TSDJ VIT SU - 15244-31-89-001-2018-00034-01-(30-06-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACOSO SEXUAL AGRAVADO – IRREGULARIDAD EN LA TOMA DEL JURAMENTO EN LA PRUEBA TESTIMONIAL AL NO TOMAR EL JURAMENTO AL MENOR DE EDAD ( MAYOR DE 12 AÑOS): El único efecto adverso de la falta del juramento es la imposibilidad de investigar a quien declaró falsamente.

Reitera esta Sala que ante tal omisión del A quo durante el desarrollo de la audiencia excepcional de recepción del testimonio de la menor, se presenta una simple inobservancia de un acto procesal como en este caso, es la toma del juramento a la menor; lo cual no conlleva a que se decrete nulidad alguna, pues si bien se habla es de un error frente a un aspecto sustancial que no trae consigo que lo dicho por la menor declarante sea tachado de falsedad. En reiteradas oportunidades y en casos muy similares la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal se ha pronunciado al respecto: Al respecto, basta con decir que la Sala tiene precisado que «aunque el juramento apunta a garantizar la verdad en la declaración del testigo, la ausencia del mismo no sign ifica que el deponente voluntariamente no pueda ser fiel a la misma» y, por consiguiente, el «único efecto adverso de la falta del juramento es la imposibilidad de investigar a quien declaró falsamente.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

Santa Rosa de Viterbo, Junio treinta (30) de dos mil veinte (2020).

SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

Santa Rosa de Viterbo, Junio treinta (30) de dos mil veinte (2020).

CLASE DE PROCESO: Penal –Ley 906 de 2004.

RADICACIÓN: 15244-31-89-001-2018-00034-01

PROCESADO: PEDRO EMILIO COLORADO MORA DELITO: Acoso sexual agravado

JDO. DE ORIGEN: Promiscuo del Circuito del Cocuy.

DECISIÓN: Auto InterlocutorioM. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO.

Sala 1ª de Decisión

Se ocupa este Despacho de em itir decisión correspondiente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado del procesado contra el auto proferido el 6 de diciembre de 2019 , por el JUZGADO PR OSMICUO DEL CIRCUITO

DEL COCUY.

1. ANTECEDENTES:

1.1 HECHOS: Conforme al es crito de acusación lo s hechos génesis de este proceso se preceptúan en el siguiente tenor literal: (…) EN LOS MESES DEL SEGUNDO SEMESTRE DEL AÑO PASADO 2017, CUANDO POR CIRCUNSTANCIAS FAMILIARES LA ADOLESCENTE N .Y.C.R, SE VINO A VIVIR AL MUNICIPIO DE EL COCUY CON SU PADRE PEDR O COLORADO SILVA, UBIC ÁNDOSE LA MENOR EN LA VIVIENDA DE SUS ABUELOS PATERNOS , PEDRO

COLORADO MORA Y SUSANA SILVA, DENTRO DE ESTA VIVIENDA

SEGÚN LA ADOLESCENTE SU ABUELO APROVECHABA CUANDO

LA MENOR EN LA VIVIENDA DE SUS ABUELOS PATERNOS , PEDRO

COLORADO MORA Y SUSANA SILVA, DENTRO DE ESTA VIVIENDA

SEGÚN LA ADOLESCENTE SU ABUELO APROVECHABA CUANDO ESTABAN SOLOS Y SE LE ACERCABA COMENZANADO A TO CARLE LAS PIERNAS POR SOBRE LA ROPA, QUE L A TOCABA COMO CONRad. No. 15244-31-89-001-2018-00034-01 2

DESEO, QUE UNA MAÑANA QUE SE ESTABA ARREGLANDO , SU ABUELO INGRESÓ A SU CUARTO Y A MANOSEARLA Y ABRAZARLA, Y ELLA LO EVAD ÍA, QUE SU ABUELO SIEMPRE LA MIRABA CON GANAS Y DESEOS Y LE SONRE ÍA, Y SIEMP RE AROVECHABA QUE ESTABA A SOLAS CON LA MENOR PARA SENTARSE JUNTO A ELLA Y COMENZAR A TOCARLA, SU ABUELO LE DEC ÍA QUE NO FUERA A CONTAR A NADIE PORQUE ELLA SAL ÍA PERDIENDO, LE CONTÓ A SU ABUELA QUIEN LE RECLAMÓ A SU ABUELO, DISCUTIERON Y LA ABUELA LE DEC ÍA A LA MENOR QUE ERA CULPA DE ELLA QUE LE MOSTRABA M UCHO A SU ABUELO Y SE LE INSINUABA, RAZÓN POR LA QUE LA MENOR NECESITABA $5.000 PESOS SU ABUELO SE OFRECI Ó PARA D ÁRSELOS PERO QUE SE DEJARA TOCAR Y

NO LE DIJERA A NADIE.

