TSDJ VIT SU - 15693-22-08-000-2022-00023-00-(02-03-2022)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO, PARTES O MUNICIONES CON CIRCUNSTANCIA GENÉRICA DE AGRAVACIÓN EN CONCURSO SUCESIVO Y HETEROGÉNEO CON E L DELITO HURTO CALIFICADO - PRISIÓN DOMICILIARIA POR CONDICIÓN DE MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA : Requisitos. / PRISIÓN DOMICILIARIA POR CONDICIÓN DE MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA - ES UN DERECHO RECONOCIDO NO A FAVOR DEL PROCESADO SINO DEL MENOR DE EDAD : La existencia de abuelos maternos o paternos, independientemente de que actualmente apoyen o no a los menores de edad, advierte la existencia de familia extensa que por disposición legal están obligados a proveer alimentos. / PRISIÓN DOMICILIARIA POR CONDI CIÓN DE MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIAPRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD: No se probó la dependencia exclusiva de los niños, esencialmente porque cuentan con familia extensa que no solo debe, sino que está obligada a auxiliarlos en ausencia de sus padres. / PRISIÓN DOMICILIARIA POR CONDI CIÓN DE MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIADESEMPEÑO PERSONAL LABORAL O FAMILIAR DEL PROCESADO DEBE DETERMINAR QUE NO COLOCARA EN PELIGRO LA COMUNIDAD : Improcedencia al tratarse de unos delitos de bastante gravedad, que afectaron de manera grave a una multiplicidad de personas y que no se trata de cualquier tipo de delincuencia, sino de un grupo organizado que utiliza armas de fuego y vehículos para afectar las

afectaron de manera grave a una multiplicidad de personas y que no se trata de cualquier tipo de delincuencia, sino de un grupo organizado que utiliza armas de fuego y vehículos para afectar las propiedades de los demás y para poner en riesgo incluso su seguridad. En síntesis, de cara a la normatividad y Jurisprudencia expuesta, previo a reconocer el beneficio de la detención domiciliari a, es necesario que se verifiquen por parte del juez los siguientes presupuestos, contenidos en la Ley 750 de 2002: (i) que sea una mujer o un hombre que ostenta la calidad de padre cabeza de familia; (ii) que el delito por el que se le juzga no se encuentra excluido de la concesión del sustituto, sin que le sea aplicable lo previsto en el art. 68 A del C.P.; (iii) que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos; (iv) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad permanente. Respecto al primero de los requisitos, esto es, que ostente la condición de madre o padre cabeza de familia, el Decreto 190 de 2003 que reglamentó parcialmente la Ley 750 de 2002, señala que la madre cabeza de familia sin alternativa económica es la “mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familia r corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”. Sobre este punto ha reiterado la Corte

dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familia r corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”. Sobre este punto ha reiterado la Corte Constitucional, que dicha condición depende del criterio de exclusividad, según el cual es necesario que el menor de edad no cuente con ninguna otra persona que pueda garantizarle el cuidado, salud y bienestar que este necesita y, por tanto, no solo aplica a la mujer, sino también al padre cabeza da familia. (…) En todo caso, es preciso recordar que la condición y los beneficios que de ella se desprenden, como el de la prisión domiciliaria, se extienden a aquellas personas desvalidas que estén exclusivamente a cargo del procesado, siempre que se demuestre la incapacidad para trabajar por ausencia permanente o incapacidad. Debe resaltarse que la prisión domiciliaria en estos casos madre o padre cabeza de familia tiene como directos beneficiarios a los menores y no a quien es acusado o condenado. (…) De esta manera debe indicarse que la existencia de certificado de discapacidad de la señora NUBIA ESPERANZA CHIGUAZUQUE CASTRO no determina per se su imposibilidad para laborar, pues el pertenecer a una población de especial protección no impide su desempeño en el campo laboral. En este caso, no se determina con precisión cuál es su condición física, ni mucho menos la enfermedad que padece; situación que cobra especial relevancia, pues las partes han sido insistentes en que la madre de los menores de edad depende económicamente, por completo, del aquí acusado; sin embargo, basta con verificar la plataforma de consulta pública del ADRES4 para advertir que la ciudadana registra en estado activo de afiliación, en el régimen contributivo, como cotizante5,

