TSDJ VIT SU - 152443189001202100003 01-(15-12-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS – LAS MANIFESTACIONES RENDIDAS POR LAS VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES, EN ESPECIAL CUANDO SE TRATA DE MENORES DE EDAD, PESE A LA “CONFIABILIDAD QUE AMERITAN” NO NECESARIAMENTE ES IMPERATIVO PARA QUE EL JUZGADOR DE MANERA CIEGA LES CONCEDA CREDIBILIDAD: Es necesaria la valoración probatoria por parte del funcionario judicial de las declaraciones de la víctima con el resto del acervo probatorio para tener un grado de convicción que amerita la prueba.

Algo propio de los delitos sexuales, es ser catalogados como “delitos de alcoba”, puesto que en muchas ocasiones el testimonio de la víctima es la única prueba en contra del presunto agresor, esto se debe porque en muchos casos el perpetuador para saciar su libido, saca provecho de la intimidad en la que se desarrollan los acontecimientos lujuriosos. Lo anterior no indica que las manifestaciones rendidas por las víctimas de delitos sexuales, en especial cuando se trata de menores de edad, pese a la “confiabilidad que ameritan” no necesariamente es imperativo para que el juzgador de manera ciega les conceda credibilidad a los dichos de la víctima, lo cual estaría en contra de los principios con los que soporta el en el que para llegar a tener credibilidad que proviene del testimonio de las víctimas, es necesaria la valoración probatoria por parte del funcionario judicial las declaraciones de la víctima con el resto del acervo probatorio para tener un grado

credibilidad que proviene del testimonio de las víctimas, es necesaria la valoración probatoria por parte del funcionario judicial las declaraciones de la víctima con el resto del acervo probatorio para tener un grado de convicción que amerita la prueba, toda vez que La convicción del juez debe haberse formado libremente, teniendo en cuenta los hechos aportados al proceso por los medios probatorios y acuerdo con las reglas de la sana critica. De ahí la importancia de que se cumplan todas las reglas establecidas en la ley, para que se pueda hablar de formación libre del convencimiento . Sentencia del 23 de febrero de 2011. MP Javier Zapata Ortiz. Radicado 34568; Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 7 de diciembre de 2.011. Rad. # 37044; Sentencia del 25 de septiembre de 2013. Rad. # 40.455; Providencia del 28 de octubre de 2015. Rad. # 42783; Articulo 380 Código Procedimiento Penal; PARRA QUIJANO, JAIRO: Manual de Derecho Probatorio. Página # 6. 17ª Edición. 2.009. Librería Ediciones del Profesional.

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS – PREVALENCIA DE LA DUDA FRENTE A QUE EN EL ACTOR EXISTIERA LA VOLUNTAD DE EJECUTARLO PARA SATISFACER LA LIBIDO : No hay suficiente convencimiento de esa intención, ya que al existir imprecisiones en los relatos, en el caso de que se haya presentado el presunto tocamiento, no hay certeza si realmente lo que pasó . / ACTOS SEXUALES

convencimiento de esa intención, ya que al existir imprecisiones en los relatos, en el caso de que se haya presentado el presunto tocamiento, no hay certeza si realmente lo que pasó . / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS – AUSENCIA DE SUFICIENTE MATERIAL PROBATORIO QUE RATIFIQUE YA SEA DE MANE RA DIRECTA O INDIRECTA, EL CARÁCTER LIBIDINOSO DEL TOCAMIENTO O TOCAMIENTOS SEÑALADOS: El juicio se sustentó en el testimonio de la menor, y al realizarse análisis de las diferentes manifestaciones hechas por los profesionales, y al equipara rlas con los demás elementos materiales probatorios, se avizoraron inconsistencias y lagunas insalvables que no permitieron tener certeza de la configuración de la conducta típica.

