TSDJ VIT SU - 152386001268202300042 01-(16-05-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

PRECLUSIÓN POR LA CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD DE DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN DELITO SEXUAL EN SRPA – NO SE AVIZORAN OTROS MEDIOS DE PRUEBA ALTERNATIVOS QUE FUESEN SUFICIENTES PARA RESPALDAR LA HIPÓTESIS DEL DELITO : Mencionar simplemente a alguien y que le rascó o tocó la cola, no proporciona una base sólida para sostener la continuación de una investigación, por un tipo penal de carácter sexual. / PRECLUSIÓN POR LA CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD DE DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN DELITO SEXUAL EN SRPA – NO HAY INDICIOS O ELEMENTOS INDIRECTOS QUE LLEVEN A FIJAR O REALIZAR UNA CORROBORACIÓN PERIFÉRICA: Las entrevistas forenses realizadas no han arrojado resultados concluyentes que respalden la presencia de trastornos o síntomas psicológicos significativos en la víctima . / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA – PROCEDENCIA DE LA PRECLUSIÓN: Falta de indicios, testimonios directos, evidencia médica concluyente o pruebas periciales.

Plasmado lo anterior, memórese que en el proceso penal el menor procesado, se encuentra amparado por la presunción de inocencia, de tal manera que la Fiscalía tiene la carga probatoria debe derribarla. Entre tanto, en materia de preclusión por la imposib ilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, hay que determinar si la Fiscalía agotó todas las labores investigativas, y si con los elementos materiales de prueba, evidencia física e información lícitamente

de preclusión por la imposib ilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, hay que determinar si la Fiscalía agotó todas las labores investigativas, y si con los elementos materiales de prueba, evidencia física e información lícitamente obtenida, no se puede afirmar con probabilidad de verdad que el hecho delictivo existió o que el implicado es su autor o participe. 2.2.4. Ahora bien, la juzgadora de primer grado precluyó la indagación a favor del menor E.S.M.D. frente al delito endilgado -acto sexual con menor de 14 años-, con apego a lo estatuido en el numeral 6 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 en concordancia con el imperativo constitucional de in dubio pro reo, tras considerar que una vez recopilados todos los elementos materiales probatorios necesarios para soportar la materialidad y autoría del hecho y, agotadas todas las labores necesarias, no hay indicios que refuercen el dicho de la madre y el padrastro de la víctima J.J.W.P. 2.2.5. Para resolver, debe acotarse que una vez revisado el registro de la audiencia junto con el escrito que contiene la decisión, y las evidencias aportadas, la Sala determina que los elementos materiales presentados por la Fiscalía para solicitar la preclusión, en efecto no permiten con grado de certeza respaldar una posterior imputación o acusación, pese a brindarle toda la credibilidad al dicho de la progenitora de la víctima, y de su padrastro, y por ende del menor J.J.W.P. 2.2.6. De la denuncia formulada, del informe pericial elaborado por clínica forense, de

y por ende del menor J.J.W.P. 2.2.6. De la denuncia formulada, del informe pericial elaborado por clínica forense, de las entrevistas rendidas por varios testigos, y del material fotográfico y fílmico aportado con relación al día de los hechos en el parque infantil, que estos no ostentan fuerza para establecer de manera racional la ocurrencia de los hechos en el momento y lugar reputados, ni para inferir la autoría o participación en la conducta reprochada al menor E.S.M.D., amén que no se avizoran otros medios de prueba alter nativos que fuesen suficientes para respaldar la hipótesis del delito.(…) 2.2.7. Reseñados los anteriores elementos, es evidente la nubosidad de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedió el aparente acto sexual, o mejor, si existió la agresión o comportamiento sexual -sin la penetración de miembro viri l, parte del cuerpo humano u otro objeto por vía anal u otra -. No se logra fundar con convicción -ni de manera racionalla ocurrencia de los hechos en el momento y lugar reputados, ni para inferir la autoría o participación en la conducta reprochada al menor E.S.M.D. 2.2.8. Es más, ni aun cuando se le imprima todo el valor a lo poco que exteriorizó la víctima, como se desprende de la entrevista forense realizada el 23 de agosto de 2023, por la Técnico Investigadora II, Angelina Morales Cardozo, quien al minuto 12:56, reseñó: “Cristian me rasco

