TSDJ VIT SU - 15693-22-08-002-2018-00210-(19-06-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 1 PRECLUSIÓN EN PREVARICATO POR ACCIÓNNo se demostró la causal de atipicidad alegada. En consecuencia, a juicio de la Sala, el Fiscal Delegado dedujo sin mayores razones la atipicidad, pues no es claro que la decisión sea coherente, se encuentre soportada en abundante jurisprudencia constitucional, se acople al ordenamiento jurídico, o se acredite la ausencia de mala intención o de lesividad, para por esta vía excluir automáticamente el juicio de tipicidad. Desde luego esta Corporación reconoce que el investigado, hizo un amplio estudio de las sentencias constitucionales, que plantean la problemática de la recuperación del espacio público, pero desde una perspectiva opuesta, así como que realizó un análisis sobre la tensión entre el derecho al espacio público y el principio de la confianza legítima, sin embargo, no resulta claro como esa cita retórica de sentencias, soporta la solución del caso en la forma en que se dispuso. De ahí la necesidad de profundizar, para poder establecer con certeza en los términos de la causal propuesta, la inexistencia de una decisión ostensiblemente contraria a la ley, o de un actuar doloso, pues lo cierto es que la alegada atipicidad no puede deducirse de los elementos de convicción hasta ahora aportados, constituidos por copias de la totalidad del trámite de la tutela, la entrevista de los afectados y de la Inspectora Municipal que si bien señala que se adelantó un proceso policivo, a la fecha se desconocen los detalles y resultados de dicha actuación. De igual forma y en los términos de la sustentación, se echa de menos, la entrevista del personero

afectados y de la Inspectora Municipal que si bien señala que se adelantó un proceso policivo, a la fecha se desconocen los detalles y resultados de dicha actuación. De igual forma y en los términos de la sustentación, se echa de menos, la entrevista del personero encargado que interpuso la acción de tutela respecto de quien, en el programa metodológico se pidió indagar acerca de sus relaciones de trato con el dueño y la arrendataria de la caseta 1 , o de las pruebas acopiadas en el trámite disciplinario, así como el interrogatorio de indiciado, quien puede dar luces en torno a los cuestionamientos que se hacen a su gestión, o su cercanía con los funcionarios de la administración municipal de la época.

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SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA RADICACIÓN: 15693-22-08-002-2018-00210

CLASE DE PROCESO: PREVARICATO POR ACCION

1 Fl. 181 Carpeta 2 de la FiscalíaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 2

PROCESADO: GUSTAVO ADOLFO VEGA MOJICA

JUZGADO DE ORIGEN: JZDO. PROMISCUO MUNICIPAL DE SATIVA SUR

DECISIÓN: NEGAR PRECLUSION

APROBADA: Acta No. 101

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión Santa Rosa de Viterbo, diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019).

I.- MOTIVO DE LA DECISIÓN

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión Santa Rosa de Viterbo, diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019).

I.- MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia en relación con la solicitud de preclusión presentada por el Fiscal Segundo Delegado ante los Tribunales de Tunja, Santa Rosa de Viterbo y Yopal-Casanare, respecto de la investigación penal seguida contra el doctor GUSTAVO ADOLFO VEGA MOJICA , en su calidad de Juez Promiscuo Municipal de Sativasur, por el presunto delito de prevaricato por acción. II.- HECHOS AURELIA DE LAS MERCEDES PULGAR, formuló denuncia penal en contra del doctor GUSTAVO ADOLFO VEGA MOJICA, Juez Promiscuo Municipal de Sativasur, en razón a su actuación dentro de la acción de tutela radicada al número 2013-0023, bajo los siguientes supuestos:

1. Que el día 3 de septiembre de 2013 fue citada al Juzgado Promiscuo Municipal de Sativasur a rendir testimonio y fue informada de la acción de tutela instaurada por la Personería Municipal en contra del municipio en búsqueda de la protección de los derechos a la vida, salud, dignidad y espacio público de los habitantes de Sativasur, escenario en el que le informó al doctor GUSTAVO ADOLFO VEGA MOJICA, quien fungía como titular del Despacho en mención que era la persona que tenía en arriendo la caseta en el parque central del municipio por aproximadamente 35 años, labor de la que derivabaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 3 el sustento para su familia. Por ello, radicó un escrito para que fuera anexado a la actuación.

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_____________________ Relatoría 3 el sustento para su familia. Por ello, radicó un escrito para que fuera anexado a la actuación.

2. Que no es cierto lo afirmado por la Alcaldía en el trámite de la acción de tutela en cuanto a que no cuenta con permiso para el funcionamiento, toda vez que los anteriores burgomaestres se los confirieron.

3. Afirmó que nunca fue vinculada al trámite de la acción de tutela por lo que se le negó el acceso a la justicia y a presentar pruebas. De la misma forma no le fue notificada la acción, lo que le impidió apelarla.