Tratándose de un tocamiento, para considerarse como acto sexual, es imperativo que por parte del actor exista la voluntad de ejecutarlo para satisfacer la libido, ello como lo ha reiterado la jurisprudencia “en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige … a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles …, y se consuman mediante la relación corporal …”, aquí no hay suficiente convencimiento de esa intención, ya que al existir imprecisiones en los relatos, y que no siendo suficiente la evidencia fotográfica del lugar por considerarse que omite datos importantes tal como la altura de la vitrina de los dulces, pues en el caso de que se haya presentado el

relatos, y que no siendo suficiente la evidencia fotográfica del lugar por considerarse que omite datos importantes tal como la altura de la vitrina de los dulces, pues en el caso de que se haya presentado el presunto tocamiento, no hay certeza si realmen te lo que pasó fue que por parte del procesado al observar que la vitrina estaba a una altura superior a la de la menor, este la tocó para que lograra alcanzar el dulce, careciendo el acto de entidad suficiente para ser caracterizado como eminentemente sex ual, además que como se dijo en algunos de los testimonios aportados, era costumbre de Gustava Rodríguez Angarita, dar dulces a sus clientes. Acorde con el anterior análisis que este Colegiado ha efectuado del acervo probatorio, se lleva a la conclusión que no existe suficiente material probatorio que ratifique ya sea de manera directa o indirecta, el carácter libidinoso del tocamiento o tocamientos señalados por la menor MLCM en contra de Gustavo Rodríguez Angarita, pues, el juicio se sustentó en el testimonio de la menor, y al realizarse análisis de las diferentes manifestaciones hechas por los profesionales, y al equipararlas con los demás elementos materiales probatorios, se avizoraron inconsistencias y lagunas insalvables que no p ermitieron tener certeza de la configuración de la conducta típica, razón suficiente para desconfiar de la credibilidad del relato por generar duda… Sentencia C-205/03; providencia AP6363-2015.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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SALA ÚNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION

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PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACION LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 152443189001202100003 01

ORIGEN: JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE EL COCUY

DELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS

INSTANCIA: SEGUNDA

PROVIDENCIA: SENTENCIA

DECISION: CONFIRMAR PROCESADO: GUSTAVO RODRIGUEZ ANGARITA APROBACION: Acta N ° 327 Sala Discusión 3 noviembre de 2022

M. PONENTE:

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, jueves, quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) 02:20pm

Decide la Sala el recurso de apelación impetrado por la Fiscalía contra la sentencia de 16 de agosto de 2022 , mediante la cu al el Juzgado Promiscuo del Circuito del Cocuy, absolvió a Gustavo Rodríguez Angarita por la comisión el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

1. ANTECEDENTES RELEVANTES:

1.1. Hechos

1.1.1. Según escrito de acusación, los hechos ocurrieron el 12 de noviembre de 2020 en el establecimiento de c omercio “ Salón de Onces Dianita” del municipio de Soatá, ubicado en la carrera 4 número 9 84/86, fue capturado en

de 2020 en el establecimiento de c omercio “ Salón de Onces Dianita” del municipio de Soatá, ubicado en la carrera 4 número 9 84/86, fue capturado en flagrancia Gustavo Rodríguez Angarita, por el delito de actos sexuales con menor de cato rce años, siendo víctima la menor Mary uri Lizeth Cardozo Márquez, por voces de auxilio de la madre de la menor Luz María Márquez Escobar.152443189001202100003 01

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1.1.2. La menor Mary ury Cardozo, en la fecha indicada siendo las 4:40 de la tarde, ingresó al establecimiento de come rcio “Salón de Onces Dianita” atendido por Gustavo Rodríguez Angarita, a comprar unas galletas, una vez en el sitio, el Rodríguez Angarita le indicó a la menor que cogiera dulces y a ir ella a tomar los dulces, le agarra la mano , le toca la espalda y los senos por encima de la ropa desde la parte de abajo del seno hasta la parte de arriba, que le hizo fuerte, la menor reacciona propinándole una patada por detrás y sale corriendo, ofreciendo mas dulces a la menor, siendo rechazados por la misma, y le advier te que le contará a su señora madre, como en efecto ocurrió, pues de manera inmediata se dirige al negocio su madre Luz María Márquez Escobar, quien estaba en la puerta de su peluquería, diagonal al establecimiento del presunto agresor , y le da a conocer l o sucedido, procediendo la progenitora de manera inmediata a desplazarse hasta el establecimiento de comercio a reclamar por lo sucedido, manifestando el

establecimiento del presunto agresor , y le da a conocer l o sucedido, procediendo la progenitora de manera inmediata a desplazarse hasta el establecimiento de comercio a reclamar por lo sucedido, manifestando el Rodríguez Angaria que tranquila que esperaran y hablaban, que no tenía nada de malo ofrecerle unos dulces a una niña.