económicamente, por completo, del aquí acusado; sin embargo, basta con verificar la plataforma de consulta pública del ADRES4 para advertir que la ciudadana registra en estado activo de afiliación, en el régimen contributivo, como cotizante5, en la entidad promotora de salud SANITAS S.A.S., lo que de sumo implica que alguna actividad económica desarrolla. Ahora, aún si se estimara la ausencia de ambos progenitores, desde la misma sustentación la defensa del acusado dejó por sentado que los abuelos de los menores han tenido que concurrir a prestarles auxilio económico; y a pesar de que estas manifestaciones trataron de ser desvirtuadas en la sustentación del recurso de apelación, lo cierto es que en el plenario existe prueba de qu e los menores cuentan con su abuela paterna GLORIA YOLANDA LOZANO CHICUASUQUE, quien, se presume, cuenta con capacidad económica, p ues registra como gerente de “DIGITAX SU TAXI SEGURO”, empresa que vinculó laboralmente al acusado. Asimismo, el artículo 411 del Código Civil prevé una obligación alimentaria de los abuelos para con sus nietos, reiterada en el artículo 260 del C.C., al disponer que “la obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a los abuelos legítimos por una y otra línea conjuntamente” En ese entendido, la existencia de abuelos maternos o paternos, independientemente de que actualmente apoyen o no a los menores de edad, advierte la existencia de familia extensa que por disposición legal están obligados a proveer alimentos. (…) Recuérdese que el principio

de abuelos maternos o paternos, independientemente de que actualmente apoyen o no a los menores de edad, advierte la existencia de familia extensa que por disposición legal están obligados a proveer alimentos. (…) Recuérdese que el principio de exclusividad, propio de la figura jurídica aquí analizada, que propende por la protección y el interés superior de lo s menores de edad, no puede verse como un simple formalismo, de lo contrario, bastaría con tener la condición de padre para estimar su procedencia. De otro lado debe advertirse que el sustituto de la prisión domiciliaria cuando de padre o madre cabeza de familia se trata está sometido a demostrar esa condición de padre o madre cabeza de familia, sino que precisamente la ley 750 de 2002 tiene otra exig encias como que el desempeño personal laboral o familiar del procesado debe determinar que no colocara en peligro la comunidad. En este caso recuérdese que se trata de unos delitos de bastante gravedad, que afectaron de manera grave a una multiplicidad de personas y que no se trata de cualquier tipo de delincuencia, sino de un grupo organizado que utiliza armas de fuego y vehículos para afectar las propiedades de los demás y para poner en riesgo incluso su seguridad. De esta manera tampoco, por este solo as pecto, sería procedente el sustituto de la prisión domiciliaria que se solicita. Corte Suprema de Justicia en Auto Penal 1540 -2019 rad. 54617; Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Rad. 35943, de fecha 22 de junio de 2011, M.P. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA ; SP1251-2020 Radicación N° 55.614 del 10 de junio de 2020.REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

55.614 del 10 de junio de 2020.REPÚBLICA DE COLOMBIA

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SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL RADICACIÓN : 15238600021320230032601

DELITO : PORTE DE ARMAS Y OTROS

PROCESADO : MIGUEL PEÑA ARRUBLA Y OTROS

DECISIÓN : CONFIRMA

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN No. 125

MAGISTRADA PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).

ASUNTO POR DECIDIR

El recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la sentencia del 16 de febrero de 2024 proferida dentro del proceso de la referencia por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama.