COMO CORROBORACIONES PERIF ÉRICAS A L DICHO DE LA

MENOR, SE RECPECIONÓ LA ENTREVISTA DE PEDRO COLORADO

NO LE DIJERA A NADIE.

COMO CORROBORACIONES PERIF ÉRICAS A L DICHO DE LA MENOR, SE RECPECIONÓ LA ENTREVISTA DE PEDRO COLORADO SILVA, PADRE DE LA V ÍCTIMA E HIJO DEL INDICIADO, QUIEN SEÑALA QUE DESDE EL MES DE ABRIL DE 2017 SE TRAJO A VIVIR CON ÉL A SU HIJA , DA CUENTA QUE LA MENOR SE ESCAPABA PARA OTROS PUEBLO S LOS FINES DE SEMANA . DE LOS HECHOS DICE QUE SE ENTERÓ POR LLAMADA QUE LE HICIERA LA MAMÁ DE DONDE LE DEC ÍA QUE EL ABUELO PEDRO HABÍA TOCADO A N , QUE CON LA MANO COMO QUE LE ACARICIABA, PREGUNT Ó A SU PADRE SOBRE INCONVENIENTES CON SU NIETA Y EST E LE MANIFEST Ó QUE NUNCA HABÍA TENIDO PROBLEMAS CON SU NIETA (…). 1.2 ACTUACIÓN PROCESAL: La actuación procesal surtida al interior del proceso y de la cual se basa esta Sala para tomar la decisión que corresponda al caso, se desarroll ó de la siguiente manera: 1.2.1 Al señor PEDR O EMILIO COLORADO MORA se le acus ó como presunto autor de l delito de ACOSO SEXUAL AGRAVAD O, en audiencia celebrada el 16 de julio de 2018, posteriormente el día 4 de febrero de 2019 se realizó la audiencia preparatoria y finalmente se dio inicio a la audie ncia del juicio oral el 3 de mayo de 2019.Rad. No. 15244-31-89-001-2018-00034-01 3

realizó la audiencia preparatoria y finalmente se dio inicio a la audie ncia del juicio oral el 3 de mayo de 2019.Rad. No. 15244-31-89-001-2018-00034-01 3

1.2.2 El día 30 de septiembre de 2019 se realizó la audiencia excepcional para recibir el testimonio de la presunta víctima, debido a que la misma se encontraba en estado de embarazo que esta ba próximo a finaliza r. Concediéndose el uso de la palabra a la Defensora de Familia Centro Zonal El Cocuy para que interrogara a la menor. Otorgándole posteriormente a su vez la oportunidad al Defensor del acusado para que por intermedio de la Defensora de Familia pudiera contrainterrogar a la menor . Finalizando la audiencia y fijando nueva fecha para la continuación de la audiencia de juicio oral. 1.2.3 El 4 de octubre de 2019 , se realiza la segunda audiencia del juicio oral , evento en el cual se recepci onaron otros testimon ios. Acto seguido la Fiscalía desistió de un testimonio y solicit ó que se suspendiera la audiencia debido que faltaban por practicar otros testimonios por parte de ésta, solicitud que fue aceptada por el Juez, quien fijó nueva fecha para audiencia. 1.2.4 El día 13 de noviembre de 2019, se da continuación al juicio oral, evento en el cual el defensor del acusado aduce la existencia de irregularidades que afectaban el debido proceso, debido a que se había tomado el testimonio de la menor sin ninguna clase de juramento, sin ritualidad alguna, ni se le advirtió sobre las consecuencias de su testimonio en contra de su abuelo. Solicitando