1.1.3. Que la menor Maryury Lizeth Cardozo y sus hermanas de 8, 11 y 13 años acostumbran a frecuentar el establecimiento de comercio “Salón de Onces Dianita” y Gustavo Rodríguez Angarita siempre les ha ofrecido dulces.

1.2. Trámite procesal:

1.2.1. El 13 de noviembre de 2020, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Soatá con Función de Control de Garantías, se llevó a cabo audiencia de imputación a Gustavo Rodríguez, por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años , a que se refiere el artículo 209 del Código Penal, con circunstancias de agravación punitiva del artículo 211 ibidem, con circunstancias de menor punibilidad del artículo 55 numeral 1. El imputado no aceptó cargos.

1.2.2. El conocimiento lo asumió el Juzgad o Promiscuo del Circuito de El Cocuy, el 12 de mayo de 2021 ante el cual se formuló acusación al aquí procesado, como autor responsable a titulo de dolo del delito consagrado en el artículo 209 del Código Penal -actos sexuales con menor de catorce años -, con circuns tancia de agravación punitiva del artículo 211 numeral 2 y152443189001202100003 01

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el artículo 209 del Código Penal -actos sexuales con menor de catorce años -, con circuns tancia de agravación punitiva del artículo 211 numeral 2 y152443189001202100003 01

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circunstancias de menor punibilidad del numeral 1 del artículo 55 del Código Penal.

1.2.3. En audiencia preparatoria del 3 de agosto de 2021, se realizó el descubrimiento probatorio , la enunciación de las pruebas ; en cuanto a la estipulación probatoria , la defensa manifestó el interés de estipular , sin embargo prop uso se contin uara la audiencia y antes del juicio oral presentarlas si hay algún consenso; el procesado indicó no aceptar los cargos; posteriormente, las partes enunciaron e hicieron solicitud probatoria ; finalmente, el juzgado decret ó la práctica de las pruebas y señal ó fecha para llevar a cabo audiencia de juicio oral.

1.2.4. El 12 de octubre de 2021 , la fiscalía y Gustavo Ro dríguez Angarita a través de su apoderado realizaron estipulaciones probatorias.

1.2.5. La audiencia de juicio oral se llevó a cabo los días 12 de octubre de 2021, 25 de enero de 2022, el 24 de marzo de 2022 y 7 de junio de este mismo año, diligencias en las que se practicaron las pruebas de las partes.

1.2.6. El 14 de junio de 2022 se llevó a cabo audiencia en la que una vez se escuchó los alegatos de conclusión de las partes, emitió sentido del fallo de carácter absolutorio.

1.3. Decisión de primera instancia:

escuchó los alegatos de conclusión de las partes, emitió sentido del fallo de carácter absolutorio.

1.3. Decisión de primera instancia:

1.3.1. El 16 de agosto de 2022, el Juzgado Promiscuo del Circuito del Cocuy absolvió a Gustavo Rodríguez Angarita, decisión que se sustento en el principio del in dubio pro reo, argumentando que:

1.3.1.1. En la conducta típica de acto sexual abusivo con menor de catorce años con circunstancias de agravación punitiva 1, incurre aquella persona que realice o induzca sobre u n menor de catorce años , a realizar actos sexuales diferentes al acceso carnal , tales como tocamientos y acciones de carácter libidinoso, que puede generarse en tres eventos específicos (1) cuando se realicen tales actos

1 Artículo 209, Artículo 211 numeral 2 Código Penal152443189001202100003 01

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sobre la humanidad del menor, ( ii) cuando dichos actos se hacen en presencia del menor, y ( iii) cuando se induce a la realización de dichas acciones 2

1.3.1.2. Precisó que la Fi scalía como titular de la acción penal tenía la obligación de probar en juicio que el acusado, incurrió en esta conducta por el presunto tocamiento que hizo en el seno de la menor M.L.C.M., y que además no había duda, mas allá de aquella permitida, que el acusado tuvo la intención positiva de realizar un tocamiento de carácter libidinoso (elemento objetivo), cuando este le ofreció dulces a la menor ofendida, y que aprovechando dicha situación, procedió a

realizar un tocamiento de carácter libidinoso (elemento objetivo), cuando este le ofreció dulces a la menor ofendida, y que aprovechando dicha situación, procedió a tocarla en una de sus partes intima s (elemen to subjet ivo) cuando ella estaba de espaldas.

