TSDJ VIT SU - 15693-22-08-001-2018-00157-00-(28-09-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD – Asuntos pendientes por resolver en audiencia Hecho el anterior recuento procesal, es necesario advertir que la solicitud de amparo deprecada por el señor CHARLES HENRY ROJAS LÓPEZ deviene improcedente, ello en consideración a que no se actualizan los requisitos generales de procedibilidad, en especial, el de subsidiaridad, ello en atención a que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama, mediante auto del 11 de diciembre de 2017, fue claro en establecer que sobre las medidas provisionales peticionadas se resolvería en audiencia. Aunado a lo anterior, es del caso señalar que que el accionante CHARLES HENRY ROJAS LÓPEZ es quien en la actualidad ostenta el cuidado personal de su menor hijo, con quien convive desde que dejó el hogar que conformaba con MARTA LUCINDA TORRES, además que en modo alguno se infiere del plenario que dicha circunstancia haya sido rebatida o cuestionada, máxime que en la actualidad el proceso se encuentra en trámite de la demanda de reconvención propuesta por el mandatario de MARTA LUCINDA TORRES, demanda de reconvención que se encuentra pendiente de ser notificada al accionante. Y es que refulge con claridad que el proceso de divorcio se encuentra en trámite y que por parte de la falladora cuestionada se asumió como postura que el pronunciamiento con relación a las medidas provisionales se efectuaría en audiencia, aspecto que implica que en efecto se dispuso el momento procesal para pronunciarse

con relación a dichas medidas, no siendo procedente que en tal orden de ideas intervenga el juez de tutela cuando no se advierte desafuero alguno que ponga en peligro las garantías del accionante.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007 SALA ÚNICA Septiembre, veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018) PROCESO: Acción de Tutela – Primera Instancia DEBIDO PROCESO RADICACIÓN: 15693-22-08-001-2018-00157-00

ACCIONANTE: CHARLES HENRY ROJAS LÓPEZ

ACCIONADO: JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA

DECISIÓN: Concede Amparo

ACTA No.: 075

Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala Primera de Decisión) Resuelve la Sala la acción de tutela promovida por CHARLES HENRY ROJAS LÓPEZ contra el JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA, con fundamento en los siguientes, 1.- ANTECEDENTES:Rad. No.- 15693-22-08-001-2018-00157-00 2 1.1.- Las pretensiones del accionante ostentan el siguiente tenor literal: “- Solicito se amparen los derechos vulnerados por el Juzgado Accionado, derecho al DEBIDO PROCESO E IGUALDAD, DERECHO A

LA CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL Y ALIMENTOS PROVISIONALES DE MI MENOR HIJO. - Para que en el término establecido en la Ley el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama se pronuncie otorgando la custodia provisional de mi hijo a mi favor, y señalando los alimentos provisionales, derecho fundamental que igualmente le asiste a mi menor hijo.” 1.2.- Las anteriores pretensiones fueron sustentadas como a continuación se sintetiza: -. Refirió que el 22 de noviembre de 2017 instauró demanda de divorcio, la cual cursa en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama, bajo el Rad. No. 2017-459, en la cual, imploró como medidas provisionales i) el cuidado y custodia provisional de su menor hijo JUAN ANDRÉS ROJAS TORRES y, ii) el señalamiento de alimentos provisionales a favor del menor. -. Indicó que la demanda se notificó mediante emplazamiento, dado que la demandada se negó a recibir la notificación por aviso. -. Adujo que la Procuraduría 26 Judicial delegada para la adolescencia y familia, emitió concepto el 1 de febrero de 2018, en el que solicitó al Juzgado adoptará como medidas anticipadas la fijación de custodia provisional del menor y la fijación de cuota provisional de alimentos a favor del mismo. -. Manifestó que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama no se ha pronunciado, máxime cuando reiteró su petición de adopción de medidas provisionales el 7 de junio del año en curso. -. Realizó una cita jurisprudencial acerca del derecho de alimentos al menor. -. Relievo que producto de la omisión del Juzgado de dar respuesta a la solicitud de medidas provisionales plasmada en el libelo de la demandada, la custodia del menor

