TSDJ VIT SU - 15238610334201580414-(27-03-2025)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCESO CARNAL ABUSIVO CON INCAPAZ DE RESISTIR - VALORACIÓN INTEGRAL DEL TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA CON TRASTORNO MENTAL LEVE: El testimonio persistente, coherente y veraz de la víctima, respaldado por pruebas periciales que confirmaron su incapacidad cognitiva, permitió al juzgador concluir que la menor no podía consentir el acto sexual, por lo que el procesado fue hallado penalmente responsable conforme a la acusación, sin que se evidenciara vulneración al principio de congr uencia o a las garantías procesales.

“2.5.1.2. La defensa adujo que la víctima incurrió en contradicciones, al señalar que en declaraciones previas al juicio, no expresó que había sido amarrada, sino que el acusado le subió la camisa y le bajó los pantalones, mientras que durante el juicio af irmó que le quitó la ropa, y no mencionó el nombre de la amiga a quien le contó lo sucedido, circunstancias que para la Sala, tampoco revelan alteración alguna en la concisa fijación de los acontecimientos, ya que estas diferencias no deben interpretarse como contradicciones, dado que la menor contaba para la época de los hechos con catorce años (…) 2.8.2. Bajo este entendido, la condición de L.F.N.M. se encuentra respaldada no solo por los peritajes que certifican la existencia de un retraso mental leve qu e le impedía comprender la participación en relaciones sexuales u otorgar su consentimiento para ello, sino también por los testimonios de quienes tuvieron

los peritajes que certifican la existencia de un retraso mental leve qu e le impedía comprender la participación en relaciones sexuales u otorgar su consentimiento para ello, sino también por los testimonios de quienes tuvieron contacto con la víctima, que evidenciaron su situación, que además, era plenamente conocida por el procesado.”

Fuente Formal: Art. 210 y 211 del Código Penal; Art. 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal; Sentencias CSJ SP14922022; SP3574-2022; SP4234-2020; SP3141-2020; SP791-2019; Corte Constitucional Sentencia T-129 de 2018; Sentencia C-163 de 2021

Nota de Relatoría: En segunda instancia, el Tribunal confirmó la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama contra el acusado por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

Determinó que el testimonio de la víctima, acompañado de informes periciales, permitía establecer sin lugar a duda la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad penal del acusado, descartando la existencia de incongruencia entre la acusación y el fallo.

Número Proceso: 15238610334201580414

Ponente: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Procesado: JOSE JOAQUIN GARRY

SALA: SALA ÚNICA

TIPO DE PROVIDENCIA: SENTENCIAREPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE

VITERBO

SALA UNICA

SALA DE DISCUSIÓN 27 MARZO 2025

MAGISTRADO PONENTE: JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SANTA ROSA DE

VITERBO

SALA UNICA

SALA DE DISCUSIÓN 27 MARZO 2025

MAGISTRADO PONENTE: JORGE ENRIQUE GOMEZ ANGEL Santa Rosa de Viterbo, jueves, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025), se reunieron los suscritos Magistrados integrantes del Tribunal Superior del Distrito Judicial, doctores EURÍPIDES MONTOYA SEPULVEDA y JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL, quien preside el acto como Magistrado Ponente, con el fin de estudiar el proyecto penal con Rad. CUI 15238610334201580414 siendo procesado JOSE JOAQUIN GARRY por el delito de ACCESO CARNAL O ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR el cual fue aprobado por la mayoría de la Sala . Con ausencia justificada de la

Magistrada GLORIA INÉS LINARES VILLALBA.

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

(Con ausencia justificada)

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Magistrada152386103134201580414 02

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: CUI 15238610334201580414

ORIGEN: JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: CUI 15238610334201580414

ORIGEN: JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA

PROCESO: ACCESO CARNAL O ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON INCAPAZ DE

RESISTIR

PROVIDENCIA: SENTENCIA

DECISION: CONFIRMA PROCESADO: JOSE JOAQUIN GARRY APROBADA: Sala discusión 27 de marzo de 2025

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, jueves, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticinco (2025)

La Sala decide el recurso d e apelación interpuesto por el Defensor del Procesado, contra la decisión proferida el 11 de octubre de 2024 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