1.3.1.3. El despacho encontró duda en el relato de la menor MLCM, ya que, en el relato o frecido a su madre, le indicó que el acusado no le tocó otra parte del cuerpo, mientras que a las profesionales Dra. Paula Roa médica general de la ESE Hospital San Antonio de Soata y a la Dra. Olga García Psicóloga adscrita a la ESE Hospital San Antonio de Soata, que aparte de los senos, también le tocó la espalda. Tres meses después de los hechos, el 29 de enero de 2021 en relato ante Mónica Bernal en la entrevista forense, la menor solo manifestó que el procesado le tocó el seno y no le tocó otra parte del cuerpo , y esto fue confirmado en sesión del 25 de enero de 2022 en presencia del defensor de familia de Soata.

1.3.1.4. Otra inconsistencia consistió, en que la menor el día de los hechos le comentó a la galena de turno , que el procesado luego del presunto tocamiento, le ofreció dulces, sin embargo, en entrevista del 29 de enero de 2021 y en la sesión de juicio oral del 25 de en ero, aquella no hizo referencia que el procesado le hubiese dicho algo después de haber ejecutado su conducta.

1.3.1.5. Que lo anterior planteó duda sobre si el tocamiento hecho por el procesado sobre la menor MLCM haya sido de una cond ucta premeditada y orquestada por

hubiese dicho algo después de haber ejecutado su conducta.

1.3.1.5. Que lo anterior planteó duda sobre si el tocamiento hecho por el procesado sobre la menor MLCM haya sido de una cond ucta premeditada y orquestada por Rodríguez Angarita, y que perseguía un fin sexual para satisfacer sus apetencias libidinosas, p ues era claro que la intención dolosa de provocar el daño estaría plenamente demostrada, si se hubiese probado que el acusado “previo al

2 CSJ SP Rad. 30305 DE 2008152443189001202100003 01

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tocamiento del seno colocó su mano en la espalda de la menor y la recorrió hacia su seno”, demostrando así la acción lujuriosa. También que en caso de haberse confirmado el ofrecimiento de dulces posterior a la conducta estaría frente a una prueba solida que Rodríguez Angarita tuvo pleno conocimiento que incurrió en una conducta típica.

1.3.1.6. Otra duda quedó plasmada al estudiar el lenguaje no verbal de la menor en entrevista forense del 29 de enero de 2021 y la sesión de juicio oral del 25 d e enero 2 022, pues en la primera entrevista la menor expresó estiró el brazo a la altura de su hombro indicando que los dulces se encontraban a su altura, y en la sesión de juicio oral estiró su brazo con una inclinación notable, pudiendo indicar que los dulces se encontraban a una altura superior.

1.4. Recurso de apelación:

1.4.1. La Fiscalía interpuso en estrados recurso de apelación, solicitando revocar la

que los dulces se encontraban a una altura superior.

1.4. Recurso de apelación:

1.4.1. La Fiscalía interpuso en estrados recurso de apelación, solicitando revocar la sentencia absolutoria proferida, y previo recuento de la providencia de primer grado, argumentó:

1.4.1.1. Que contrario a lo que alude el juzgado, se cuenta con la prueba necesaria y suficiente para que se condene a Gustavo Rodríguez Angarita, la prueba recaudada en juicio allegada lega l y oportunamente y que fue objeto de contradicción, se debió analizar de manera conjunta.

1.4.1.2. Que el contexto probatorio da cuenta a la ocurrencia del hecho, y la responsabilidad de l acusado , pues es a él que en todo momento se señaló que realizó tocamientos y que fueron libidinosos, que la fiscalía logró demostr ar mas allá de duda razonable su culpabilidad.

