TSDJ VIT SU - 152386000223-2022-00098 01-(30-08-2023)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PRECLUSIÓN POR EL DELITO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO POR LA CAUSAL ATIPI CIDAD DE LA CONDUCTA ANTE NUEVA VERSIÓN EXTRAPROCESO DE LA VICTIMA – LA VERSIÓN DIVERSA O QUE CONTRADICE LA DADA INICIALMENTE, LLÁMESE O NO RETRACTACIÓN, COMO AMBAS SON RENDIDAS BAJO LA GRAVEDAD DEL JURAMENTO, EL FUNCIONARIO NO PUEDE OPTAR LIBREMENTE POR UNA DE ELLAS: La solicitud de la Defensa se funda en una declaración extra proceso rendida por la presunta víctima en la que se da a entender que las relaciones sexuales si existieron, pero que fueron consensuadas a través de una suma determinada . / PRECLUSIÓN POR EL DELITO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO POR LA CAUSAL ATIPI9CIDAD DE LA CONDUCTA – EL MEDIO PROBATORIO APORTADO, NO PERMITE, POR SI SOLO, EXCLUIR O DAR POR DEMOSTRADA LA INEXISTENCIA DEL HECHO: Se trata un medio probatorio cuyo mérito depende de un amplio y profundo ejercicio valorativo, los hechos a que se refiere, no son constatables directamente por los sentidos, y por lo mismo, la alegación excede los límites o contenido propio de la causal.

Es claro, pues, según la jurisprudencia que acaba de transcribirse que, la causal invocada tiene el carácter de eminentemente objetiva, pues tiene que ver con la situación fáctica, constatable en su configuración por los sentidos, como en el ejemplo que di era al efecto la Corte Constitucional en la sentencia C -920 de 2007,

eminentemente objetiva, pues tiene que ver con la situación fáctica, constatable en su configuración por los sentidos, como en el ejemplo que di era al efecto la Corte Constitucional en la sentencia C -920 de 2007, “…cuando aparece el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado”, que no hace referencia a cuestiones jurídicas y que no requiere de valoraciones sobre el contenido de las normas o de los medios probatorios, sino que, con la simple constatación objetiva de la evidencia física aparece demostrada más allá de toda duda. La solicitud de la Defensa se funda en una declaración extra proceso rendida por la presunta víctima en la que se da a entender que las relaciones sexuales si existieron, pero que fueron consensuadas a través de una suma determinada, pues, dice ella, es una trabajadora sexual, suma que no le fue pagada y que ello la llevó a formular una denuncia. Se trata, pues, de una versión diversa o que contradice la dada inicialmente, llámese o no retractación, y como ambas son rendidas bajo la gravedad del juramento, el funcionario no puede optar libremente por una de ellas, ni siquiera por la que quiere el interesado, sin ver las circunstancias y los motivos por las que fu eron rendidas y sin a la vez, para corroborarlas, ver o analizar el contenido de otros medios de prueba, especialmente de los que la Fiscalía ha anunciado aportará, con lo cual, resulta claro que lo que se pretende es una valoración conjunta del caso en un momento inoportuno, pues, una actividad tal es propio del anuncio del sentido del fallo y de la expedición de la sentencia, una vez practicadas las pruebas en la audiencia del juicio oral. En fin, el medio probatorio aportado, no permite, por

una actividad tal es propio del anuncio del sentido del fallo y de la expedición de la sentencia, una vez practicadas las pruebas en la audiencia del juicio oral. En fin, el medio probatorio aportado, no permite, por si solo, exc luir o dar por demostrada la inexistencia del hecho, se trata un medio probatorio cuyo mérito depende de un amplio y profundo ejercicio valorativo, los hechos a que se refiere, no son constatables directamente por los sentidos, y por lo mismo, la alegación excede los límites o contenido propio de la causal tercera de inexistencia del hecho investigado, o que resulta más propio de alguna otra causal, como la 4ª , atipicidad de la conducta, que solo puede invocar la Fiscalía en las etapas previas al juicio. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal SP9245-2014, Rad. Nº 44.043 del 16 de julio de 2014.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACIÓN: CUI: 152386000223-2022-00098 01

ACUSADO: CAMILO ANDRÉS CIPRIAN

DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO

PROCEDENCIA: JUZG. 2° PENAL CTO. DE SOGAMOSO

MOTIVO: APELACIÓN AUTO

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN No. 115

PROCEDENCIA: JUZG. 2° PENAL CTO. DE SOGAMOSO

MOTIVO: APELACIÓN AUTO

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN No. 115

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

Hora: 2:20 p.m.