1. ANTECEDENTES:

1.1. Hechos:

1.1.1. Según lo expuesto por la Fiscalía en escrito de acusación , Rosa Niño, tía de la menor L.F.N.M. de catorce años (para el momento de los hechos), denunció a José Joaquín su esposo, por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, porque al parecer en la residencia ubicada en la Diagonal 16 No. 6 -184 Manzana D, Casa 1 del Barrio Portal de Acacias del Municipio de Duitama , para finales del mes de agosto del 2015 el procesado aprovech ó, en los d ías que estaba a solas con la menor , para

Acacias del Municipio de Duitama , para finales del mes de agosto del 2015 el procesado aprovech ó, en los d ías que estaba a solas con la menor , para llevarla al cuarto fingiendo que iban a ver una película , se acostaron juntos en la cama, la empezó a consentir, dándole un beso en la frente , luego le introdujo su mano en la ropa tocándol e los senos, vagina y cola. Posteriormente le bajo los pantalones y la penetr ó vía vaginal, hechos que le fueron narrados el 9 de septiembre de 2015 por la menor , quien era su sobrina152386103134201580414 02

3 y tenía para ese momento su custodia, seg ún la víctima , estos acontecimientos ocurrieron en más de una ocasión.

1.2. Trámite procesal:

1.2.1. Ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de con Función de Control de Garantías de Duitama, el 13 de diciembre de 2019 la Fiscalía formuló imputación en contra de José Joaquín Garry, como presunto autor, a título de dolo, del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con menor incapaz de resistir, éste último también endilgado en concurso homogéneo y sucesivo (Artículo 210 Código Penal), conducta agrava da conforme el numeral 5 del artículo 211 del Código Pen al, sin que acepta ra cargos, l a formulación de acusación se llevó a cabo en los mismos términos de la imputación , el 26 de abril de 2021 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

1.2.2. El 30 de agosto de 2021 se surtió audiencia preparatoria, el desarrolló

abril de 2021 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama.

1.2.2. El 30 de agosto de 2021 se surtió audiencia preparatoria, el desarrolló del juicio oral se llevó a cabo los días 13, 14 de junio, 4 de noviembre de 2022 12 de mayo, 23 de octubre de 2023 y 18 de enero de 2024. F inalmente, se profirió la sentencia condenatoria el 11 de octubre de 2024.

1.3. Sentencia de primera instancia:

1.3.1. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Duitama , el 11 de octubre de 2024 profirió sentencia condenatoria. Sus argumentos:

1.3.1.1. Consideró que, con el material probatorio ap ortado en el juicio, se logró establecer que la menor L.F.N.M. llegó a vivir a la casa de su tía Rosa Niño para el año 2012 o 2013, por un asunto familiar que involucraba a la progenitora; que esta brindó los cuidados a la menor, ayudándola a nivelarse en el ámbito escolar, el parentesco entre la víctima y el a cusado no fue cuestionado y, el retraso mental leve tampoco fue objeto de refutación, a pesar que la defensa pretendía hacer ver a la joven con plenas capacidades, circunstancia que no logró desvirtua r con la testigo profesional que llevó al juicio. Refirió que se configur ó un bloqu e solido incriminatorio en contra de José Joaquín Garry , al punto de asegurar que la víctima L.F.N.M., fue sujeto pasivo del delito de acceso carnal o acto sexual en incapaz de resistir ,

José Joaquín Garry , al punto de asegurar que la víctima L.F.N.M., fue sujeto pasivo del delito de acceso carnal o acto sexual en incapaz de resistir , cumpliendo con los presupuestos para condenar en los términos dispuestos en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.152386103134201580414 02

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1.3.1.2. Aludió que el comportamiento endilgado y probado, se circunscribe al acceso carnal abusivo con incapaz de resistir del que fue víctima la joven L.F.N.M. en las circunstancias ampliamente descritas en el juicio oral, hechos que merecen una respuesta punitiva del estado, ya que se realizaron comportamientos en los que el sujeto activo dobleg ó la voluntad del su jeto pasivo y por tanto vulneró su derecho a determinars e de forma voluntaria, disponiendo de su cuerpo con fines eróticos sexuales, causando una serie de consecuencias no solo físicas, sino también psicológicas, tal como fue referido por la misma víctima en el debate probatorio.