1.4.1.3. Que el análisis en conjunto de la s probanzas acorde con la sana critica, y que por el mismo desarrollo de los hechos, el actuar del procesado tuvo comportamiento libidinoso.152443189001202100003 01

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1.4.1.4. Que la defensa indicó que se tocó el hombro y de los testigos nadie dijo que se tocó el hombro, que la menor dijo que le tocó un seno, que fue en el interior del establecimiento, que ingresó para alcanzar unos dulces que se le ofrecieron.

1.4.1.5. Que se logró establec er con la prueba de la defensa que el acusado era una buena persona, buen padre , que se recuerda que el derecho penal es de acto

1.4.1.5. Que se logró establec er con la prueba de la defensa que el acusado era una buena persona, buen padre , que se recuerda que el derecho penal es de acto no de autor.

1.4.1.6. Que para esos momentos por época de pandemia , en la puerta se encontraba una vitrina y que allí empieza a construirse ese despliegue doloso, pues se trata de una meno r, y a ella si se le permite el ingreso. Que entonces al salir supuestamente le tocó el hombro y eso no se acreditó, sino que fue que la menor ingresó por los dulces , y que la menor indicó que le tocó el seno, que el juzgado le dio mas relevancia a que le tocara la espalda. Que en ese momento existía distanciamiento social.

1.4.1.7. Que a la menor le marca que le hayan tocado el seno, que eso le causó un daño, que fue invasivo en la protección de sus derechos, que los profesionales le observaron cambios comportamentales, que se convirtió en asocial, no quiere salir, cambió en lo académico , que hubo un tocamiento de la menor, éstatenia 11 años, el delito se configura allí ; la Corte Suprema de jus ticia en sentenc ia SP-859 de 2020 radicado 56997 aborda el tema sobre el testimonio de los menores víctimas de delitos sexuales.

1.4.1.8. Que la víctima y el victimario estaban solos, que con el conjunto probatorio se corrobora lo manifestado por la vícti ma, quien ingresó al esta blecimiento, que allí fue tocada, que se mantuvo la mano en el seno hasta que la victima le da un puntapié al victimario y sale a buscar a su mamá.

se corrobora lo manifestado por la vícti ma, quien ingresó al esta blecimiento, que allí fue tocada, que se mantuvo la mano en el seno hasta que la victima le da un puntapié al victimario y sale a buscar a su mamá.

1.4.9. Que los medios incorporados desvirtúan la inocencia del procesado ; incluso, de acuerdo con el testimonio de Luz María -madre de la menor - que se le conocía como Gustavo Morbo, y tiene incidencia con el caso.

1.5. Traslados:152443189001202100003 01

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1.5.1. Representante de víctimas:

1.5.1.1. Que no se probó la satisfacción libidinosa, que no se demos tró la agresión en el proceso, que se debe ser consciente de lo bueno y lo malo.

1.5.1.2. Que solo se puede hablar de lo que se vio y lo que se percibió, que por eso comparte el análisis del a quo.

1.5.2. Defensa:

1.5.2.1. Solicita que se mantenga en su integridad la sentencia, ya que de las consideraciones propuestas por la fiscalía no se aporta nada nuevo, que dentro del juicio no se probó el actuar libidinoso, que la fiscalía hace un recuento como si ella hubiera estado allí, diciendo que era para s atisfacer su apetito sexual. Que un tocamiento no siempre implica un actuar libidinoso.

1.5.2.2. Que evidentemente la duda favorece al acusado.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

2.1. Competencia:

1.5.2.2. Que evidentemente la duda favorece al acusado.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

2.1. Competencia:

2.1.1. Corresponde a la Sala, de conformidad con lo señalado en el numeral 1 del artículo 34 e inciso final del artículo 179 del Estatuto Procedimental Penal, resolver la impugnación presentada contra la sentencia del 16 de agosto 2022, desde luego, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

2.2. Lo que se debe resolver:

2.2.1. Conforme a lo alegado por la fiscalía, lo que se debe resolver por este Tribunal es si con el material probatorio incorporado en juicio oral, se encuentra demostrada la responsabilidad penal de Gustavo Rodríguez Angarita en la comisión de la conducta que se le absolvió.152443189001202100003 01

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2.3. El acto sexual con menor de catorce años con circunstancia de agravación del artículo 211 numeral 2 del Código Penal:

2.3.1. La conducta punible por la cual se formuló acusación fue la de acto sexual con menor de catorce años consagrada en el artículo 209 del Código Penal que describe el desvalor como “ El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trec e (13) años”, reconociendo estos tres escenarios en los que se puede materializar la conducta3.