de 2023, por la Técnico Investigadora II, Angelina Morales Cardozo, quien al minuto 12:56, reseñó: “Cristian me rasco la cola” (minuto 12:56), lo cierto es que mencionar simplemente a alguien y que le rascó o tocó la cola, no proporciona una base sólida para sostener la continuación de una investigación, por un tipo penal de carácter sexual. 2.2.9. Entonces, como los medios de prueba para acreditar un tocamiento con fines libidinosos en un menor, en líneas generales pueden sustraerse a los siguientes: testimonio del menor, entrevista forense, evidencia médica, testimonios directos, pruebas periciales o registros audiovisuales, y en efecto el ente acusador recaudo de manera exhaustiva la mayoría de ellos, y estos resultaron insuficientes o poco fiables para respaldar la tesis acusada, esta Sala no avista irrisoria la conclusión que otros medios también podrían reflejar esa misma clase de oscuridad, puesto que la naturaleza de los hechos y las circunstancias del caso, dificultan la obtención de pruebas adicionales que sean concluyentes y convincentes, inclusive, véase que no hay indicios o elementos indirectos que lleven a fijar o realizar una corroboración periférica. (…) Por el contrario, resulta palmario la necesidad de hacer prevalecer la presunción de inocencia y las garantías del acusado, quien dígase de paso, también era menor, por lo menos para el momento de ocurrencia de los hechos. 2.2.12. Antes de concluir, es fundamental destacar que según lo expuesto, no ha habido

de ocurrencia de los hechos. 2.2.12. Antes de concluir, es fundamental destacar que según lo expuesto, no ha habido ambigüedad en la tipificación del delito, como ha sido cuestionado por el recurrente. La investigación se limitó únicamente al delito de acto sexual, debido a la evidente falta de indicios de acceso carnal, además, la decisión de preclusión de primera instancia se basó en hechos relacionados con el primero de los delitos. Asimismo, las entrevistas forenses realizadas no han arrojado resultados concluyentes que respalden la presencia de trastornos o síntomas psicológicos significativos en la víctima, o que establezcan una relación causal sólida entre el presunto delito y cualquier afectación psicológica experimentada por la víctima, lo que se acompasa con el silencio de la madre de la víctima -denunciante-, y de su padrastro, quienes conviven con el menor, y no informaron sobre la presencia de trauma emocional o psicológico relacionados con el delito denunciado. 2.2.13. Aunado a lo anterior, es evidente que las pruebas aportadas y antes referidas, no permiten verificar la existencia de un tocamiento con fines libidinosos en el menor, observándose por esta Sala que no fue superado el estadio de duda, sumado a que, a pesar de los esfuerzos exhaustivos de investigación y búsqueda de la Fiscalía, los medios de conocimiento en la presente causa penal, no direccionan a continuar con la investigación, como quiera que la misma fue decantada hasta el límite máximo en lo racional . En tal sentido, la falta de indicios, testimonios directos, evidencia médica concluyente o pruebas periciales

direccionan a continuar con la investigación, como quiera que la misma fue decantada hasta el límite máximo en lo racional . En tal sentido, la falta de indicios, testimonios directos, evidencia médica concluyente o pruebas periciales que reconozcan la versión del menor en esta causa han comportado una limitación importante. Además, complica aún más el caso, la inexistencia de registros audiovisuales u otras pruebas tangibles que documenten el presunto incidente.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE VITERBO

SALA UNICA

ACTA DE DISCUSIÓN 16 DE MAYO DE 2024

MAGISTRADO PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL Santa Rosa de Viterbo, jueves, dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) se reunieron los suscritos Magistrados integrantes del Tribunal Superior del Distrito Judicial, doctores GLORIA INES LINARES VILLALBA EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA y JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL, quien preside el acto como Magistrado Ponente, con el fin de estudiar el proyecto de auto penal con radicación CUI No. 152386001268202300042 01 siendo procesado E.S.M.D.por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE (14) AÑOS, proyecto que una vez presentado po r esta magistratura fue aprobado por la mayoría de la Sala.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente152386001268202300042 01

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Magistrado Ponente152386001268202300042 01

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SALA ÚNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN Ley 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152386001268202300042 01

ORIGEN: JUZGADO 01 PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA

PROCESO: PENAL

DELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE (14) AÑOS

PROVIDENCIA: AUTO

DECISIÓN: CONFIRMA

PROCESADO: E.S.M.D.