HECHOS:

Sobre las 8:15 de la mañana del 18 de septiembre de 2023, en el inmueble ubicado en la calle 17 no. 2 -68 Barrio El Libertador de la ciudad de Duitama, residencia de la señora Gladys Ofelia Martínez Castro, ingresaron varios sujetos vestidos con overol para aparentar ser trabajadores electricistas; una vez en el inmueble, con armas de fuego, intimidaron a los señores Henry Becerra, Daniel Becerra y Jesús Gómez, quienes se encontraban en el inmueble, despojándolos de sus celulares,

armas de fuego, intimidaron a los señores Henry Becerra, Daniel Becerra y Jesús Gómez, quienes se encontraban en el inmueble, despojándolos de sus celulares, sometiéndolos y amarrándolos; luego de ello, r evisaron cada una de las habitaciones de la residencia, apropiándose de dinero en efectivo, joyas y algunos relojes.Porte de Armas y otros 15238600021320230032601 2 Una vez salen de la vivienda, las víctimas logran desatarse, pudiendo observar que los implicados subieron a un automóvil de placas KHV-821, marca Chevrolet, por lo que proceden a dar aviso a la Policía; autoridad que, con las referidas indicaciones, dio inicio a un plan candado y logró ubicar el automotor en la residencia ubicada en la calle 8 N° 18 -25, Barrio Cándido Quintero de la misma ciudad, a donde ingresaron, previa autorización del propietario, y captura ron a cinco sujetos identificados como MIGUEL ÁNGEL PEÑA ARRUBLA, FRANKI JAVIER FLÓREZ RINCÓN, FABIO ARMANDO RUIZ ORJUELA, JOSÉ ALEXANDER CIFUENTES CHACÓN, GUSTAVO ANDRÉS RUIZ RIAÑO, JOHAN HERYC PARRA LOZANO y HENRY FABIÁN SALAMANCA , quienes tenían en su poder los elementos previamente hurtados, un arma de fuego, los overoles y demás indumentaria con la que ingresaron a la vivienda.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1.- Por los anteriores hechos, los días 19 y 20 de septiembre de 2023 , ante el

que ingresaron a la vivienda.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1.- Por los anteriores hechos, los días 19 y 20 de septiembre de 2023 , ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Duitama, la Fiscalía imputó a MIGUEL ÁNGEL PEÑA ARRUBLA, FRANKI JAVIER FLÓREZ RINCÓN, FABIO ARMANDO RUIZ ORJUELA, JOSÉ ALEXANDER CIFUENTES CHACÓN, GUSTAVO ANDRÉS RUIZ RIAÑO, JOHAN HERYC PARRA LOZANO y HENRY FABIÁN SALAMANCA, en calidad de coautor es a título de dolo del delito de FABRICACIÓN, TRAFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO, PARTES O MUNICIONES art. 365 CP., AGRAVADO por el art. 58 Núm. 10 del CP., en concurso sucesivo y heterogéneo con el delito HURTO CALIFICADO art. 240 Núm. 3, AGRAVADO por el Art. 241, núm. 10. Asimismo, se reconocieron circunstancias de mayor punibilidad (art. 58 Núm. 19) a los señores RUIZ ORJUELA, CIFUENTES CHACÓN y PEÑA ARRUBLA, cargos que no fueron aceptados por los implicados.

2.- El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, judicatura ante la cual, la Fiscalía radicó preacuerdo suscrito con los

imputados MIGUEL ÁNGEL PEÑA ARRUBLA, FRANKI JAVIER FLÓREZ RINCÓN,

FABIO ARMANDO RUIZ ORJUELA, JOSÉ ALEXANDER CIFUENTES CHACÓN,

imputados MIGUEL ÁNGEL PEÑA ARRUBLA, FRANKI JAVIER FLÓREZ RINCÓN, FABIO ARMANDO RUIZ ORJUELA, JOSÉ ALEXANDER CIFUENTES CHACÓN, GUSTAVO ANDRÉS RUIZ RIAÑO y JOHAN HERYC PARRA LOZANO , a través del cual aceptaron la comisión de la conducta punible, a cambio de que se degrade su participación de autores a cómplices, exclusivamente para efectos de la tasación de la pena, la cual fue dosificada por las mismas partes. Lo anterior, generó ruptura de la unidad procesal frente a HENRY FABIÁN SALAMANCA.Porte de Armas y otros 15238600021320230032601 3 3.- El 29 de enero de 2024 se llevó a cabo audiencia de verificación de preacuerdo, y una vez aprobado se anunció sentido de fallo condenatorio.