2.3.2. Cuando la conducta es agravada con la circunstancia establecida en el

nueve (9) a trec e (13) años”, reconociendo estos tres escenarios en los que se puede materializar la conducta3.

2.3.2. Cuando la conducta es agravada con la circunstancia establecida en el numeral 2 “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, la doctrina se ha pronunciado aduciendo “…La agravante por la situación personal del agente con respecto a la víctima alude al carácter, posición o cargo de aquel. El caráct er es aqu ella condición derivada de las relaciones naturales entre las personas, como las de padres e hijos; o que son creadas por razón de una dignidad, como la que se da a veces entre el juez y quien va a ser o fue juzgado, entre el militar y sus subordinados; o que nacen del estado acogido por algunos, verbigracia, las que se establecen entre el sacerdote y su grey, entre el prior y los miembros de su comunidad. La posición y el cargo hacen referencia a l a categoría social, económica, política y administ rativa en que se encuentra colocado el agente respecto de la víctima, por ejemplo: el propietario o director de una empresa respecto de sus trabajadores, el jefe de un establecimiento carcelario respecto de los detenidos, el profesor y maestro respecto de sus alumnos.”4. Así como la jurisprudencia cuando dice “…También en virtud de la menor dificultad que tiene el agente, quien logra gracias a determinada condición abrirse camino hacia la víctima, se agravan las mencionadas conductas. Es el caso por ejemplo de los jefes, maestros, autoridades, médicos, con respecto a sus

agente, quien logra gracias a determinada condición abrirse camino hacia la víctima, se agravan las mencionadas conductas. Es el caso por ejemplo de los jefes, maestros, autoridades, médicos, con respecto a sus subordinados, alumnos, gobernados y pacientes…”5

3 Sentencia SP1714-2019 Radicación No. 45718, SP370-2021 Radicación N° 56659. 4 LUIS CARLOS PÉREZ, Derecho Penal Partes General y Especial, Tomo V, Editorial Temis SA., 1986, pág. 71 5 CSJ AP, 17 nov. 2010, rad. 35029. También, CSJ AP, 25 may 2015, rad. 45659.152443189001202100003 01

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2.4. El caso:

2.4.1. En el presente asunto, el ente acusador manifestó la inconformidad con la decisión proferida por el sentenciador de abso lver por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años con circunstancia de agravación del artículo 211 numeral 2 del Código Penal , a Gustavo Rodríguez Angarita, por considerar que existen elementos materiales suficientes para la condena.

2.4.2. Para resolver el problema jurídico propuesto por el recurrente, se tiene que el pilar fundamental con el cual se estructuró el juicio de la presunta responsabilidad de l acusado , radicó en el grado de credibilidad que se le concedió al testimonio rendido por la menor victima MLCM, y que por esta Sala es procedente analizar en sus manifestaciones no solo en juicio, sino en sus distintas salidas procesales para evaluarlas en conjunto con los demás elementos probatorios, así las cosas, “examinar sus dichos de conformidad

Sala es procedente analizar en sus manifestaciones no solo en juicio, sino en sus distintas salidas procesales para evaluarlas en conjunto con los demás elementos probatorios, así las cosas, “examinar sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la eval uación los demás medios de convicción, de c uyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda”6.

2.4.3. Algo propio de los delitos sexuales, es ser catalogados como “ delitos de alcoba”, puesto que en muchas ocasiones el testimonio de la víctim a es la única prueba en contra del presunto agresor, esto se debe porque en muchos casos el perpetuador para saciar su libido, saca provecho de la intimidad en la que se desarrollan los acontecimientos lujuriosos.