-. Realizó una cita jurisprudencial acerca del derecho de alimentos al menor. -. Relievo que producto de la omisión del Juzgado de dar respuesta a la solicitud de medidas provisionales plasmada en el libelo de la demandada, la custodia del menor se encuentra en un estado de incertidumbre e inestabilidad jurídica.Rad. No.- 15693-22-08-001-2018-00157-00 3 - Aludió que la demandada contrató los servicios de un abogado especialista para ejercer su derecho a la defensa y contradicción, quien la se refirió a los hechos plasmados en el libelo introductoria e, igualmente, propuso demanda de reconvención. -. Apuntó que la demandada tiene recursos para atender sus obligaciones alimentarías, pues tiene una casa, un vehículo mediano destinado para el transporte de alimentos y otros medios herenciales. 2.- ACTUACIÓN: 2.1.- Iniciado el trámite de la solicitud de resguardo constitucional, mediante providencia del 20 de septiembre de 2018, esta Judicatura dispuso correr traslado a la entidad accionada y ordenó vincular a la Procuraduría 26 Judicial Delegada para la Adolescencia y la Familia, a la señora ARAMINTA TORRES y a todas y cada una de las partes involucradas en el trámite del proceso de divorcio radicado 201700459-00. 2.2.- INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS: 2.2.1. CONTESTACIÓN ALLEGADA POR MARTHA LUCÍA TORRES PRIETO, EN CALIDAD DE DEMANDADA EN EL PROCESO DE DIVORCIO No.

2017-459: Mediante memorial allegado a esta Corporación el 25 de septiembre de 2018, la señora MARTA LUCINDA TORRES PRIETO, vinculada en el referido, señaló: -. Señaló que su situación médica y económica es complicada, lo que la ha llevado a vivir de la ayuda que le proporciona su hija mayor y familiares, circunstancia que reconoce el accionante, comoquiera que en el acápite de las medidas provisionales le solicitó al Juez que no se me impusiera el pago de una cuota, en otras palabras, me exonerara de la misma, no obstante, indicó que es su deseo cumplir con sus obligaciones como progenitora una vez pueda trabajar. -. Relievó que fue el accionante quien abandonó el hogar llevando consigo al menor, quien en la actualidad tiene 16 años, asimismo, arguyó que la custodia del menor puede ser compartida, no existiendo motivo que conduzca a asignarle la custodia aRad. No.- 15693-22-08-001-2018-00157-00 4 un solo padre, máxime que el menor puede manifestar con quien desea permanecer. -. Aludió a la falta de coherencia y congruencia entre lo plasmado en el acápite de las medidas provisionales de la demanda de divorcio y lo peticionado en la presente acción, puesto que en la primera le solicitó al Juez que no la conminará al pago de una cuota, estos es, la exonerará de la misma. -. Manifestó que el accionante no hizo uso de los recursos ordinarios que procedían contra el auto admisorio de la demanda, teniendo en cuenta que en dicho auto se

debió resolver lo tendiente a las medidas provisionales. -. Finalmente, indicó que la acción de tutela incoada es improcedente por no comprender los requisitos genéricos ni de procedibilidad, esto al no hacer uso de los recursos legales oportunamente. LAS DEMÁS PERSONAS VINCULADAS E INTERVINIENTES: Guardaron silencio pese a estar debidamente notificadas (fl. 12-13). 3.- FUNDAMENTOS DE ESTA INSTANCIA De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir ante los Jueces de la República, en procura de una protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que se advierta, que éstos han sido conculcados o se encuentren amenazados, por virtud de alguna conducta activa u omisiva desplegada por la autoridad pública o en casos especiales, por los particulares, como lo prevé el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. 4.- CONSIDERACIONES PREVIAS: 4.1.- COMPETENCIA: Radica en este Tribunal Superior de Distrito Judicial el conocimiento del asunto al ser superior funcional de la autoridad accionada, bajo los lineamientos establecidos por el decreto 1382 de 2000, artículo 1º numeral 2º.Rad. No.- 15693-22-08-001-2018-00157-00 5 2.- PROBLEMA JURÍDICO: El asunto sobre el cual ha de ocuparse la Sala, tiene que ver con verificar si en el presente asunto de las actuaciones y decisiones emitidas por el JUZGADO

SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA se verifica la vulneración de los derechos invocados por el accionante, análisis que será precedido de la verificación de los presupuestos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

4.3.- REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD CONTRA PROVIDENCIAS

JUDICIALES1

En cuanto a los requisitos de procedencia de la acción de tutela intentada contra actuaciones judiciales, es decir a aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional cuente con la vocación jurisdiccional para prodigar un amparo de matices constitucionales respecto de providencias judiciales, ha precisado la Corte dos clases de presupuestos:2 (i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela; (iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad;(iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible; y (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela”, y los segundos, precisados en la existencia de un defecto

orgánico, sustantivo, fáctico o procedimental, con relevancia constitucional. En cuanto a las peticiones elevadas ante autoridades judiciales la H. Corte Constitucional las ha clasificado en dos tipos “ las de asuntos administrativos cuyo trámite debe darse en los términos del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución y el Código Contencioso Administrativo, dentro de las cuales se pueden mencionar la solicitud de copias; y las de carácter judicial o jurisdiccional , que deben tramitarse de conformidad con los procedimientos propios de cada juicio, por lo que la omisión del funcionario judicial en resolver las peticiones formuladas en relación con los asuntos administrativos constituirán una vulneración al derecho de petición, en tanto que la omisión de atender las solicitudes propias de la actividad jurisdiccional, configuran una