APROBADO: Sala de Discusión 16 mayo de 2024

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, jueves, veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) 2:31 pm

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 44 Seccional Unidad Itinerante Caivas de Tunja , contra la providencia expedida el 5 de febrero de 2024 por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama, por la que se accedió a la preclusión impetrada por la señalada fiscalía, respecto de la investigación adelantada contra E.S.M.D. por la causal de «imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia».

1. ANTECEDENTES:

1.1. Situación fáctica:

de la investigación adelantada contra E.S.M.D. por la causal de «imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia».

1. ANTECEDENTES:

1.1. Situación fáctica:

1.1.1. De la información vertida en el expediente, se extraen los siguientes fundamentos fácticos: El 5 de agosto de 2023, el niño víctima J.J.W.P., estuvo compartiendo con su padre Juan David Walteros desde las 08:40 a.m., hasta cuando fue recogido por su madre Luisa Marcela Porras González, alrededor de las 06:40 p.m. y luego de ello, se dirigieron a la casa de la familia de su actual pareja, regresando a su hogar sobre las 09:00 p.m. Ya en casa, el niño comenzó a quejarse de picazón en la zona anal, por lo que su madre examinó la zona, pero no encontr ó anomalías. Al preguntarle si alguien le había tocado152386001268202300042 01

3 esa área durante el día , el niño mencionó a "Cristian, el hijo de la monita" , quien afirmó que le bajó los pantalones, le jaló la ropa interior y le introdujo un palo largo de color café, el cual parecía tener pu yas o algo similar. En vista de la situación, la madre llev ó a su hijo J.J.W.P. al servicio de urgencias del Hospital Regional de Duitama.

1.2. Trámite procesal:

1.2.1. El 10 de octubre de 2023 , l a Fiscalía 44 Seccional Unidad Itinerante Caivas de Tunja, formuló solicitud de preclusión dentro del presente caso, que

1.2. Trámite procesal:

1.2.1. El 10 de octubre de 2023 , l a Fiscalía 44 Seccional Unidad Itinerante Caivas de Tunja, formuló solicitud de preclusión dentro del presente caso, que se adelantaba contra el menor E.S.M.D. por el delito de actos se xuales con menor de catorce (14) años.

1.2.2. El 16 de enero de 2024 se llevó a cabo audiencia de preclusión, durante la cual la Fiscalía presentó su solicitud, detallando los elementos probatorios que respaldan la causal invocada, conforme al numeral 6 d el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal. Posteriormente, las partes descorrieron el traslado correspondiente, así: la Defensora de la Víctima, a la Defensoría de Familia del ICBF, al Representante del Ministerio Público y al Defensor del acusado. A pesar del desarrollo de esta vista pública, l a juez de primera instancia decidió posponer la decisión para el 5 de febrero de 2024, debido a lo a vanzada de la hora y la necesidad de revisar el extenso material probatorio.

1.2.3. En la fecha establecida , se emitió la decisión correspondiente, precluyendo la investigación adelantada por la Fiscalía, bajo la causal de "imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia" , lo que conllevó, como consecuencia, la extinción de la acción penal.