2.4.4. Lo anterior no indica que las mani festaciones rendidas por las víctim as de delitos sexuales, en especial cuando se trata de menores de edad, pese a la “confiabilidad que ameritan ”7 no necesariamente es imperativo para que el juzgador de manera ciega les conceda credibilidad a los dichos de la víctima, lo cual estaría en con tra de lo s principios con los que soporta el

6 Sentencia del 23 de febrero de 2011. MP Javier Zapata Ortiz. Radicado 34568

7 Sobre este tópico, relacionado con la especial solvencia probatoria que dimana de los testimonios rendidos por los menores de edad que han sido víctimas de la comisión de un delito sexual, pueden ser consultadas, entre otras, las siguientes providencias emanadas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 7 de diciembre de 2.011. Rad. # 37044; Sentencia del 25 de septiembre de 2013. Rad. # 40.455; Providencia del 28 de octubre de 2015. Rad. # 42783152443189001202100003 01

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derecho probatorio, como lo es el principio de la libre apreciación probatoria, en el que para llegar a tener credibilidad que proviene del testimonio de la s víctimas, es neces aria la valoración probatoria por p arte del funcionario judicial las declaraciones de la victima con el resto del acervo probatorio para tener un grado de convicción que amerita la prueba 8, toda vez que La convicción del juez debe haberse formado libremente, teniendo en cuenta los hechos ap ortados a l proceso por los medios probatorios y acuerdo con las reglas de la sana critica. De ahí la importancia de que se cumplan todas las reglas establecidas en la ley, para que se pueda hablar de formación libre del convencimiento9.

2.4.5. Para verificar si le asiste o no la razón al ente acusador en contra del fallo, es necesario hacer un análisis de lo narrado por la menor MLMC, de lo que se tiene que en uno de sus relatos expresó “…mi mamá me mandó a comprar unas galletas yo fui y las compré en la distribuidora, cuando yo iba saliendo el señor me ofreció unos dulces, yo fui a cogerlos, alcé la

que se tiene que en uno de sus relatos expresó “…mi mamá me mandó a comprar unas galletas yo fui y las compré en la distribuidora, cuando yo iba saliendo el señor me ofreció unos dulces, yo fui a cogerlos, alcé la mano y el señor puso su mano en mi seno…” , lo que refiere a Gustavo Rodríguez dijo “nosotros le comprábamos pan a él, frente a nuestra casa”; ante la pregunta si aparte de los senos le tocó algo más respondió “ no señor”; y de lo relatado inicialmente la menor, y haciendo claridad del momento del ofrecimiento del dulce por parte de Gustavo Rodríguez a la “dice que fue “en el mo mento cuando me tocó”, que Gust avo “estaba detrás mío yo tenía la mano alzada, él subió la mano y me tocó el seno”.10

2.4.6. Al confrontar lo dicho por la menor, y determinar si dichas declaraciones son o no corroborables, la Sala evidencia:

2.4.6.1. El testimonio de Olga Lucía García Psicóloga de la ESE San Antonio de Soatá 11, incorporó Historia Clínica N° 1094053680 valoración por psicología de fecha 12 de noviembre de 2020 a la menor MLCM, de la que se extracta “Hoy fui a comprar sola galletas y el seño r me dijo que me cogiera unos du lces y comenzó a tocarme, la panadería es cerca a la distribuidora, cerca de la heladería de Tom y Jerry, se llama Gustavo, el

8 Articulo 380 Código Procedimiento Penal 9 PARRA QUIJANO, JAIRO: Manual de Derecho Probatorio. Página # 6. 17ª Edición. 2.009. Librería Ediciones del Profesional.

8 Articulo 380 Código Procedimiento Penal 9 PARRA QUIJANO, JAIRO: Manual de Derecho Probatorio. Página # 6. 17ª Edición. 2.009. Librería Ediciones del Profesional. 10 Audiencia De Juicio Oral Del 25 De Enero De 2022 11 Audiencia 12 de Octubre de 2021 minuto 01:31:33152443189001202100003 01

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señor siempre nos ofrece dulces cuando vamos con mis hermanas, siempre que vamos a comprar el pan él nos ofrece dulces, me tocó l a espalda y los senos, yo le di una patada por detrás, él me ofreció dulces, le dije que no y salí corriendo, mi mamá fue a buscar al señor y le dijo que lo iba a denunciar nos fuimos y de bajada nos encontramos con la policía, hablé con una psicóloga y con la comisaria.

2.4.6.2. La Dra. Karen Melissa Pinzón Martínez, psicóloga adscrita al ICBF centro Zonal de Soata 12, incorporó inform