1.3.1.3. Consideró que el acusado realizó actos sexuales abusivos con una persona que se encontraba en incapacidad de resistir, debido al trastorno mental o retraso mental leve que padecía, lo cual lo habilitó para que se valiera de dicha situación para manipular o inducir a la menor a la conducta sexual de forma más fácil , ya que no estaba en condiciones de comprender o dar su consentimiento para que José Joaquín la abusara en las condiciones que lo hizo (penetrándola con su pene y al día siguiente con la lengua), por lo que la conducta se encuentra dentro de la descripción típica que le fue imputada,

consentimiento para que José Joaquín la abusara en las condiciones que lo hizo (penetrándola con su pene y al día siguiente con la lengua), por lo que la conducta se encuentra dentro de la descripción típica que le fue imputada, bajo el ámbito de lo injusto, típico y antijuridico sin que se demostrara la configuración de una causal de inimputabilidad.

1.4. Recurso de apelación:

1.4.1. Inconforme con la decisión condenatoria, el Defensor, interpuso recurso de apelación, en síntesis, bajo los siguientes argumentos:

1.4.1.1. Señaló que la decisión vulner aba el principio de congruencia, dado que la juez alt eró el núcleo fáctico al asumir que los hechos contradicen la acusación original que establecía la ocurrencia de los eventos a finales de agosto de 2015.

1.4.1.2. Adujo que la condena de la a quo se fundamentó únicamente en los testimonios de la víctima, los de Maribel Jara Casas, así como de Liliana Johanna Ruiz Camacho, Carolina María Cristancho Corredor e Isadora Díaz y que no se realizó una valoración integral de los testimonios y las apreciaciones periciales que fueron presentadas por la defensa, entr e ellas, la prueba testimonial del perito de la defensa, el testimonio del investigador Alexander152386103134201580414 02

5 Uribe Avendaño, el testigo José Reinaldo Niño, la testigo Sandra Milena Garry, Sonia Patricia Díaz Niño y la perito de la defensa, Eneida Lisett Celis Ruiz,

5 Uribe Avendaño, el testigo José Reinaldo Niño, la testigo Sandra Milena Garry, Sonia Patricia Díaz Niño y la perito de la defensa, Eneida Lisett Celis Ruiz, quien analizó el testimonio de la menor ; crítica de la que no existen elementos materiales demostrativos que permitan una confrontación probatoria efectiva, como la prueba de ADN, considerando que la valoración fue subjetiva y descontextualizada de los hechos.

1.4.1.3. Explicó que la capacidad y la forma en que la víctima presentó su testimonio genera dudas sobre la posible discapacidad mental de la menor y que todo, analizado en conjunto, genera una duda razonable a favor de su representado.

1.4.1.3. Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia, y en su lugar se profiera un fallo de carácter absolutorio.

1.5. Los no recurrentes:

Guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

2.1. Lo que se debe resolver:

2.1.1. La Sala tiene la competencia para emitir una decisión de fondo respecto al asunto planteado por el recurrente , de acuerdo con lo establecido en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. Esto se realiza bajo las limitaciones expresas que imponen los artículos 31 de la Co nstitución Nacional.

2.1.2. De los planteamientos del recurrente, corresponde a la Sala determinar, si existió vulneración al principio de congruencia, si se realizó una indebida valoración probatoria y por tanto, no es posible verificar el conocimiento m ás

Nacional.

2.1.2. De los planteamientos del recurrente, corresponde a la Sala determinar, si existió vulneración al principio de congruencia, si se realizó una indebida valoración probatoria y por tanto, no es posible verificar el conocimiento m ás allá de toda duda razonable para dictar una condena conforme a lo establecido en el parágrafo final del artículo 7 y el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, o si por el contrario, se debe confirmar la sentencia de primer grado.152386103134201580414 02

6 2.1.3. El delito como fue acusado, está definido y penalizado en el artículo 210 del Código Penal 1 -acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir-, agravado en concurso homogéneo y sucesivo, además se le imputó y acusó con la c ircunstancia de agravación del numeral 5 del artículo 211 ibidem2.

2.1.4. Respecto de los elementos distintivos del tipo penal, en la providencia SP1492-2022, la Corte Suprema de Justicia expuso lo siguiente : “La intelección de este tipo penal determina que: i) haya un sujeto act ivo indeterminado; ii) el acceso carnal o la comisión de actos sexuales como verbo rector; iii) un sujeto pasivo calificado, pues debe tratarse de aquella persona que se encuentre en estado de inconsciencia, tenga un trastorno mental o en todo caso sea inc apaz de resistir la agresión sexual, y iv) que el sujeto activo conozca de dicha condición con respecto al sujeto pasivo y se aproveche de ella ”, debiéndose ejecutar los verbos

trastorno mental o en todo caso sea inc apaz de resistir la agresión sexual, y iv) que el sujeto activo conozca de dicha condición con respecto al sujeto pasivo y se aproveche de ella ”, debiéndose ejecutar los verbos rectores “acceder carnalmente o realizar actos sexuales diversos sobre la víctima”, establecerse el estado de “incapacidad del sujeto p asivo de la conducta, y como esa incapacidad, mirada como “disminución mental o física” incidió en ella para comprender y decidir sobre el acto con connotación sexual, así como que “el procesado conoc ía dicha condición y se aprovechó de ella”.