SENTENCIA IMPUGNADA:

Mediante sentencia del 16 de febrero de 2024, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama condenó a los señores MIGUEL ÁNGEL PEÑA ARRUBLA, FRANKI JAVIER FLÓREZ RINCÓN, FABIO ARMANDO RUIZ ORJUELA, JOSÉ ALEXANDER CIFUENTES CHACÓN, GUSTAVO ANDRÉS RUIZ RIAÑO y JOHAN HERYC PARRA LOZANO a la pena principal de 45 meses de prisión al ser hallado s penalmente responsables del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO, PARTES O MUNICIONES , art. 365 CP., con circunstancia genérica de agravación del

responsables del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO, PARTES O MUNICIONES , art. 365 CP., con circunstancia genérica de agravación del art. 58 Núm. 10 del CP., en concurso sucesivo y heterogéneo con el delito HURTO CALIFICADO, art. 240 Núm. 3, además el inciso 2, agravado por el Núm. 10 del artículo

241. Asimismo, le negó los sustitutos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Frente a la incautación del automotor utilizado por los implicados, ordenó en audiencia preliminar, LEVANTAR la medida cautelar que pesa sobre vehículo de marca Chevrolet línea Aveo Emotion de placa KHV 821 y, en consecuencia, proceder a su entrega a quien demuestre ante la Fiscalía ser su propietario, poseedor o legítimo tenedor.

En lo que es objeto de impugnación, esto es, el reconocimiento de la condición de padre cabeza de familia para el señor JOHAN HERYC PARRA LOZANO y el comiso del automotor, la decisión se funda en los siguientes argumentos:

1.- Si bien es cierto el procesado tiene hijos y su responsabilidad es cuidarlos, no se demostró que esa responsabilidad sea exclusiva, es decir, que no exista otro miembro de la familia en la capacidad de procurar la protección que los menores requieren.

2.- Los documentos allegados por el señor PARRA indican que , efectivamente, su esposa tiene problemas de salud, por lo que sus necesidades y las de sus hijos han sido atendidas por los abuelos paternos.

2.- Los documentos allegados por el señor PARRA indican que , efectivamente, su esposa tiene problemas de salud, por lo que sus necesidades y las de sus hijos han sido atendidas por los abuelos paternos.

3.- Lo anterior lleva a concluir que los menores que, se dice, necesitan atención, son los destinatarios de la norma, cuentan con ayuda y protección de su entorno familiar.Porte de Armas y otros 15238600021320230032601 4 4.- En lo que refiere al comiso del automotor, aseguró el juzgado que, en la medida que no existe solicitud de comiso definitivo respecto del vehículo de marca Chevrolet línea Aveo Emotion de placa KHV 821, n úmero de motor F16D36107571, lo procedente era disponer el levantamiento de la medida cautelar de incautación que pesaba sobre él y la devolución a quien demuestre ante la Fiscalía ser su propietario.

DE LA IMPUGNACIÓN:

Inconforme con la sentencia proferida, la Defensa de los acusados y la Fiscalía interpusieron recurso de apelación, con las siguientes pretensiones y argumentos:

1.- Defensa de JOHAN HERYC PARRA LOZANO

Presentó recurso de apelación con la única pretensión de que se reconozca el subrogado de la prisión domiciliaria por su condición de padre cabeza de familia.