4. El fallo de tutela amparó los derechos constitucionales al espacio público y al debido proceso en forma general, lo que conllevó la vulneración a su derecho al debido proceso; además, no se explica cómo se amparó el derecho al espacio público cuando se trata de un derecho colectivo cuya protección tiene otros mecanismos judiciales.

5. Sostiene que el personero Municipal no tenía legitimación para instaurar la acción de tutela, y el doctor GUSTAVO ADOLFO VEGA MOJICA, quien fungió como titular del Despacho en mención, falló la acción de tutela “atendiendo el querer de la burgomaestre y no como en derecho correspondía”2 , toda vez que la alcaldesa es su amiga, pues viaja en los vehículos del municipio.

6. Asegura que, en las calles del municipio de Sativasur se rumora (solicita se investigue, no le consta) que el doctor GUSTAVO ADOLFO VEGA MOJICA es el asesor de la alcaldesa.

7. Que la acción de tutela en algunos de sus apartes es “errada e inentendible” pues al tiempo que tutela los derechos invocados por la personería Municipal

el asesor de la alcaldesa.

7. Que la acción de tutela en algunos de sus apartes es “errada e inentendible” pues al tiempo que tutela los derechos invocados por la personería Municipal de Sativasur “ordena el inicio de un PROCESO POLICIVO donde se me den

2 Cfr. folio 1, cuaderno 1.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 4 todas las garantías procesales, es decir, está reconociendo el Señor Juez la existencia de otro mecanismo de defensa para proteger el espacio público3 ”.

8. En tales condiciones la denunciante, quien se presenta como perjudicada, considera que se configuran los delitos de prevaricato por acción y abuso del cargo en el ejercicio de sus funciones por cuanto el proceder del funcionario repugna con el ordenamiento jurídico ya que resulta evidente su capricho o arbitrariedad, y, el fraude procesal.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 3 de junio de 2014, A URELIA DE LAS M ERCEDES P ULGAR presentó denuncia penal en contra del doctor G USTAVO A DOLFO V EGA M OJICA4 . La Fiscalía 1 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 1 de julio de 2014, 5 elaboró programa metodológico y mediante orden a la policía judicial dispuso, entre otros, “ determinar si el doctor Gustavo Adolfo Vega Mojica, en su condición de Juez Promiscuo

Municipal de Sativasur incurrió en alguna conducta punible durante el trámite y decisión de la acción de tutela con radicado 2013-0023”. En la misma fecha, emitió órdenes a Policía Judicial6 . Con el Informe de Policía Judicial del 7 de octubre de 20147 , se acopio, entre otros, la plena identificación del funcionario investigado, la calidad foral, así como copia de la totalidad del trámite de tutela radicado al número

3 Cfr. folio 6, íb. 4 Cfr.folio 1 s.s. de la carpeta 5 Cfr. folios 175, carpeta de la fiscalía. 6 Cfr. folio 183, carpeta de la fiscalía. 7 Cfr. folio 188 y ss, carpeta de la fiscalía.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 5 157234089001-2013-0023-00 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sativasur8 , contentivo de dos cuadernos con 82 y 93 folios, se allegó tambien Individualización y arraigo9 . Entrevista a Aurelia de las Mercedes Pulgar de Manrique10 de fecha 7 de julio de 2014, en la que se destaca que existen dos permisos por parte de la Alcaldía para el funcionamiento de la caseta, uno de 1998 y el segundo de 200611 que señala, “Emanado del Honorable Concejo Municipal…Se procede a notificarle que se le conceden cinco (5) días calendario a partir de la fecha para que reubique la caseta y la ubique al lado del árbol de uvo que queda

ubicado en la parte de atrás de la cancha acuática donde ha sido acostumbrada su ubicación…” Entrevista de Sandra Celmira Pedroza Sandoval 12, inspectora de Policía de la época del fallo y quien fue la encargada de su cumplimiento, y quien refirió: “En la Alcaldía Municipal en el despacho de la Alcaldía se encuentran las carpetas que contienen todo el proceso policivo que se adelantó para la reubicación de la caseta…”. Entrevista rendida por H AMER Y ESID GUERRERO H IGUERA, fechada el 15 de septiembre de 201413, Personero en propiedad para la época de los hechos y quien destacó que se encontraba en vacaciones y que quien lo reemplazó estuvo al frente desde el 6 al 22 de agosto y frente a la reubicación de la caseta destacó que es de competencia de la Alcaldía y que ciertamente invadía el espacio público.

8 Se obtuvo a través de diligencia de inspección judicial al juzgado en mención por parte de funcionario de policía judicial. 9 Cfr. folio 205, ib. 10 Cfr. folio 232 ib. 11 El documento es expedido por el Inspector Municipald e Policía. 12 Cfr. folio 240, ib. 13 Cfr. folio 244, íb.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 6 Entrevista rendida por A NTONIO H IGUERA V ELANDIA14, propietario de la caseta y quien refirió que la tenía hace más de 35 años, destacó que por escrito no

tiene ningún permiso, sin embargo, conversaba con los alcaldes y lo autorizaban.