2.1.5. Con relación a l agravante descrito en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, consiste en “que entre ellos había una relación de parentesco”, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justici a3, advierte que en estos casos , debe tenerse en la cuenta el grado de confianza y la existencia de una unidad doméstica entre ellos.

2.3. Fundamentos de la sentencia condenatoria:

2.3.1. Conforme con lo previsto en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004 para dictar fallo condenatorio deberá existir conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia del delito y la responsabilidad penal del acusado, a partir de las pruebas debatidas en la audiencia de juicio oral, las que deben

1 Artículo 210 Código Penal “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconciencia, o padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resis tir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”

1 Artículo 210 Código Penal “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconciencia, o padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resis tir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años” 2 Artículo 211 Código Penal “Modificado. L. 1257/2008, art.30. La conducta se realizare sobre un pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente. O contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integra da a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para lo s efectos previstos en e ste artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o unión libre”. 3 “…reúne todas las circunstancias que permitieron agravar la sanción al procesado, pues allí incluye, se insiste, no solo la relación de parentesco -padrastro hijastra - , sino adicionalmente el grado de confianza entre el agresor y victimario, incluso la conformación de una unidad doméstica que permitió llevar a cabo el abuso cuando estos se encontraban solos”. Corte Suprema de Justicia SP3141-2020 Rad, 54108152386103134201580414 02

7 ser apreciadas en conjunto siguiendo los criterios establecidos para cada medio de convicción , d ecisión sancionatoria que no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

2.3.2. Lo expuesto anteriormente no implica que ante la falta de huellas materiales, no sea posible reconstruir los acontecimientos mediante la corroboración periférica de los hechos. Además, es importante considerar que,

2.3.2. Lo expuesto anteriormente no implica que ante la falta de huellas materiales, no sea posible reconstruir los acontecimientos mediante la corroboración periférica de los hechos. Además, es importante considerar que, en ciertos casos, la ausencia de hallazgos en el cuerpo de la víctima no indica necesariamente la inexistencia de vio lencia sexual , como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema d e Justicia en sentencia SP3574-2022, 5 octubre, radicación 54189 y Corte Constitucional sentencia T129 de 20184.

2.4. El principio de congruencia:

2.4.1. E ste principio so lo se verá afectado cuando el funcionario judicial condena en algun os de los eventos especificados en las sentencias CSJ SP, 15/05/08, rad. 25913, SP 16/03/11, rad. 32685” 5 como son: “(i) por hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas diversas a las atribuidas en el acto de la acusación; (ii) por un delito jamás me ncionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto por el que se le acusó, pero le adiciona una o varias circunstancias específicamente o genéricas de mayor punibilidad, o (iv) por la conducta punible imputada en la acusación, pero le suprime una circunstancia genérica o espec ífica de menor punibilidad reconocida en la acusación.

2.4.2. De la jurisprudencia relacionada, se puede concluir que los supuestos de inconformidad presentados por el Defensor se encuentran distantes de la

circunstancia genérica o espec ífica de menor punibilidad reconocida en la acusación.

2.4.2. De la jurisprudencia relacionada, se puede concluir que los supuestos de inconformidad presentados por el Defensor se encuentran distantes de la realidad jurídica , toda vez que la Fiscalía dio a entender al acusado, qué situación fáctica se le atribu ía para que de esa manera pudiera perfilar su defensa y así evitar que se le sorprend iera con cargos nuevos a los que no ha podido oponerse, lo que ocurre cuando se condena por hechos no incluidos en