afectaban el debido proceso, debido a que se había tomado el testimonio de la menor sin ninguna clase de juramento, sin ritualidad alguna, ni se le advirtió sobre las consecuencias de su testimonio en contra de su abuelo. Solicitando que se excluyera el testimonio de la menor. Se le corrió traslado a los demás partes e intervinientes , so licitud que fue negad a, p rocediendo el Juez a conceder el recurso de alzada en el efecto suspensivo. Al momento de descargar el audio se di o cuenta el Despacho que el mismo no quedó guardado por tal razón se reprogramó la diligencia. 1.2.5 El 6 de diciembre de 2019, ante los problemas acaecidos en la audiencia anterior, se le concede el uso de la palabra al defensor para que sustente su solicitud de nulidad, corriéndole traslado a las demás partes e intervinientes . Disponiendo el Despacho no conceder la nul idad. Determinación ante la cual el Defensor presenta y sustenta recurso de apelación, concediéndo le el Juez el recurso de alzada en el efecto suspensivo.

2. PROVIDENCIA APELADA:Rad. No. 15244-31-89-001-2018-00034-01

4

La providencia frente a la cual se impetr ó el recurso de alzada es del 6 de diciembre de 2019, la cual fue proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Cocuy. - Manifestó el A quo , que la solicitud del Defensor c orrespondía a decretar la nulidad de l testimonio rendido por la adolescente en virtud de no habérsele tomado el juramento antes de iniciar las diligencias, ni la salvedad contenida en

• Manifestó el A quo , que la solicitud del Defensor c orrespondía a decretar la nulidad de l testimonio rendido por la adolescente en virtud de no habérsele tomado el juramento antes de iniciar las diligencias, ni la salvedad contenida en el artículo 33 de la Constitución Política. En el entendido que el investigado e ra su abuelo paterno . Haciéndose necesario decretar ciertos hechos y circunstancias para que se decretara la nulidad. - Indicó el A quo que de acuerdo con los artículos 456, 457 y 458 del C.P.P, se establece el tema de las nulidades cuando fueran violatorias al debido proceso en aspectos sustanciales, así como las nulidades que gozaban del principio de taxatividad dispuestas para d ecretar la nulidad. Lo que permitía afirmar que al procesado en ningún momento se le había vulnerado el derecho a la defensa, en razón en que siempre había estado asistido por su defensor público, por lo tanto, no se configuraba ninguna causal de nulidad , negando tal propuesta por parte del Defensor Público. -. Indicó que las nulidades se relacionaban con una secuencia lógica, jurídica, integrada, gradual o sucesiva de actos jurisdiccionales con carácter preclusivo, regulados en la ley procesal. El estado debía asegurar que los procedimientos tuviesen un curso determinado que una acción procesal sig uiera lógica y coherentemente a otra y que una sentencia fuera resultado de la rigurosa información de pasos, formas, tendientes a garantizar a los sujetos la demostración de sus derechos y pretensiones . Así como que la jurisdicció n fuera la capacidad de demostrar plenamente los aspectos subjetivos y objetivos

información de pasos, formas, tendientes a garantizar a los sujetos la demostración de sus derechos y pretensiones . Así como que la jurisdicció n fuera la capacidad de demostrar plenamente los aspectos subjetivos y objetivos de la infracción admitiendo en el curso de la actuación los actos propios de ella y dentro de los plazos e stablecidos por el ordenamiento, razón por la cual la transgresión de la estructura del debido proceso se verifica ba con la pretermisión de algunos actos procesales expresamente señalados por la ley. - Manifestó que e n el caso se podía indicar que se estaba ante un error o irregularidad procesal . L o que sin lugar a dudas no conlleva ba a que se decretara una nulidad. Según la doctrina los errores e irregularidadesRad. No. 15244-31-89-001-2018-00034-01 5

procesales podían ser: En el procedimiento de actividad o de forma tales c omo tema, estructura, esto e ra cuando comprometía la forma de los actos o la estructura. De garantías o defectuosa aplicación de las normas de procedimiento de las garantías . Errores iudicantum de juicio o de fondo que podían ser de hecho por l os defectos de los hechos o conte mplación material jurídica de las pruebas. - Indicó que en la audiencia realizada el 30 de septiembre ninguno de estos aspectos citados con anterioridad se le violaron al acusado . Siempre se le había garantizado sus derechos , m anifestando que conforme a l as garantías dadas en el artículo 23, 455 y subsiguientes del C.P.P, s i se analizaba lo ocurrido en la audiencia, dichas garantías a ninguna de las partes se les habían violado.