ASUNTO POR DECIDIR

El recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado e n contra de la decisión del 13 de febrero de 2023 proferida dentro del proceso de la referencia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sogamoso.

HECHOS:

Según se extractan del escrito de acusación, el 16 de febrero de 2022, aprovechando que LILIA CRISTINA CRUZ CUSBA llamó a CAMILO ANDRÉS CIPRIAN para que la transportar a su casa, desde cerca al Terminal de Sogamoso, este, por una vía no acostumbrada, con insultos y sin dejarla bajar, la llevó hasta un bosque oscuro ubicado en la Vereda Monjas del municipio de Firavitoba, a unas cinco cuadras de la vía principal, la baja del taxi, le hace tocamientos libidinosos, laCausa Penal núm. 152386000223-2022-0009801

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obliga a que le haga cosas sexuales y cuando la iba a penetrar contra el taxi, ella salió corriendo a la avenida en donde es auxiliada por dos personas que pasaron por allí en una moto y un carro, último que la llevó hasta la ciudad de Sogamoso.

salió corriendo a la avenida en donde es auxiliada por dos personas que pasaron por allí en una moto y un carro, último que la llevó hasta la ciudad de Sogamoso.

DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN:

El 13 de febrero de 2023, fecha fijada para evacuar la audiencia preparatoria, variado su objeto, la Defensa solicitó la preclusión de la acción penal por las causales 1ª a 4ª del artículo 332 del C. de P. P., alegando que el delito no tuvo ocurrencia, lo cual sustenta en declaración extra juicio que aporta, rendida por LILIA CRISTINA CRUZ CUSBA, en la que manifiesta, en síntesis, que lo relatado en la denuncia era mentira, que las relaciones sexuales iban a ser consentidas a cambio de promesa remuneratoria de $50.000,oo, pero que no se concretaron porque a él le hicieron una llamada, y como no le pagó formuló la denuncia.

De la citada declaración, alega, se desprende la p rueba de las causales 1 a 4 del artículo 332 del C. de P.P., pues se materializa la atipicidad y juridicidad de la conducta, conforme con la sentencia C -181 de 2016, o, que se estaría frente a lo establecido en el numeral 2° del Artículo 32 del C. P., es decir, del consentimiento de la víctima.

Habla igualmente de la duda razonable que surge de la declaración aportada y del desgaste inoficioso de la justicia, cuando ello le quita el fundamento a la Fiscalía para continuar con el ejercicio de la acción penal.

Aportó algunos elementos probatorios, entre ellos, la referida declaración extra juicio

desgaste inoficioso de la justicia, cuando ello le quita el fundamento a la Fiscalía para continuar con el ejercicio de la acción penal.

Aportó algunos elementos probatorios, entre ellos, la referida declaración extra juicio y solicitud de desistimiento suscrita por la presunta víctima.

PROVIDENCIA IMPUGNADA:

En providencia del 23 de febrero de 2023 el Juzgado negó la preclusión por no encontrar probadas las causales alegadas, especialmente, la 1ª “imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal” y 3ª “Inexistencia del hecho investigado”, por las siguientes razones:

1.- En desarrollo del juicio, según el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 y sentencias C-806 de 2008, C-118 de 2008 y C-920 de 2007, no se pueden invocarCausa Penal núm. 152386000223-2022-0009801

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todas las causales enunciadas por la Defensa, es decir, de la 1ª a la 4ª, sino, exclusivamente la 1ª y la 3ª, a las cuales limitará su estudio.

2.- Respecto de la causal primera, de carácter objetivo, solo la configura en los eventos señalados en el artículo 77 del C. de P.P., y, respecto de la causal 3ª, la simple retractación no prueba la inexistencia del hecho investigado, pues según precedente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia S.P. 6767, radicado 48.696, M. P. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, las retractación no deja sin efecto las versiones previas, sin o que corresponde al

sentencia S.P. 6767, radicado 48.696, M. P. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, las retractación no deja sin efecto las versiones previas, sin o que corresponde al Juez evaluar en cada caso cuál resulta más creíble atendiendo las demás pruebas, y, para el caso, se obligaría al juez a emitir un juicio de valor no propio de la fase procesal en que se encuentra la actuación.