1.3. La solicitud de preclusión:

1.3.1. La Fiscalía 44 Seccional Unidad Itinerante Caivas de Tunja, argumentó en síntesis, que los elementos materiales probato rios, evidencias físicas y

1.3. La solicitud de preclusión:

1.3.1. La Fiscalía 44 Seccional Unidad Itinerante Caivas de Tunja, argumentó en síntesis, que los elementos materiales probato rios, evidencias físicas y actividades desplegadas por el ente acusador a través de sus investigadores, no permitían inferir que el joven E.S.M.D. fue la persona que realizó tocamientos al menor J.J.W.P. con fines netamente libidinoso s. Afirmó que no152386001268202300042 01

4 hay mérito para formular la imputación y construir un juicio de responsabilidad en su contra , y que por lo mismo, no hay lugar a desvirtuar la presunción de inocencia. Precisó que n o hay pruebas que indiquen que el joven E.S.M.D. cometió la conducta, pues más allá que se menciona a “Cristian, hijo de la monita”, el dictamen no arrojó muestras de lesión, ni hallazgos de manipulación con palo «o puyas como dice el niño» . Aunado a lo anterior, la madre del menor manifestó que no observó vestigio de maltrato, ni conducta inapropiada del joven E.S.M.D. también, expuso que las entrevistas practicadas a los herman astros del supuesto agresor, de catorce (14) y dieciocho (18) años, no vislumbra ban que se haya materializado la aludida agresión cuando estaban compartiendo en el parque con el menor indiciado.

1.4. Traslado a las partes:

1.4.1. El Defensor de víctimas:

1.4.1.1. En su intervención, argumentó que las pruebas presentadas por la

1.4. Traslado a las partes:

1.4.1. El Defensor de víctimas:

1.4.1.1. En su intervención, argumentó que las pruebas presentadas por la víctima no fueron consideradas, debido a que supuestamente no cumplían con los requisitos o protocolos legales. Además, señaló que la Fiscalía no enmarcó correctamente el tipo penal, ya sea c omo acceso carnal o acto sexual, a pesar de que el informe pericial y forense, así como el relato del menor, presentan características que indicarían la configuración de un delito específico.

1.4.2. La Defensora de Familia I.C.B.F.:

1.4.2.1. Manifestó estar de acuerdo con la solicitud y la causa de preclusión presentada, en virtud del artículo 151 del Código de Infancia y Adolescencia, debido a que las pruebas recopiladas por la Fiscalía no permiten determinar con “certeza” que el joven investigado E.S.M. D. haya afectado l os derechos del menor J.J.W.P. Además, existe incertidumbre sobre la identidad de la persona que supuestamente agredió a la víctim a, dado que los testigos directos son también menores de edad. Argumentó que concluir la investigación basán dose en testimonios de niños podría incluso infringir los derechos del menor afectado, quien está atravesando un proceso de duelo por la separación de sus padres y el conflicto derivado de las visitas.152386001268202300042 01

5 1.4.3. La Procuraduría Delegada:

1.4.3.1. Señaló que la investigación realizada por el ente acusador no ha sido

5 1.4.3. La Procuraduría Delegada:

1.4.3.1. Señaló que la investigación realizada por el ente acusador no ha sido óptima, ya que la tipificación clara de la conducta delictiva no está definida, generando incertidumbre sobre si se trata de actos sexuales o acceso carnal. Además, la identificación del responsab le, ya sea "Cristian" o el menor E.S.M.D., no está debidamente esclarecida. Cuestionó el hecho de que el dictamen pericial aportad o por la víctima no cumpl ía con los protocolos establecidos. Considera que no se debe acceder al pedimento de preclusión y que la Fiscalía debe ahondar en la investigación.

1.4.4. La Defensa del investigado menor E.S.M.D.:

1.4.4.1. Coadyuvó la solicitud, por cuanto los el ementos materiales probatorios recaudados por la Fiscalía, no solamente no desvirtúan la presunción de inocencia -causal 6-, sino también la inexistencia del hecho -causal 3-, siendo que los exámenes médicos y forenses realizados al menor, no apuntalaban a la tesis de la conducta penal endilgada a E.S.M.D. Aludió que no existe prueba del hecho objeto de la denun cia, y r esaltó que el menor J.J.W.P. estuvo siempre en un sitio público, acompañado de sus hermanos y de su progenitor, quienes no advirtieron situación anormal, por el contrario, éste último observó que los niños jugaron y se divirtieron el día de los hec hos. Sumado, mencionó que el hecho de que el padre del menor haya cuidado de él desde los quince

quienes no advirtieron situación anormal, por el contrario, éste último observó que los niños jugaron y se divirtieron el día de los hec hos. Sumado, mencionó que el hecho de que el padre del menor haya cuidado de él desde los quince (15) días de nacido hasta el año 2022 , podría considerarse como un factor atenuante o como indicio de buen cuidado hacia el niño.