dadas en el artículo 23, 455 y subsiguientes del C.P.P, s i se analizaba lo ocurrido en la audiencia, dichas garantías a ninguna de las partes se les habían violado. - Citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en AP-359 del 6 de julio de 2007, que los principios de las nu lidades no han desaparecido de la ley 906 del 2004, además porque el debido proceso es uno de los derechos fundamentales de toda persona y los principios de legalidad contemplan el derecho a la def ensa y la nulidad de pleno derecho de las pruebas obtenidas por vulneración del debido proceso, eran garantías fundamentales que se debían proteger, actos estos que siempre se habían garantizado a las partes . Que las nulidades tenían unos principios, así c omo unas causales par a que fueran decretadas las cuales se encontraban previstas en la Ley. - Arguyó, que de lo anterior , se podía colegir que la nulidad planteada por el defensor del acusado no estaba enlistada en ninguna de las normas procesales del cará cter penal , m anifestando que nadie sería oído si alega ba su propia torpeza contra sus propios actos . El Defensor no podía invocar una nulidad cuando coadyuvó a la irregularidad, salvo en ausencia de defensa técnica en materia penal, circunstancias que tampoco se dieron en este caso. - Indicó que jurisprudencialmente se había manifestado que cuando se presentaban irregularidades mínimas, intrascendentes o irrelevantes en la práctica del testimonio, no se generaba una nulidad. Mucho menos cuando los errores eran subsanables. Como en el caso se subsanó independientemente si

presentaban irregularidades mínimas, intrascendentes o irrelevantes en la práctica del testimonio, no se generaba una nulidad. Mucho menos cuando los errores eran subsanables. Como en el caso se subsanó independientemente si el togado como en su momento quería que no se ratificara lo que la joven habíaRad. No. 15244-31-89-001-2018-00034-01 6

dicho. Pero en su momento ratific ó lo dicho por la joven. Manifestó que se debían concertar las garantías que t enían las niñas y los adolescentes, las cuales estaban contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Además, que jurisprudencialmente se había dichoG que la simple presencia del defensor de familia le daba validez a la prueba que se recaudaba e n donde estuviera incursos, niños, niñas y adolescentes. - Manifestó que igualmente como se había venido haciendo en el curso de l proceso, se podía tomar el juramento individualmente en la medida que se fueran presentando los declarantes en los estrados ju diciales, que era la forma más usual en nuestro medio judicial constitucional y legal , al deber de declarar. Pero podía suceder que a determinado testigo no se le tom ara el juramento de rigor ni se pusiera en conocimiento la excepción de declarar contenida en el artículo 33 de la carta política y artículo 385 del CPP . El juramento es una promesa solemne que hace el testigo de sujetarse a la verdad en lo que va a declarar y hacer un relato concreto y ajustado a aquello so pena de hacerse merecedor a la sanci ón penal , que ese que branto comporta la excepción al deber de declarar contra pariente dentro el cuarto grado de consanguinidad,

declarar y hacer un relato concreto y ajustado a aquello so pena de hacerse merecedor a la sanci ón penal , que ese que branto comporta la excepción al deber de declarar contra pariente dentro el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad primero civil , comporta garantía al testigo de guardar silencio respecto de dichos parientes. - Entonces dicha omisión resultaba insustancial y no comprometía irregularidad que quebrantara la estructura del debido proceso o violent ara algún derecho o garantía fundamental del acusado, lo que realmente importaba no era que se cumpliera con el requisito de entrar a enterar al declaran te sobre la facultad que ten ia del abstenerse de incriminar al pariente, lo verdaderamente trascendente era que el testigo no fuera obligado a declarar en contra de aquel, tal como lo disponía el artículo 33 de la Constitución Política. - La omisión sobre la prevención de declarar contra un familiar, e ra una simple inobservancia que no afecta ba la validez de lo actuado . Por lo tanto, no e ra ilegal la declaración cuando se reali zaba sin la previa advertencia de declarar contra determinadas personas. Un medio de prueba no era ilícito ni era ilegal si al declarante no se le entera ba del contenido del artículo 33 de la Carta Política, 68 y 385 del C .P.P, sobre la exoneración del deber de declarar . PuesRad. No. 15244-31-89-001-2018-00034-01 7