4 “Ahora, frente a la exigencia de una prueba que dé certeza más allá de toda duda para lograr la acreditación de la violencia sexual, se ha indicado que no es estrictamente necesario contar con evidencia física para que se investigue un caso de violencia sexual. E n efecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado “la necesidad de consi derar pruebas más allá de la constatación médica de lesiones físicas y la prueba testimonial para poder fundamentar casos de violencia contra las mujeres, sobre todo casos de violencia sexual”. Al respecto, también expresó esta Corporación que en estos procesos cobran especial importancia determinados medios de prueba, tales como: i) los dictámenes periciales, que le permiten al juez incorporar máximas de la exp eriencia ajenas a su conocimiento profesional por su carácter técnico y especializado; ii) los indicios, dado que el abuso suele producirse en circunstancias en las que no hay testigos directos ni rastros fisiológicos de los hechos; y, muy especialmente, iii) e l testimonio de las víctimas, pues frecuentemente es el único elemento probatorio disponible, también por las condiciones en que ocurren los hechos.”

fisiológicos de los hechos; y, muy especialmente, iii) e l testimonio de las víctimas, pues frecuentemente es el único elemento probatorio disponible, también por las condiciones en que ocurren los hechos.”

5 CSJ SP209-2023 MP FABIO OSPITIA GARZÓN152386103134201580414 02

8 la imputación y acusación y/o por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, o ni fáctica ni jurídicamente en la acusación.

2.4.3. Lo cierto es que d esde un comienzo, se reveló que los acontecimientos ocurrieron en más de una ocasión y bajo similares circunstancias, lo que de esa manera le fue enrostrado al procesado, condiciones que p ermiten concluir que la defensa del acusado no fue sorprendida con los aspectos factuales; tampoco se le obligó a enfrentar hipótesis fácticas diversas a aque llas que fueron co municadas desde un comienzo en la s audiencias de imputación , y posteriormente ex presados en la acusación, p or tanto, no encuentra la Sala que la actuación haya estado condicionada por un vicio de garantía o de estructura, de modo que existió consonancia fáctica entre los actos de imputación, acusación y el fallo de primera instancia.

2.5. El conocimiento para condenar:

2.5.1. Se cuestiona por el recurrente, que el sentenciador al expedir el fallo, no tenía el conocimiento más allá de toda duda sobre la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, como lo exig e el inciso cuarto del artículo 7, en concordancia con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para

tenía el conocimiento más allá de toda duda sobre la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, como lo exig e el inciso cuarto del artículo 7, en concordancia con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para sustentar su inconformidad, adujo:

2.5.1.1. Un primer aspecto que planteó la defensa , es el relativo a la credibilidad que amerita el testimonio de la víctim a, pues considera que la menor distorsionó los hechos en su declaración, pese a mostrar comprensión y atención a las preguntas formuladas por el D espacho, ya que al dar sus respuestas y relatar lo acontecido, no mostró ningún tipo de expresión, evento que para el recurrente, genera dudas sobre la posible discapacidad mental.

2.5.1.2. La defensa adujo que la víctima incurrió en contradicciones, al señalar que en declaraciones previas al juicio, no expresó que había sido amarrada, sino que el acusado le subi ó la camisa y le bajó los pantalones, mientras que durante el juicio afirmó que le quitó la ropa , y no mencionó el nombre de la amiga a quien le contó lo sucedido, circunstancias que para la Sala, tampoco revelan alteración alguna en la concisa fijación de los acontecimientos, ya que estas diferencias no deben interpretarse como cont radicciones, dado que la menor contaba para la época de los hechos con catorce años, posteriormente expresó haber sentido miedo y no deseaba relatar lo sucedido, hasta que152386103134201580414 02

9 finalmente decidió compartirlo con una amiga, sin embargo, su dicho adquiere

expresó haber sentido miedo y no deseaba relatar lo sucedido, hasta que152386103134201580414 02

9 finalmente decidió compartirlo con una amiga, sin embargo, su dicho adquiere una especial confiabilidad, en razón de la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, de modo que esa persistencia en la narración frecuente de los hechos, relacionada con las maniobras de contenido sexual realizadas sobre su cuerpo por parte de J osé Joaquín Garry, no son más que la respuesta fidedigna de la recordación de un hecho imposible de olvidar para ella y que precisa en su propio lenguaje.

2.5.2. En otro aspecto de inconformidad del apelante, es la tacha como incierto el diagnóstico de retraso mental leve que presenta la víctima.

2.5.3. La defensa también considera que no se realizó una valoración integral de los testimonios , no se realizaron pruebas de ADN y las apreciaciones periciales que allegó válidamente, que no se les atribuyó peso probatorio alguno.