DE LA IMPUGNACIÓN:

La defensa del acusado interpuso recurso de apelación contra la decisión que acaba de reseñarse, pretendiendo se acceda a la preclusión, por las siguientes razones:

1.- Reitera los argumentos de la solicitud inicial, en cuanto a la causal tercera, inexistencia del hecho investigado, pues, en la declaración extra juicio la denunciante afirma que es una trabajadora sexual, que lo que ocurrió es que no le pagaron sus servicios y ese es el motivo para formular la denuncia, por consejo de unas amistades y para sacar provecho, con lo cual, asegura la defensa, no hay una retractación sino la manifestación de la inexistencia del hecho.

2.- Con las pruebas aportadas, el ente acusador debería solicitar la preclusión, pues no amerita seguir con la investigación, sin prueba, y así se evita desgaste de la administración justicia.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES:

En la oportunidad procesal, solicitaron a esta Corporación la confirmación de la decisión recurrida. Los argumentos de cada uno de ellos son:Causa Penal núm. 152386000223-2022-0009801

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De la Fiscalía1

decisión recurrida. Los argumentos de cada uno de ellos son:Causa Penal núm. 152386000223-2022-0009801

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De la Fiscalía1

Considera que el Juez sustent ó de manera adecuada la negativa a la solicitud de preclusión y que además la defensa no realiz ó un análisis respecto del porqué no estaba de acuerdo con la decisión del señor Juez, lo que hizo fue volver a referir los mismos argumentos de la solicitud de preclusión.

El representante de las Victimas2

Solicita no se tenga en cuenta lo manifestado por la Defensa porque no argumentó o sustentó cuál fue el yerro jurídico o la norma mal interpretada realizada por el señor Juez, de tal manera que el recurso no está debidamente sustentado, por lo que solicita no se trámite al recurso y se declare desierto.

El Ministerio Publico3

Considera que la Defensa solo hace alusión a circunstancias que en nada atacan la decisión del señor Juez ya que est á es realizando argumentaciones impertinentes que no tienen nada que ver con el objeto del recurso. Apoya la posición del señor juez en cuanto a que una retractación no da pie a que no se le de credibilidad al testimonio inicial manifestado por la víctima, máxime cuando lo que se presenta es una simple declaración extra juicio, la cual en estos momentos no es prueba, solo se convertiría en prueba cuando se introduzca en debida forma en el juicio oral con la contradicción, inmediación y legal incorporación de la misma . F inalmente considera que en principio se debería declarar desierto el recurso por falta de argumentación del mismo.

LA SALA CONSIDERA

Vistas la providencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación

considera que en principio se debería declarar desierto el recurso por falta de argumentación del mismo.

LA SALA CONSIDERA

Vistas la providencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, así como la intervención de los no recurrentes, son temas a estudiar en esta instancia: (i) si el recurso fue debidamente sustentado y (ii) si está demostrada la causal 3ª de preclusión alegada, es decir, la inexistencia del hecho investigado.

1 A partir del récord 2:09:22. de audiencia del 13 de febrero del 2023. 2 A partir del récord 2:10:25. de audiencia del 13 de febrero del 2023. 3 A partir del record 2:13:50. De audiencia del 13 de febrero del 2023.Causa Penal núm. 152386000223-2022-0009801

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1.- De la sustentación del recurso de apelación.

Las nuevas legislaciones procesales exigen generalmente a quien interpone un recurso la obligación de sustentarlo, es decir, la de expresar las razones por las cuales se considera que en la providencia impugnada se ha cometido algún error , precisar la naturaleza de ese error y el porqué se trata de un error, señalando al efecto cuál era la manera correcta de proceder. No existe, sin embargo, fórmulas estrictas sobre la manera de sustentar y, por ello, es labor del funcionario interpretar si el interesado expuso y desarrolló algún motivo de inconformidad concreto.

La Ley 906 de 2004, siguiendo esa tendencia, previó para el recurso de apelació n contra autos esa obligación de sustentación en el artículo 178 modificado por el

si el interesado expuso y desarrolló algún motivo de inconformidad concreto.