1 Corte Constitucional. T – 23207 M.P. JAIME CORDOBA TRIVIÑO 2 Cfr. Sentencias C-543/92, T-329/96, T-567/98, T-511/01, SU-622/01, T-108/03.Rad. No.- 15693-22-08-001-2018-00157-00 6 violación del debido proceso y del derecho al acceso de la administración de justicia, en la medida en que dicha conducta, al desconocer los términos de ley sin motivo probado y razonable, implica una dilación injustificada dentro del proceso judicial, la cual está proscrita por el ordenamiento constitucional (C.P., Arts. 29 y 229).” (Subrayado fuera del texto)3 .

Ahora bien, en el proceso objeto del presente amparo le resultan aplicables las disposiciones del Código General del Proceso el cual en su artículo 120 establece los términos para dictar las providencias judiciales por fuera de audiencia como sigue “En las actuaciones que se surtan por fuera de audiencia los jueces y los magistrados deberán dictar los autos en el término de diez (10) días y las sentencias en el de cuarenta (40), contados desde que el expediente pase al despacho para tal fin”; en cuanto al pronunciamiento de las medidas cautelares la normatividad procesal citada en su artículo 588 señala “Cuando la solicitud de medidas cautelares se haga por fuera de audiencia, el juez resolverá, a más tardar, al día siguiente del reparto o a la presentación de la solicitud.” En igual sentido la H. Corte Suprema de Justicia ha precisado que ante solicitudes elevadas por las partes al funcionario judicial competente carentes de respuesta y tratándose de actuaciones regladas como en el sub examine relativo al procedimiento civil, “el derecho fundamental que encontraría conculcación es el relativo al debido proceso, en su manifestación concreta del derecho de postulación. Lo anterior porque cuando se solicita a un funcionario judicial que haga o deje de hacer algo dentro de su función, él está regulado por los principios, términos y normas del proceso; en otras palabras, su gestión está gobernada por el debido proceso.”4 5.- DEL CASO EN CONCRETO: Previo a gestar el análisis correspondiente, es del caso reseñar algunas actuaciones

que resultan de especial importancia, tal y como en adelante se verá: El 22 de noviembre de 2017, el accionante CHARLES HENRY ROJAS LÓPEZ presentó demanda de divorcio de matrimonio civil elevando entre otras las siguientes pretensiones:

3 Corte Constitucional, sentencia T-215ª de 2011. 4 CSJ STP1276-2015, Radicación n° 77598. M.P. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO.Rad. No.- 15693-22-08-001-2018-00157-00 7 “ 2. Decretar que la custodia definitiva y cuidado personal del menor JUAN ANDRÈS ROJAS TORRES, quede a favor de su padre CHARLES HENRY

ROJAS LÓPEZ.

3. Que la señora MARTA LUCINDA TORRES PRIETO, quede exonerada de cualquier obligación alimentaria para con su hijo.” Así mismo en el acápite “MEDIDAS PROVISIONALES” solicitó: “Dejar al menor JUAN ADNRES ROJAS TORRES, bajo el cuidado y custodia personal de su padre CHARLES HENRY ROJAS LÓPEZ, esta solicitud porque como manifesté mi hijo es un joven de QUINCE (15) Años, es su libre voluntad permanecer bajo mi cuidado, y hace más de DIEZ (10) meses que así ha sido.

Si es Despacho lo estima conveniente señalar alimentos provisionales a favor de mi hijo y a cargo de su progenitora, porque como manifesté en las pretensiones principales es mi deseo que quede exonerada de dicha obligación.”

Mediante proveído del 11 de diciembre de 2017 el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama admitió la demanda de divorcio, además, dispuso se notificará personalmente a la demandada conforme al artículo 291 del CGP, asimismo, que se notificará al Ministerio Público para que se pronunciara al respecto. En dicho auto, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama reseñó que “ De las medidas provisionales, se resolverá en audiencia” El 28 de febrero de 2018, el Procurador 26 Judicial para defensa de los derechos de la Infancia, la adolescencia y la familia emitió pronunciamiento en el referido proceso y respecto al tema objeto de debate solicitó: “TERCERA.- De conformidad con los artículos 111 y 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia, 387 inciso 3, 388 y 389 numeral 2 del CGP, se solicita se ordene como medidas anticipadas, la fijación de custodia provisional para el hijo del matrimonio, que puede darse una vez la demandada conteste la demanda, para oír su posición al respecto, y la fijación de cuota provisional de alimentos a favor de los mismos. Igual pronunciamiento pero con carácter indefinido , se hará en la eventual sentencia estimatoria al tenor del numeral 4 del mismo artículo (…)” El 3 de junio de 2018, el accionante allegó memorial al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama, con el objetivo que este se pronunciará sobre las medidas provisionales solicitadas en la demanda de divorcio y, su vez, se requiriera al