lo relevante era que al testigo no se le obligara a rendir versión y si lo hacía que fuera de manera voluntaria. De manera similar y en el mismo sentido tampoco había vulneración de las garantías procesales cuando al niño o niña menor de 12 años se le tom ara juramento siempre y cuando no se le vulnerara ningún

fuera de manera voluntaria. De manera similar y en el mismo sentido tampoco había vulneración de las garantías procesales cuando al niño o niña menor de 12 años se le tom ara juramento siempre y cuando no se le vulnerara ningún derecho fundamental ni se coaccion ara a declarar . Cada caso debía ser examinado de manera particular atendiendo sus especiales circunstancias y en su defecto para determinar si existió o no algún vulneramiento de su derecho o garantía. - No se podía negar que tal requisito de tomar el juramento a la menor se había omitido, pero era la misma norma y la misma jurisprudencia quien advertía que aunque se present ara dicha falencia, mientras no se h ubiese ejercido ninguna presión ni se le oblig ara ni se amenaza ra al testigo, no se podía solicitar una nulidad en tal sentido. Reiterando que al haber estado asistida esa adolescente en este caso particular por la defensoría de familia ese mismo hecho garantizaba cualquier falencia y cualquier irregu laridad. Por lo tanto , en virtud de lo expresado y lo manifestado indicó que no había lugar a decretar nulidad alguna o excluir dicho testimonio del proceso. 3 APELACION: - Manifestó el apelante que n o había alegado ninguna falta de competencia ni ninguna falta de defensa técn ica, la nulidad estaba encaminada a que se excluyera el testimonio de la menor , Indicando que s i un acto e ra declarado nulo se rehacía, pero de ninguna manera solicitaba que el testimonio de la menor fuera excluido totalmente del proce so. Para la defensa s í había una violación del debido proceso porque en e l caso la aceptación estaba en cabeza de su defendido. - Indicó que la afectación no recaía en la menor como decía el señor Juez que

menor fuera excluido totalmente del proce so. Para la defensa s í había una violación del debido proceso porque en e l caso la aceptación estaba en cabeza de su defendido. - Indicó que la afectación no recaía en la menor como decía el señor Juez que la sola presencia de la Defensora de Familia y de la Fiscal era garantía para que la menor pu diera presentarse válidamente a declarar. No era la victima la que había perdido en este caso al no declarar bajo la gravedad de juramento . Reiterando que en ese mismo e strado y realizad os los testimonios de los testigos de la Fiscalía había quedado claro que la menor e ra proclive a la mendacidad.Rad. No. 15244-31-89-001-2018-00034-01 8

• Señaló que l a mendacidad conforme la real academia colombiana de la lengua, e ra la costumbre de mentir . Motivo por el cual se pregunt aba como Defensa, con qué argumentos válidos, jurídicos y neutros como debía ser la majestad del juzgador si una persona como esta e ra proclive a mentir se le iba a tomar ese juramento ., i nsistiendo que había una vulneración al debido proceso. No era la inobservancia al tomar tal previsión del juramento, porque reiteraba que el testimonio era válido. Indicando que estaban ante una persona que era proclive a la mendacidad. - Insistiendo en que la afectación estaba dada y l a tenía que soportar su defendido, quien en un futuro podría soportar una sentencia conden atoria con base en unos hechos que arrojó una persona que era proclive a la mendacidad.

Ya que se había visto a lo largo del proceso, que mintió en una parte, mintió en

defendido, quien en un futuro podría soportar una sentencia conden atoria con base en unos hechos que arrojó una persona que era proclive a la mendacidad. Ya que se había visto a lo largo del proceso, que mintió en una parte, mintió en el colegio, le mintió a sus padres, a sus abuelos y podía mentir en un juicio oral. Razón por la que se pregunt aba, cómo la justicia podía tomar una determinación a todas luces imparcial con base en una declaración no advertida a decir la verdad . No e ra la menor la que esta ba soportando esta carga era su defendido el que tenía que soportar u na sentencia condenatoria . Teniendo en cuenta que el testimonio de la menor pesa ba sobre el juicio oral, era la columna vertebral de la decisión que tomará el Juez. -Manifestó que si se decretaba la nulidad había un remedio . E l remedio, aunque traumático debía estar por encima de la verdad . La cual debía brillar en cualquier actuación y más en un juicio porque estaban analizando las partes la verdad de lo que había sucedió. La afectación estaba dada en cabeza de su defendido que debía soportar una decisión, a toda luz imparcial. No viniendo el caso si la nulidad tenía que ser taxativa , si los pasos se dieron para la convalidación de la trascendencia, si había trascendencia con base en una declaración que pudo haber sido mentirosa o no; lo cual traía consecuencias no para la víctima si no para su defendido. -Insistió que la nulidad debía ser decretada sobre el testimonio ya previamente dicho. Aduciendo que no había dicho que debía de excluirse el testimonio de la