La Ley 906 de 2004, siguiendo esa tendencia, previó para el recurso de apelació n contra autos esa obligación de sustentación en el artículo 178 modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, en cuyo trámite, dice, “Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato”. A contrario sensu, es decir, si no está de bidamente sustentado, deberá ser denegado, o declarado desierto, como se prevé para las sentencias en el artículo 179 ibídem, adicionado por el artículo 92 de la citada Ley 1395.

En el caso, en esencia, la parte insiste en que, con la declaración extra pr oceso rendida por la denunciante, que no la considera una retractación, se demuestra la causal de inexistencia del hecho investigado, o lo que es lo mismo, que el encuentro sexual habría sido consentido o más que ello consensuado, dado que se afirma por la declarante que es una trabajadora sexual, con lo cual, se está señalando, así sea de manera tácita, que ese medio probatorio (elemento material probatorio), primero, debió ser tenido en cuenta, segundo, que demuestra que no existe el delito por el que se acusó, y, tercero, que no se trata de un retractación, sino de la prueba de la inexistencia del hecho. Son suficientes razones para que el asunto deba ser estudiado “de fondo”, así, en principio, podamos advertir que las mismas no son adecuadas para los fines perseguidos.

Se considera, pues, sustentado el recurso interpuesto.

2.- De la preclusión y especialmente por la causal tercera, inexistencia del

adecuadas para los fines perseguidos.

Se considera, pues, sustentado el recurso interpuesto.

2.- De la preclusión y especialmente por la causal tercera, inexistencia del hecho investigado.

De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política , la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar laCausa Penal núm. 152386000223-2022-0009801

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investigación de los hechos que revistan las características de un delito, norma que se repite o desarrolla en el artículo 66 de la Ley 906 de 2004, que di spone, entre otras cosas que “No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo los casos en que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad…”.

Igualmente, sin embargo, la misma disposición consti tucional, en su numeral 4º, la faculta para solicitar la preclusión de la investigación, cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

La preclusión está regulada en los artículos 331 y ss. de la Ley 906 de 2004 y consiste en una deci sión interlocutoria que hace tránsito a cosa juzgada , que reconoce comprobada una de las causales previstas en el artículo 332 de la ley en cita referidas a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal por alguno de los eventos previstos en la ley para ello, como la prescripción, la muerte del pasivo de la acción penal, la prescripción, entre otras, o que no se logra demostrar que la conducta revista las características de un delito o que los hechos

alguno de los eventos previstos en la ley para ello, como la prescripción, la muerte del pasivo de la acción penal, la prescripción, entre otras, o que no se logra demostrar que la conducta revista las características de un delito o que los hechos constitutivos de la descripción típica ni siquiera existieron.

En la fase de investigación o instrucción , solo la Fiscalía está autorizada para solicitar la preclusión y , durante el juzgamiento, solo si se trata de causales sobrevinientes, exclusivamente las previstas en los numerales 1°, im posibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, y, 3ª , inexistencia del hecho investigado, se autoriza para que, además del Fiscal, pueda hacer la solicitud el Ministerio Público y la Defensa.

Para el caso, recuérdese, la Defensa solicitó la preclusión por las causales 1 a 4, aunque realmente sustentó la de inexistencia del hecho investigado (causal 3ª), a la cual limita el recurso y, por tanto, solo de ella se ocupa la Sala.

Sobre esta causal es pacífica y reiterada la ju risprudencia, en el sentido de que se trata de una causal eminentemente objetiva y diversa de la causal 4ª relacionada con la atipicidad de la conducta. Así se expresa la Corte:

“La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado respecto de cuál es el alcance que debe darse a la expresión “inexistencia del hecho”. En auto del 18 de junio de 2010 (CSJ SP, rad. 33.642), dijo:Causa Penal núm. 152386000223-2022-0009801

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«En consecuencia, se tiene establecido que ante el fallador de primer grado,

(CSJ SP, rad. 33.642), dijo:Causa Penal núm. 152386000223-2022-0009801

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«En consecuencia, se tiene establecido que ante el fallador de primer grado, expresamente anunció el solicitante que recurría a la causal tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que remite a la “inexistencia del hecho investigado”.

No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos.

Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna resolución, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla o no conforme a derecho.

En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva.

pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva.