Procurador de familia para que también se pronunciará.Rad. No.- 15693-22-08-001-2018-00157-00 8 El 21 de junio de 2018, la demandada MARTA LUCINDA TORRES a través de apoderado judicial radicó la respectiva contestación de la demanda e, igualmente, presentó demanda de reconvención. El 13 de agosto de 2018, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama realizó control de legalidad, dejando sin efectos el traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda, además, admitió la demanda de reconvención presentada por la demandada MARTA LUCINDA TORRES, disponiéndose en consecuencia el traslado al señor CHARLES HENRY ROJAS por el termino de 20 días para que ejerza su derecho de defensa y contradicción. El 23 de agosto de 2018, la Defensora de familia ICBF C.Z Duitama (folio 224 del expediente del accionado) emitió concepto en el que solicitó que no se accediera a la petición del señor CARLOS ROJAS consistente en desligar de sus obligaciones alimentarias a la señora MARTHA, en palabras de la defensora “Solicitar no acceder a la pretensión de CARLOS consistente en desligar de sus obligaciones a la señora MARTHA” Hecho el anterior recuento procesal, es necesario advertir que la solicitud de amparo deprecada por el señor CHARLES HENRY ROJAS LÓPEZ deviene improcedente,

ello en consideración a que no se actualizan los requisitos generales de procedibilidad, en especial, el de subsidiaridad, ello en atención a que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama, mediante auto del 11 de diciembre de 2017, fue claro en establecer que sobre las medidas provisionales peticionadas se resolvería en audiencia. Aunado a lo anterior, es del caso señalar que que el accionante CHARLES HENRY ROJAS LÓPEZ es quien en la actualidad ostenta el cuidado personal de su menor hijo, con quien convive desde que dejó el hogar que conformaba con MARTA LUCINDA TORRES, además que en modo alguno se infiere del plenario que dicha circunstancia haya sido rebatida o cuestionada, máxime que en la actualidad el proceso se encuentra en trámite de la demanda de reconvención propuesta por el mandatario de MARTA LUCINDA TORRES, demanda de reconvención que se encuentra pendiente de ser notificada al accionante.Rad. No.- 15693-22-08-001-2018-00157-00 9 Y es que refulge con claridad que el proceso de divorcio se encuentra en trámite y que por parte de la falladora cuestionada se asumió como postura que el pronunciamiento con relación a las medidas provisionales se efectuaría en audiencia, aspecto que implica que en efecto se dispuso el momento procesal para pronunciarse con relación a dichas medidas, no siendo procedente que en tal orden de ideas intervenga el juez de tutela cuando no se advierte desafuero alguno que ponga en peligro las garantías del accionante.

No está demás señalar que en el presente trámite constitucional se debate un asunto que sin lugar a dudas puede ser propuesto ante el fallador ordinario, máxime que no se advierte un desafuero de connotaciones urgentes e inminentes que deba ser atendido por el Juez de tutela, pues basta anotarse que en el escrito inicial se aluden a debates propios del proceso, pero de ninguna manera se cierne un argumento o demostraciones propias de un perjuicio irremediable, relevándose de tal modo la intervención del juez de tutela. Lo anterior conduce a concluir de manera inequívoca que el amparo solicitado por el señor CHARLES HENRY ROJAS LÓPEZ debe ser negado, máxime cuando no se ha determinado un perjuicio irremediable y cuando al interior del proceso las partes cuentan con herramientas para hacer valer sus garantías procesales. Finalmente, considera esta Corporación que no es posible pasar por alto que a instancias de la acción de tutela no resulta procedente asumir medidas tendientes a dar movilidad a procesos judiciales y mucho menos cuando no se identifica una afectación grave o urgente a garantías fundamentales y cuando existen mecanismos al interior del proceso para lograr la efectividad de los derechos de las partes. 5.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:Rad. No.- 15693-22-08-001-2018-00157-00

10 PRIMERO.- NEGAR la solicitud de amparo elevada por el señor CHARLES HENRY ROJAS LÓPEZ , por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados por el medio más expedito y

PRIMERO.- NEGAR la solicitud de amparo elevada por el señor CHARLES HENRY ROJAS LÓPEZ , por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados por el medio más expedito y eficaz. TERCERO.- Devolver al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama el expediente Rad. No. 2017459 solicitado en préstamo. CUARTO.- En caso de no ser impugnado el fallo, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.5

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada Ponente

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado (Con Salvamento de Voto)

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada

5 Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.