el cuidado integral, como lo es la parte emocional y afectiva, educación, protección y demás. Por lo anterior, y a fin de acceder al derecho, el procesado debe demostrar de forma imperativa que él solo, sin el apoyo de su pareja, estaba al cui dado de sus menores hijos, de suerte que la privación de su libertad , traería como consecuencia el abandono de sus hijos y el riesgo apremiante de los mismos.

2.7.3. En el sub examine , obran como elementos materiales probatorios copia de los registros civiles de nacimiento de C ésar Javier y Daira Rocío Sánchez Rincón 5, quien es registran como madre a Luisa Mayerli Rincón Rodríguez y padre Cesar Mauricio Sánchez Rincón; certificación suscrita por Luisa Mayerli Rincón Rodríguez, en la que manifestó: “llevamos conviviendo 12 años en los cuales tuvimos dos (2) hijos, el mayor Cesar Javier Sánchez Rincón el cual tiene 10 años, la niña Daira Rocío Sánchez Rincón la cual tiene 9 años. Siempre he estado a cargo de mis hijos, me desempeño como ama de casa, en cambio mi compañero siempre se ha desempeñado como campesino, cuidando finca, él es quien aporta los alimentos a mi hogar y se encarga del bienestar de mis hijos” 6; obran también, dos (2) certificaciones más , suscritas ante notaría por J uliana Sánchez Robayo, C laudia Corso Correa, e n las que las mismas manifiestan que conocen al procesado y que es quien responde económicamente por sus menores hijos.

Sánchez Robayo, C laudia Corso Correa, e n las que las mismas manifiestan que conocen al procesado y que es quien responde económicamente por sus menores hijos.

2.7.4. De acuerdo con la información aportada, esta Sala de decisión, encuentra que el acusado es el padre de dos (2) menores de edad. Sin embargo, tal paternidad no permite ipso facto catalogarlo como padre cabeza de familia, pues si bien la parte recurrente manifestó que es la persona que tiene a cargo la manutención y cuidado de los meno res, también es claro qu e se encuentra probada la existencia de su progenitora, quien comparte las mismas obligaciones sociales y económicas respecto de sus menores hijos,

5 009 EMP-Fl 2 y 3 carpeta de primera instancia. 6 FL 4 Y 5 carpeta de primera instancia.152386000213201300307 01

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siendo ésta la primera llamada a responder. Entonces a falta del padre, es la madre la que debe asumir el cuidado de los menores, de su sustento, manutención, protección y que garantice sus derechos, estabilidad económica, social y familiar.

2.7.5. Así las cosas, la sola afirmación de que el progenitor es cabeza de familia, no basta par a obtener el beneficio, lo que se debe probar es la afectación de los menores con la medida impuesta al procesado , y ello no está acreditado en el presente asunto, por el contrario, se advierte que la madre es una persona aparentemente sana, sin imposibili dad física o sensorial y no es una persona de la tercera edad, por lo tanto, la condición de padre cabeza de familia no se cumple.

madre es una persona aparentemente sana, sin imposibili dad física o sensorial y no es una persona de la tercera edad, por lo tanto, la condición de padre cabeza de familia no se cumple.

2.7.6. En consecuencia, al no demostrarse la condición de padre cabeza de familia, determina para la Sala, que resulta acertada la determinación tomada por el a quo de negar el sustituto de prisión domiciliaria , por la falta de cumplimiento del requisito subjetivo para la concesión del mismo, y por no acreditarse la calidad de padre cabeza de familia, por consiguiente, se confirmará la providencia recurrida.

2.8. Cuestión final:

2.8.1. En lo que atañe a la pena a imponer, la primera instancia determinó que para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas , por haberse acordado por las partes la pena mínima, y descont arle el 50% correspondie nte a la variación que para efectos punitivos fue de autor a cómplice, la pena quedó en cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y sumó dos (02) meses por el concurso con el delito de violencia intrafamiliar, para un total de cincue nta y seis (56) meses de prisión.

2.8.2. Lo anterior, aunque no fue objeto de apelación, se advierte por esta Corporación, que el descuento fue superior al permitido en la instancia procesal en la que se realizó el preacuerdo , toda vez , que al ya haberse surtido la audiencia de formulación de imputación y al haber la Fiscalía152386000213201300307 01

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presentado el escrito de acusación, el descuento correspondiente no podía

surtido la audiencia de formulación de imputación y al haber la Fiscalía152386000213201300307 01

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presentado el escrito de acusación, el descuento correspondiente no podía ser mayor a una 1/3 part