para la víctima si no para su defendido. -Insistió que la nulidad debía ser decretada sobre el testimonio ya previamente dicho. Aduciendo que no había dicho que debía de excluirse el testimonio de la menor, y que por tal razó n no se pudiera volver hacer . Manifestó la defensa que en un Estado Social de Derecho, debían primar las normas procesalesRad. No. 15244-31-89-001-2018-00034-01 9

porque el debido proceso est aba establecido especialmente para eso , al ser una garantía de que h ubiese un juicio justo con las garant ías que tenía la defensa y que tenía la menor. Concluyendo que la menor tenía sus derechos y no lo contradecía, pero su defendido también tenía unos derechos que debían ser respetados en cualquier instancia del proceso penal.

4. CONSIDERACIONES:

4.1 PROBLEMA JURIDICO De acue rdo a los argumentos confutados por el apoderado del acusado, corresponde a esta Corporación determinar: Si efectivamente la irregularidad en la toma del juramento en la prueba testimonial rendida por la menor N. Y.C.R. implica que se decrete una nulidad frente al mismo y que este sea desvirtuado de plano por el Juez de conocimiento.

4.2 MARCO CONCEPTUAL:

De entrada , el artículo 177 del C.P.P contempla aquellas providencias frente a las cuales procede el recurso de apelación: “Articulo 177.-Modificado. L. 1142/2007, art 13. Efectos. La apelación se concederá: En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta

se concederá: En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profirió la decisión objeto de recurso se suspenderá desde ese momento hasta cuando la apelación se resuelva:

1. La Sentencia condenatoria o absolutoria;

2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión

3. El auto que decide la nulidad

4. El auto que niega la practica de prueba en el juicio oral. 5. <El auto que decide sobre la exclusión de una prueba en el juicio oral (…)”.Rad. No. 15244-31-89-001-2018-00034-01

10

El articulo 23 del C .P.P contempla la clausula de exclusión para aquellas pruebas obtenidas a través de la vulneración de garantías fundamentales: “Articulo 23. -Cláusula de exclusión: Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.” De otro lado el articulo 383 de l C.P.P contempla la obligación que tienen quienes son testigos dentro de un proceso penal de rendir juramento de decir la verdad en la declaración dada: “Articulo 383 .- Obligación de rendir testimonio. Toda persona está obligada a rendir, bajo la gravedad de juramento, el tes timonio que se le solicite en el juicio oral y público o como prueba anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales. Al testigo menor de doce (12) años no se le recibirá juramento y en la

solicite en el juicio oral y público o como prueba anticipada, salvo las excepciones constitucionales y legales. Al testigo menor de doce (12) años no se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible por su representante legal o por un pariente mayor de edad. El juez con fundamento en motivos razonables, podrá practicar el testimonio del menor fuera de la sala de audiencia, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 146 de este código, pero sie mpre en presencia de las partes, quienes harán el interrogatorio como si fuera en juicio público.” De igual manera el articulo 457 del C.P.P contempla en que eventos se presenta nulidad de una prueba por violación garantías fundamentales. “ Articulo 457.-Nulidad por violación a garantías fundamentales. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juici o público oral, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento.” En providencia AP4322 -2019 con radicación No. 53102, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en un evento similar se pronunció de la siguiente manera: “ No se discute que, conforme a lo dispuesto en el artículo 383 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el testimonio se rinde bajo la gravedad del juramento, excepto en el caso de los niños menores de 12 años, tampoco que para la fecha del juicio D.Y.A.B. contaba con 13 añosRad. No. 15244-31-89-001-2018-00034-01 11