1.5. Decisión de primera instancia:

1.5.1. El 5 de febrero de 2024 el a quo accedió a la preclusión impetrada por la Fiscalía 44 Seccional Unidad Itinerante Caivas de Tunja, respecto de la investigación adelantada contra E.S.M.D., por la causal de «imposibilidad de desvirtuar la pr esunción de inocencia» y, como consecuencia, declaró la extinción de la acción penal, argumentando que luego de revisar los elementos de prueba aportados por el ente acusador, la hipótesis de la Fiscalía resulta ba admisible, que ha recolectado en forma oportuna los elementos que están a su alcance, como consta en el plenario; que se realizaron los actos urgentes en la152386001268202300042 01

6 manera como lo estipula la ley, pero que los elementos de prueba no permiten establecer que el investigado haya incurrido en la conducta pena l endilgada; y que en el presente caso, debieron existir elementos que refuercen el dicho de la víctima. Aunado manifestó que continuar con la investigación sería alargar la situación y revictimizar a los menores involucrados, sometiéndolos a entrevistas que posiblemente y a partir de los elementos probatorios no van a producir hallazgos.

situación y revictimizar a los menores involucrados, sometiéndolos a entrevistas que posiblemente y a partir de los elementos probatorios no van a producir hallazgos.

1.5.2. Que, a pesar de la labor desplegada por la Fiscalía, no surgió medio de prueba que endose responsabilidad al menor investigado E.S.M.D. Que el procesado se encuent ra amparado por la presunción de inocencia, y que los elementos de prueba relacionados no alcanzan a desvirtuar la duda, en cuanto a la autoría y lo sucedido . Que en virtud de lo anterior y en aplicación del principio in dubio pro reo, se accedió a la prec lusión solicitada por la causal invocada, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 331 a 334 de la Ley 906 de 2004, en armonía con el artí culo 82 del Código Penal, y 173 del Código de Infancia y Adolescencia, en concordancia con el artículo 144 d e la misma obra, la cual hace tránsito a cosa juzgada y extingue la acción penal.

1.6. Recurso de apelación:

1.6.1. Inconforme con la determinación, el Defensor de víctima s apeló la decisión, matizando en la evidencia de signos o perjuicios mentales not orios en el menor, pues durante la entrevista forense, se observó que al abordar el tema del aparente tocamiento, la víctima mostró síntomas de ansi edad o depresión, además no se permitió que el menor rindiera la entrevista en presencia de su progenitora, quien dejó de hablar cuando se sugirió que aquella se retirara.

depresión, además no se permitió que el menor rindiera la entrevista en presencia de su progenitora, quien dejó de hablar cuando se sugirió que aquella se retirara.

1.6.2. Hizo hincapié en que la Fiscalía inicialmente abrió la investigación como un caso de acceso carnal abusivo, pero solo en la motivación de la sentencia se indicó que se trataba de un ac to sexual , que este no se deduce de las secuelas físicas, sino de la salud mental del menor.

1.6.3. Argumentó que en razón a las secuelas mentales del menor, la investigación no deb ió precluirse; refut ó sobre la carencia de un abordaje152386001268202300042 01

7 adecuado de estos a spectos por parte de la Fiscalía, que optó por presentar una solicitud de preclusión en lugar de continuar con la investigación.

1.6.4. Enfatizó en la necesidad de análisis de la Fiscalía , incluyendo no solo los elementos invocados para fundamentar la pre clusión, sino también aquellos relacionados con el tipo penal objeto de la investigación , y citó una decisión de la Corte Suprema de Justici a. Arguyó que es palpable la imprecisión del ente acusador al definir el tipo penal , y que dio lugar a preclusión de la acción penal. Sugirió que, si se hubiera tratado el caso como acto sexual diverso del acceso carnal, los resultados podrían haber sido diferentes.