Sus argumentos:

1.1.- El juzgado de primera instancia realizó una inapropiada e inadecuada valoración y suposición sobre la manutención y cuidado de los menores hijos del procesado y de su compañera permanente, pues consideró que estos dependían económica y afectivamente de sus Abuelos Paternos, lo cual no es cierto, ya que

valoración y suposición sobre la manutención y cuidado de los menores hijos del procesado y de su compañera permanente, pues consideró que estos dependían económica y afectivamente de sus Abuelos Paternos, lo cual no es cierto, ya que Johan Heryc Parra Lozano es quien los sustenta y les provee toda la manutención, así como también les paga el seguro médico o aportes a la EPS y se encarga de brindarles estudio y recreación.

1.2.- Debido a la detención y condena de Parra Lozano , los servicios de salud en todos los aspectos han sido suspendidos a los dos hijos menores y a su mujer como los beneficiarios de dicho pago a la Seguridad Social.

1.3.- Los padres del procesado son separados, son adultos mayores y los pocos recursos económicos que poseen los utilizan para su propio sustento y supervivencia, razón por la cual nunca se han hecho cargo , ni tampoco pueden hacerse cargo de sustentar, brindar manutención y cuidado a los hijos del Procesado, y menos de poder brindarle un sustento a la compañera permanente, persona con discapacidad.Porte de Armas y otros 15238600021320230032601 5 1.4.- La situación del procesado hace obligatorio y urgente que el Juez de Segunda Instancia conceda al acusado el subrogado o sustitución de la "Prisión Domiciliaria", con el Permiso de Trabajo, con el objetivo de que el implicado pueda acceder a un trabajo digno y honesto en la ciudad de Bogotá D.C., de donde es oriundo y reside.

1.5.- Igualmente, solicita que se valoren y verifiquen la totalidad de pruebas allegadas para demostrar su condición de padre cabeza de familia, incluida las

1.5.- Igualmente, solicita que se valoren y verifiquen la totalidad de pruebas allegadas para demostrar su condición de padre cabeza de familia, incluida las declaraciones aportadas con la presentación del recurso.

2.- Fiscalía

El Representante el Ente Acusador interpone recurso exclusivamente frente al numeral cuarto de la parte resolutiva, relativa a la devolución del automotor, con fundamento en lo siguiente:

2.1.- Luego de hacer referencia a la situación fáctica y procesal surtida en este caso, precisó que la incautación se dio sobre el vehículo de placas KHV821, utilizado por los implicados al momento de emprender la huida.

2.2.- Por los hechos por los que acá se procede, fueron capturadas siete personas y solo seis de ellas suscribieron preacuerdo; así, el señor HENRY FABIÁN SALAMANCA no realizó acuerdo alguno con la Fiscalía, lo cual generó ruptura de la unidad procesal y la creación de la noticia criminal 152386000000; dicha investigación se encuentra en etapa de juicio, la audiencia de formulación de acusación se desarrolló el 15 de diciembre de 2023 y está pendiente por evacuarse la audiencia preparatoria.

2.3.- El vehículo al que se hace referencia, fue objeto de incautación y suspensión provisional del poder dispositivo en audiencias preliminares del 19 de septiembre de 2023, con fines exclusivos de investigación, para establecer las circunstancias modales en las cuales se vio involucrado el automotor; de ahí que se han dado órdenes a Policía Judicial para recibir entrevistas a sus propietarios y establecer quién lo conducía, persona que finalmente huyó.

modales en las cuales se vio involucrado el automotor; de ahí que se han dado órdenes a Policía Judicial para recibir entrevistas a sus propietarios y establecer quién lo conducía, persona que finalmente huyó.

2.4.- Las anteriores órdenes se justifican en el hecho de que, en la actualidad , hay una persona procesada, frente a la cual se adelanta juicio e, incluso, con las investigaciones que se siguen se da la posibilidad de compulsar copias en contraPorte de Armas y otros 15238600021320230032601 6 de otras personas.

2.5.- Insiste en que, por ahora, no le interesa a la Fiscalía una incautación definitiva, la retención del vehículo es con el único fin de investigación; precisamente, esa fue la razón por la que en pretérita oportunidad la entrega definitiva fue negada por el Juez de Control de Garantías.