En el delito de prevaricato ocurre que a la par con la acción básica –proferir resolución, dictamen o conceptose alza el elemento normativo de que ese actuar sea “manifiestamente contrario a la ley”, lo que implica una valoración eminentemente subjetiva acerca del contenido y alcances de la acción.

Cuando lo pretendido es que se precluya porque la resolución, dictamen o concepto no son manifiestamente contrarios a la ley, el mecanismo no puede ser el de la causal tercera del artículo 332 en cita, por lo ya anotado, sino el de la atipicidad, contemplado en el numeral 4°, precisamente, porque se demuestra que no se configura ese elemento normativo del tipo penal.

Ello indica evidentemente que el solicitante erró de manera profunda cuando significó avenirse con la causal tercera, su solicitud de preclusión”4.

Es claro, pues, según la jurisprudencia que acaba de transcribirse que, la causal invocada tiene el carácter de eminentemente obje tiva, pues tiene que ver con la situación fáctica , constatable en su configuración por los sentidos, como en el ejemplo que diera al efecto la Corte Constitucional en la sentencia C -920 de 2007, “…cuando aparece el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado”, que no hace referencia a cuestiones jurídicas y que no requiere de valoraciones sobre el contenido de las normas o de los medios probatorios, sino que, con la simple

“…cuando aparece el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado”, que no hace referencia a cuestiones jurídicas y que no requiere de valoraciones sobre el contenido de las normas o de los medios probatorios, sino que, con la simple constatación objetiva de la evidencia física aparece demostrada más allá de t oda duda.

La solicitud de la Defensa se funda en una declaración extra proceso rendida por la presunta víctima en la que se da a entender que las relaciones sexuales si

4 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal SP9245-2014, Rad. Nº 44.043 del 16 de julio de 2014.Causa Penal núm. 152386000223-2022-0009801

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existieron, pero que fueron consensuadas a través de una suma determinada, pues, dice ella, es una trabajadora sexual, suma que no le fue pagada y que ello la llevó a formular una denuncia. Se trata, pues, de una versión diversa o que contradice la dada inicialmente, llámese o no retractación, y como ambas son rendidas bajo la gravedad del juramento, el funcionario no puede optar libremente por una de ellas, ni siquiera por la que quiere el interesado, sin ver las circunstancias y los motivos por las que fueron rendidas y sin a la vez, para corroborarlas, ver o analizar el contenido de otros medios de prueba, especialmente de los que la Fiscalía ha anunciado aportará, con lo cual, resulta cla ro que lo que se pretende e s una valoración conjunta del caso en un momento inoportuno, pues, una actividad tal es propio del anuncio del sentido del fallo y de la expedición de la sentencia, una vez practicadas las pruebas en la audiencia del juicio oral. En fin, el medio probatorio

valoración conjunta del caso en un momento inoportuno, pues, una actividad tal es propio del anuncio del sentido del fallo y de la expedición de la sentencia, una vez practicadas las pruebas en la audiencia del juicio oral. En fin, el medio probatorio aportado, no permite, por si solo, excluir o dar por demostrada la inexistencia del hecho, se trata un medio probatorio cuyo mérito depende de un amplio y profundo ejercicio valorativo, los hechos a que se refiere, no son const atables directamente por los sentidos, y por lo mismo, la alegación excede los límites o contenido propio de la causal tercera de inexistencia del hecho investigado, o que resulta más propio de alguna otra causal, como la 4ª , atipicidad de la conducta, que solo puede invocar la Fiscalía en las etapas previas al juicio.

Suficiente lo dicho en precedencia para confirmar la providencia impugnada, pero se precisa que no ha entrado la Sala en la valoración individual del medio probatorio aportado por la Defens a, primero, porque ello contaminaría nuestro criterio posterior, y, segundo, porque se haría necesario estudiar los demás medios de prueba anunciados por la Fiscalía, que aún no han sido siquiera aducidos formalmente.

D E C I S I Ó N:

En mérito a lo expu esto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE

VITERBO, BOYACÁ,

R E S U E L V E:

CONFIRMAR la providencia impugnada.Causa Penal núm. 152386000223-2022-0009801

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VITERBO, BOYACÁ,

R E S U E L V E:

CONFIRMAR la providencia impugnada.Causa Penal núm. 152386000223-2022-0009801

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Oportunamente DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Las partes quedan notificadas en estrados.