1.6.5. En resumen, criticó la ambigüedad en la tipificación del delito y la falta de consideración sobre las secuelas mentales del menor, argumentando que estos aspectos debieron conllevar a la continuación de la investigación.

1.6.5. En resumen, criticó la ambigüedad en la tipificación del delito y la falta de consideración sobre las secuelas mentales del menor, argumentando que estos aspectos debieron conllevar a la continuación de la investigación.

1.7. Traslado a los no recurrentes:

1.7.1. La Fiscalía descorrió el traslado, enfilando su discurso para que la decisión de primera instancia sea confirmada, aunque, de entrada, deprecó la declaración de desierto d el recurso de apelación, ya que su formulación debió propender por cuestionar los argumentos de la decisión de primer nivel, y no solo centrase en poner en duda el trabajo de la Fiscalía.

1.7.1.2. Sostuvo que la decisión de primera instancia se ajust ó a derecho, dado que se analizaron minuciosamente todos los elemento s probatorios presentados por la Fiscalía; se abordó el protocolo sexual, del que se concluyó que no hay evi dencia de lesiones en el menor, independientemente de si se trata de acceso carnal o acto sexual. Destacó que las menciones o alusiones en la anamnesis, tales como: "padre del menor refiere" , solo constituyen pruebas de referencia y no son suficientes para sostener una acusación.

1.7.1.3. Afirmó que acá quedó demostrado que “Cristian, el hijo de la monita”, es el investigado, pues el propio padre de la víctima aseguró que J.J.W.P. así le dice a E.S.M.D., pero, pese a ello, no hay ningún material probatorio que derrumbe la presunción de inocencia que beneficia al menor152386001268202300042 01

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J.J.W.P. así le dice a E.S.M.D., pero, pese a ello, no hay ningún material probatorio que derrumbe la presunción de inocencia que beneficia al menor152386001268202300042 01

8 procesado. Que, el dicho de su progenitora, no permitió que se endilgará el tipo penal de acceso carnal abusivo, pues aquella refirió que no hubo signos físicos de violencia, como también lo refirió el dictamen médico legal.

1.7.1.4. Que las entrevistas realizadas a los hermanastros del menor -víctima enseñaron que el procesado E.S.M.D. no estuvo en el momento del supuesto delito. Además, el ambiente en el parque público no propiciaba la ocurr encia de actos libidinosos.

1.7.1.5. Que no se encontraron elementos que abatieran la presunción de inocencia, y que es importante evitar revictimizar al menor de cuatro (4) años, quien ha sido entrevistado en múltiples ocasiones por diversas personas . Argumentó que la entrevista adicional realizada por un psicólogo externo no puede ser considerada como válida, ya que no se aportó el vídeo que respalde su contenido, ni el consentimiento informado de su representante legal o del Defensor de Familia, requerido por la ley.

1.7.1.6. Para culminar, dijo que un padre biológico, quien tuvo la responsabilidad de cuidar al menor casi desde su nacimiento, no debería priorizar los intereses de l hijo de su nueva pareja por encima de los de su propio hijo.

1.7.2. La Defensa del investigado E.S.M.D. también descorrió el traslado .

priorizar los intereses de l hijo de su nueva pareja por encima de los de su propio hijo.

1.7.2. La Defensa del investigado E.S.M.D. también descorrió el traslado . Liminarmente solicitó que no se conceda el recurso de apelación interpuesto, al no puntualizar los reparos sobre el auto de preclusión proferido.

1.7.2.1. Alegó que el apoderado de víctimas h izo referencia a actos sexuales diversos, pero no especific ó la norma, desconociendo que el delito por el cual se investiga al menor E.S.M.D. se encuentra regulado en el artículo 209 del Código Penal -actos sexuales con menor de catorce años -, entonces, pa ra todos los efectos, si hubo claridad en el delito encartado a su defendido.