2.6.- En síntesis, considera el recurrente que no se debe entregar definitivamente el vehículo hasta tanto no se establezca la información correspondiente que permita dilucidar la verdad sobre los hechos ocurridos el pasado 18 de septiembre de 2022.

De los no recurrentes

Corrido el traslado a los no recurrentes, estos guardaron silencio.

LA SALA CONSIDERA

1.- Problemas jurídicos

Vista la sentencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación, son temas a estudiar en este asunto : (i) la procedencia del subrogado de la prisión domiciliaria por reconocimiento de la condición de padre cabeza de familia respecto del acusado JOHAN HERYC PARRA LOZANO ; (ii) la entrega definitiva del vehículo incautado la comisión de la conducta punible.

domiciliaria por reconocimiento de la condición de padre cabeza de familia respecto del acusado JOHAN HERYC PARRA LOZANO ; (ii) la entrega definitiva del vehículo incautado la comisión de la conducta punible.

2.- De la prisión domiciliaria por condición de madre o padre cabeza de familia

Como es sabido, la prisión domiciliaria constituye un beneficio a través del cual se permite al sentenciado sustituir la pena de prisión en establecimiento penitenciario, por su lugar de residencia; es así como el artículo 314 del C.P.P. prevé algunos eventos especiales en los que, atendiendo las circunstancias propias del implicado, se hace procedente la concesión del beneficio, entre ellos, cuando el procesado sea mayor de 65 años, cuando el imputado o acusado padezca de enfermedad grave y cuando sea madre cabeza de familia1.

1ARTÍCULO 314. SUSTITUCIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: (…)

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.Porte de Armas y otros 15238600021320230032601

7 Sobre esta última condición, que estima la Defensa se configura en este caso, es la Ley 750 de 2002, por medio de la cual se expidieron normas sobre el apoyo en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, la que previó los requisitos que deben cumplir las personas que consideren ostentar la condición de madre cabeza

Ley 750 de 2002, por medio de la cual se expidieron normas sobre el apoyo en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario, la que previó los requisitos que deben cumplir las personas que consideren ostentar la condición de madre cabeza de familia, para que sea reconoc ida tal calidad y, en virtud de ella, se sustituya la medida de detención privativa de la libertad en establecimiento carcelario, por su lugar de residencia.

Así, dispone la citada norma que, además de ser madre cabeza de familia, debe verificarse que la condición social, personal y familiar del infractor, permita establecer con suficiencia que no se colocará en peligro a la comunidad ni a los hijos menores que se tengan a cargo.

Sobre la concurrencia de este elemento de carácter subjetivo, ha sido constante la jurisprudencia del máximo Tribunal de la Jurisdicción ordinaria en advertir que el mismo debe ser verificado a cabalidad, esto con el objeto de encontrar plenamente satisfechos los fines de la pena, los cuales no pueden ser alterados por la simple condición de padre o madre cabeza de familia, análisis efectuado para señalar que los presupuestos de la Ley 750 de 2002 se encontraban plenamente vigen tes en nuestra legislación2.

En síntesis, de cara a la normatividad y Jurisprudencia expuesta, previo a reconocer el beneficio de la detención domiciliaria, es necesario que se verifiquen por parte del juez los siguientes presupuestos, contenidos en la Ley 750 de 2002: (i) que sea una mujer o un hombre que ostenta la calidad de padre cabeza de familia; (ii) que el delito por el que se le juzga no se encuentra excluido de la concesión del sustituto,

una mujer o un hombre que ostenta la calidad de padre cabeza de familia; (ii) que el delito por el que se le juzga no se encuentra excluido de la concesión del sustituto, sin que le sea aplicable lo previsto en el art. 68 A del C.P.; (iii) que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos; (iv) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad permanente.