años, tampoco que para la fecha del juicio D.Y.A.B. contaba con 13 añosRad. No. 15244-31-89-001-2018-00034-01 11

de edad y fue escuchada sin ese apremio, empero tal falencia no comporta irregularidad sustancial que quebrante la estructura del debido proceso y/o violente algún derecho o garantía fundamental del acusado. Tampoco la demandant e acreditó que la ausencia de aquella reconvención haya representado alguna afrenta a los derechos del procesado o que, por ese motivo, pudiera verse menguado el valor demostrativo de la narración (…)”.1 Subrayado fuera del texto. 5 CASO CONCRETO: El fin e sencial de la prueba testimonial es que el Juez conozca a través de un tercero que rinde el testimonio aquellos sucesos que sean de resorte a lo que se está investigando . Pudiendo el Juez de esa manera tener una libre formación de su c onvencimiento respecto a los hechos que dieron origen al caso investigado. Cabe recordar que la prueba testimonial al igual que l os demás medios probatorios se sujeta a la aplicación del debido proceso. El día 30 de septiembre de 2019 se realizó audiencia excepcional para la recepción del testimonio de la menor N.Y.C.R., presunta víctima del punible de acoso sexual agravado por encontrarse en estado de embarazo próximo a finalizar. Durante el desarrollo de la misma y una vez surtid o el interrogatorio realizado a la menor por parte de la Defensora de Familia, el A quo advierte que a la menor no se le tom ó el juramento de rigor antes de dar inicio a dich o testimonio, motivo por el cu al, le toma el juramento a la menor y le hace las

realizado a la menor por parte de la Defensora de Familia, el A quo advierte que a la menor no se le tom ó el juramento de rigor antes de dar inicio a dich o testimonio, motivo por el cu al, le toma el juramento a la menor y le hace las advertencias correspondientes, teniendo en cuenta que esta iba a declarar en contra de su abuelo , quien e s el presunto autor del punible. Como acto posterior la Defensora de Familia le hace las preguntas de contrainterrogatorio que le dio el Defensor del acusado para tal fin. En la continuación de la audiencia del juicio oral celebrada el 6 de diciembre del 2019, el Defensor del procesado manifestó la existencia de nulidad frente a lo dicho en el testimonio tomado a la menor N.Y.C.R teniendo en cuenta que por error del A quo no se le tomó el juramento de rigor a la menor antes de que rindiera su testimonio lo cual afectaba el debido proceso y era causal de nulidad siendo contraria a los intereses y garantías procesales del Acusado. Aduciendo que dicho juramento se debía realizar conforme lo preceptuado en el artículo 389 del C.P.P , haciéndole además las prevenciones de ley por

1 CSJ,2 de octubre de 2019, rad 53102, MP Patricia Salazar Cuellar.Rad. No. 15244-31-89-001-2018-00034-01 12

declarar en contra de un pariente. Indico además, que ya se había demostrado que la menor era proclive a la mendacidad lo cual era preocupante frente a la declaración dada por ésta. Ante lo cual , el A-quo le manifestó que tal error no implicaba la existencia de una nulidad y que el mismo obedecía a un error

que la menor era proclive a la mendacidad lo cual era preocupante frente a la declaración dada por ésta. Ante lo cual , el A-quo le manifestó que tal error no implicaba la existencia de una nulidad y que el mismo obedecía a un error procedimental que fue subsanado en dicha audiencia. Presentando el defensor la apelación a tal determinación. Razón por la cual le asiste a esta Sala determinar si efectivamente el incumplimiento de tal requisito vicia de nulidad dicho testimonio y si hay alguna vulneración a las garantías fundamentales del acusado yendo en contravía de los intereses de éste. En el caso , la Defensora de familia tenia la carga procesal de realizar el interrogatorio , así como de hacer el contrainterrogatorio conforme a las preguntas que le diera el Defensor del procesado para tal fin. Lo anterior, porque la presunta víctima era meno r de edad y en virtud de las garantías y demás derechos de los niños, niñas y adolescentes conforme al Código de Infancia y adolescencia , era la funcionaria facultada para asistir a la menor durante el desarrollo del proceso. Reitera esta Sala que ante tal omisión del A quo du rante el desarrollo de la audiencia excepcional de recepción del testimonio de la menor , s e