1.7.2.2. Solicita se niegue el recurso de apelación, por cuanto la Fi scalía cumplió a cabalidad con la investigación, los actos urgentes y los protocolos, arrojando la tesis planteada en la solicitud de preclusión, y comoquiera que en la investigación solo se cuenta con pruebas de referencia . No hay pruebas152386001268202300042 01

9 contundentes y veraces que demuestren lo contrario a una preclusión, o que puedan llegar a demostrar el hecho denunciado por la madre y el padrastro de la víctima.

1.7.2.3. Destacó la importancia de prestar especial atención al dictamen de medicina legal, así como a la versión rendida por la madre de la víctima, quienes no reportaron lesión en el cuerpo del menor aparentement e afectado. Además, entre la versión rendida por la madre de la víctima y la declaración

medicina legal, así como a la versión rendida por la madre de la víctima, quienes no reportaron lesión en el cuerpo del menor aparentement e afectado. Además, entre la versión rendida por la madre de la víctima y la declaración del padrastro existe una contradicción, mientras uno dice que el aparente agresor le bajo los pantalones, el otro nunca refiere que eso haya ocurrido.

1.7.2.4. Argumentó que l as secuelas mentales que se le están causando realmente a la víctima, provienen precisamente de someter al menor a esta clase de trámites, con exámenes tan horrorosos y sin soport e de pruebas reales, directas y veraces, incluso, afectando al menor procesado y a los otros menores -hermanastros de la víctima-.

1.7.2.5. Afirmó que a la única conclusión que se puede llegar, es que con el palo tantas veces nombrado solamente se realizó un juego, sin ningún acto de tocamiento libidinoso. Además, es rel evante mencionar que cuando el padre entregó al menor el día de los acontecimientos, la madre y su padrastro asistieron a una fiesta o reunión con la familia de este último. Sin embargo, fue solo cuando llegaron a casa, alrededor de las 09:00 p.m., cuando empezaron a surgir estas situaciones o descubrimientos en la víctima.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

2.1. Competencia:

Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo previsto en el numera l 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, precepto que delimita el estudio de la cuestión decidida

Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo previsto en el numera l 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, precepto que delimita el estudio de la cuestión decidida en providencia de primer grado, sea para confirmarla, revocarla o reformarla frente a los argumentos vertidos por la parte desfavorecida con la providencia.

2.2. Lo que se debe resolver:152386001268202300042 01

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2.2.1. Corresponde a la Sala determinar : si conforme a los planteam ientos del recurrente, la decisión censurada debe ser revocada y en su lugar, ordenar que se continue con la in dagación en contra del menor procesado, al advertirse que se puede llegar a desvirtuar su presunción de inocencia, no solo con los elementos de convicción insertados sino con otros que adicionalmente se llegaren a recaudar -numeral 6 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004-.

2.2.2. Previamente, la S ala precisa que la Fiscalía se encuentra legitimada para solicitar la preclusión por la causal referi da -imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia - aunque el proceso se encuentra en fase de indagación, de conformidad con lo previsto en los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004. Además, devi ene importante precisar que el recurrente cumplió con la carga de atacar o reparar en la decisión de primera instancia y, por tanto, hay lugar a imprimirle trámite a la alzada.

2.2.3. Plasmado lo anterio r, m emórese que en el proceso penal el menor

con la carga de atacar o reparar en la decisión de primera instancia y, por tanto, hay lugar a imprimirle trámite a la alzada.

2.2.3. Plasmado lo anterio r, m emórese que en el proceso penal el menor procesado, se encuentra amparado por la presunción de inocencia, de tal manera que la Fiscalía tiene la carga probatoria debe derribarla. Entre tanto, en materia de preclusión por la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, hay que determinar si la Fiscalía agotó todas las labores investigativas, y si con los elementos materiales de prueba, evidencia física e información lícitamente obtenida, no se pued e afirmar con probabilidad de verdad que el hecho delictivo existió o que el implicado es su autor o participe.

2.2.4. Ahora bien, la juzgadora de primer grado precluyó la indagación a favor del menor E.S.M.D. frente al delito endilgado -acto sexual con me