Respecto al primero de los requisitos, esto es, que ostente la condición de madre o padre cabeza de familia, e l Decreto 190 de 2003 que reglamentó parcialmente la

La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5. 2 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Rad. 35943, de fecha 22 de junio de 2011, M.P. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCAPorte de Armas y otros 15238600021320230032601 8 Ley 750 de 2002, señala que la madre cabeza de familia sin alternativa económica es la “mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cu al se encuentra vinculada”. Sobre este punto ha reiterado la Corte Constitucional, que dicha condición depende del criterio de exclusividad, según el cual es necesario q ue el

corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cu al se encuentra vinculada”. Sobre este punto ha reiterado la Corte Constitucional, que dicha condición depende del criterio de exclusividad, según el cual es necesario q ue el menor de edad no cuente con ninguna otra persona que pueda garantizarle el cuidado, salud y bienestar que este necesita y, por tanto, no solo aplica a la mujer, sino también al padre cabeza da familia.

Así lo recordó la Corte Suprema de Justicia en Auto Penal 1540-2019 rad. 54617.

“Para los efectos de la presente ley, entiéndase por ‘Mujer Cabeza de Familia’, quien, siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. Así pues, es claro que la condición de madre cabeza de familia para acceder a la prisión domiciliaria, requiere ausencia del cónyuge o compañero permanente, pero, además, y esto es lo más importante en este asunto, “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, de modo que si hay otros parientes que puedan encargarse del cuidado, atención y protección de los menores, no se cumplen l as referidas exigencias legales”

En todo caso, es preciso recordar que la condición y los beneficios que de ella se desprenden, como el de la prisión domiciliaria, se extienden a aquellas personas desvalidas que estén exclusivamente a cargo del procesado ,

legales”

En todo caso, es preciso recordar que la condición y los beneficios que de ella se desprenden, como el de la prisión domiciliaria, se extienden a aquellas personas desvalidas que estén exclusivamente a cargo del procesado , siempre que se demuestre la incapacidad para trabajar por ausencia permanente o incapacidad. Debe resaltarse que la prisión domiciliaria en estos casos madre o padre cabeza de familia tiene como directos beneficiarios a los menores y no a quien es acusado o condenado.

Al respecto ha dicho la misma Corte

“No puede confundirse la jefatura femenina de hogar, en tanto fenómeno socioeconómico, en el que una mujer asume la manutención de su pareja, con la figura de cabeza de familia derivada de la incapacidad de alguien, a su cargo, en razón de su incapacidad para trabajar.

El referente normativo para poder catalogar a un sentenciado como cabeza de familia, en estricto sentido, no es la dependencia en sí misma, sino tal circunstancia cuando, en el caso de parejas, deviene de la imposibilidad de uno de sus integrantes para sostenerse, mantenerse y cuidarse a sí mismo, “por incapacidad para trabajar , por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral”3.

3 SP1251-2020 Radicación N° 55.614 del 10 de junio de 2020.Porte de Armas y otros 15238600021320230032601 9 En este asunto, el señor JOHAN HERYC PARRA LOZANO solicita le sea sustituida la sanción de privación de la libertad en establec imiento carcelario por la de lugar de residencia, teniendo en cuenta su condición de padre cabeza de familia. Para el

En este asunto, el señor JOHAN HERYC PARRA LOZANO solicita le sea sustituida la sanción de privación de la libertad en establec imiento carcelario por la de lugar de residencia, teniendo en cuenta su condición de padre cabeza de familia. Para el efecto, aseguró que es el único responsable del cuidado y protección de su s dos hijos menores de edad, pues la progenitora de estos, NUBIA ESPERANZA CHIGUAZUQUE CASTRO, es una persona en condición de discapacidad ; para probar tal situación aportó , entre otros: (i) copia de los Registros civiles de nacimiento, para acreditar parentesco; (ii) certificado de Discapacidad, emitido por el Ministerio de Salud ; (iii) firmas de la comunidad que dan fe del buen comportamiento del implicado; (iv) certificado laboral de la empresa DIGITAX; (v) Declaraciones juramentadas ESPERANZA CHIGUAZUQUE CASTRO ; y (vi) Historia clínica