2.6. La credibilidad del testimonio de la Víctima:

2.6.1. En orden a desatar la referida apelación, no debe perderse de vista cómo la jurisprudencia enseñ a que no debe desecharse el testimonio de los menores con el argumento simplista y abstracto de que es contradictorio; tampoco, d esde luego, puede creérseles sin escrutinio alguno, “sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual.”6, por lo que es preciso “examinar sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del

condición de posibles víctimas de un abuso sexual.”6, por lo que es preciso “examinar sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda .”7; en este contexto, la Sala, tratándose como se trata del testimonio de la víctima, procede a evaluar sus manifestaciones, no solo en juicio, sino en sus distintas s alidas procesales para evaluarlas en conjunto con los demás elementos materiales de prueba.

2.6.2. La menor hizo un relato de forma clara, precisa y veraz, que conoció al procesado desde que se mudó a vivir con ellos en el municipio de Duitama. Para el año 2015 cuando tenía catorce años, aún residía en la vivienda de su tía, afirmó que José Joaquín estuvo quince días sin trabajo y en ese periodo, la

6 CSJ Sentencia del 23 de febrero de 2011. MP Javier Zapata Ortiz. Radicado 34568. 7 Ibídem152386103134201580414 02

10 engañó haciéndole creer que iban a ver una película; posteriormente, le tapó la boca, le quitó la ropa y la penetró vaginalmente. Recordó que el acusado la amarró a la cama y la penetró en dos días consecutivos en la habitación de su tía. Además, le introdujo la lengua. Después de los hechos, se sintió muy mal, lavó su ropa interior porque sangró y dijo que habí a sido difícil superarlo.

amarró a la cama y la penetró en dos días consecutivos en la habitación de su tía. Además, le introdujo la lengua. Después de los hechos, se sintió muy mal, lavó su ropa interior porque sangró y dijo que habí a sido difícil superarlo. Expresó que no quería contar nada, pero finalmente le confió lo ocurrido a una amiga, cuyo nombre no me ncionó. Tampoco recuerda el mes en que ocurrieron los sucesos, solo que fue en el año 2015 cuando tenía catorce años.

2.6.3. Como claramente se advierte, no se encuentra motivo para desestimar el testimonio de la menor, ya que no existe incredibilidad por un resentimiento manifiesto, la versión de la víctima puede confirmarse con las circunstancias que rodearon el acontecer fact ico, aunado a la insistencia en incriminar a José Joaquín Garry, sin ambigüedades ni contradicciones8.

2.7. Las contradicciones de la Víctima:

2.7.1. Por el tipo de hechos que se deben probar, es claro que de los acontecimientos no existen testigos direc tos, por lo cual es trascendental la exposición que se hace por parte de la Víctima, tendiente a determinar la verdad sobre dicho acontecimiento y la responsabilidad del acusado, que como ya se ha señalado tiene respaldo probatorio. Además, el retraso ment al leve, que fue acreditado en el juicio, podría haber influido en su capacidad para comunicar lo ocurr ido, la manera en que se expresa la víctima puede haber cambiado con el tiempo. Ella misma aseguró que, en el momento de las entrevistas, describió la si tuación como el hecho de que le subieron la camisa

para comunicar lo ocurr ido, la manera en que se expresa la víctima puede haber cambiado con el tiempo. Ella misma aseguró que, en el momento de las entrevistas, describió la si tuación como el hecho de que le subieron la camisa y le bajaron los pantalones, aunque lo que realmente sucedió fue que le quitaron la ropa, no obstante, las manifestaciones alegadas por la defensa en cuanto a las declaraciones previas de la menor son prue ba de referencia inadmisible, y así lo estableció la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia SP4234-2020, rad. 556159 aclarando, que la Fiscalía optó por llevar a juicio a la menor quien declaró y por ende, dicha entrevista previa no presta ningún mérito probatorio, al no haber ingresado como prueba autónoma.

8 8 Sentencia de 6 mayo de 2015, radicado: 43880, M.P María del R osario González Muñoz, CSJ.SP abril 11 de 2007. “a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, es to es, la constatación de la real existencia del hecho; y, c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones.”. 9 “los relatos sobre la conducta investigada, que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológi cas, no son hechos que el experto

9 “los relatos sobre la conducta investigada, que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológi cas, no son hechos que el experto perciba directamente, de manera que esas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la pe rsona no pueda concurrir al juicio oral, y aun si concurren, solo tratándose de menores, según se indicó. [… ] Debe recordarse que en la SP del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, en la cual se sintetiz