IV.- DE LA AUDIENCIA DE PRECLUSION

La Fiscalía. Concedido el uso de la palabra al representante de la Fiscalía General de la Nación para que elevara su solicitud, anunció, que el caso se remonta a la actuación del doctor GUSTAVO ADOLFO VEGA MOJICA, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Sativasur, para la época de septiembre de 2013, cuya conducta presuntamente prevaricadora se surtió por virtud de la expedición de la sentencia de tutela radicada al número 2013-023, a instancia de la acción instaurada por el Personero del Municipio en contra de la Alcaldía Municipal, actuación en la que solicita la preclusión con fundamento en la causal 4 del artículo 332 por atipicidad de los hechos, con base en las siguientes precisiones que el Tribunal para una mejor comprensión enuncia, así: Se logró extraer con los elementos recaudados dentro de la presente indagación, como lo fueron copia en su totalidad del trámite de tutela y algunas entrevistas, que la decisión que se califica de prevaricadora es razonada, no es manifiestamente contraria de la ley y no da lugar a la actualización del ingrediente normativo del artículo 413 de la Ley 599 de 2000, siendo por ello que deviene la causal de atipicidad objetiva y supletoriamente la subjetiva, atendiendo el nivel de racionamiento y sustento que tuvo el señor juez al momento de tomar la decisión.

14 Cfr. folio 249, íb.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 7 En relación con los hechos, señaló, que la señora AURELIA DE LAS MERCEDES PULGAR, aproximadamente desde el año 1994, tenía una caseta de venta de productos alimenticios, ubicada en el parque del municipio y por la que pagaba un arriendo a un particular, sin que las autoridades municipales hubieren iniciado trámite alguno destinado a recuperar el espacio público. Tal circunstancia, llevó al Personero Municipal encargado15 a instaurar acción de tutela en contra de la Alcaldía Municipal. A dicho trámite, destacó el fiscal , fue vinculada la señora AURELIA DE LAS MERCEDES PULGAR, quien fue escuchada en declaración, advirtiendo, que el juez se preocupó por escuchar al tercero afectado y así dimensionar su situación real, pues llevaba un largo periodo disfrutando del uso de ese suelo o de ese espacio público. El 6 de septiembre de 2013, —dentro de los términos de ley— el funcionario investigado profirió el fallo, del que predicó: (i). es extenso (folios 44 al 64); b . el juez determinó los hechos y puso de manifiesto que la señora Aurelia de las Mercedes Pulgar, a pesar de cualquier otra circunstancia permaneció por algunos años disfrutando ese lugar y, por tanto, se estructura el principio de la confianza legítima; c. “intentó” hacer un estudio de algunas decisiones proferidas por la Corte Constitucional en aras de determinar la tensión entre los derechos al espacio público y el del particular; d se dedicó, in extenso, no solo a proteger el espacio público sino a proteger a la particular de quien

proferidas por la Corte Constitucional en aras de determinar la tensión entre los derechos al espacio público y el del particular; d se dedicó, in extenso, no solo a proteger el espacio público sino a proteger a la particular de quien predicó el fenómeno de principio de confianza legítima e hizo una interpretación pro homine; e . concluyó, que la tensión era manifiesta y que un particular había adquirido confianza porque el Estado se lo había permitido,

15 Estuvo al frente de dicho cargo en las vacaciones de su titular.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 8 empero, prevalecía el derecho de todos los ciudadanos al disfrute del espacio; y por ello ordenó a la Alcaldía reubicarlos. Para el fiscal, la orden del juez, estuvo dirigida a proteger el espacio público sin desamparar a los particulares, por cuanto, ordenó a la Alcaldía su reubicación, entonces, no existió menoscabo. Si bien la Alcaldía cumplió el fallo en cuanto al desalojo y no hizo lo propio frente al amparo a los particulares, es claro que a la denunciante y afectada con el desalojo le correspondía iniciar el desacato contra la Alcaldía. Adicional a ello, el fallo precisó, que en el evento en que no fuera posible, se tramitara de conformidad con la ley la querella de restitución del espacio público, la que debe estar precedida de un debido proceso. Para el ente acusador, el fallo ponderó los derechos de la ciudadanía al

espacio público y develó la problemática existente en relación con el principio de confianza legítima de los particulares, y para el efecto se amparó en abundante estudio de jurisprudencia de la Corte constitucional: SU360, T701 de 2017 y T-067 de 2017. Advirtió que la señora Aurelia no tenía afectado su mínimo vital, a lo cual se suma que en su sentir, el municipio no tenía la obligación de consentir que la caseta continuara allí, por tanto el Estado tenía la obligación de rescatar el espacio público, respetando los derechos fundamentales de terceros, siendo por ello que ordenó su reubicación. En criterio de la fiscalía, el fallo es coherente y se soporta en abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional, acoplada al ordenamiento jurídico y a las subreglas fijadas por la jurisprudencia, por tanto, si se ajusta al ordenamiento jurídico, en este caso a las subreglas que el mismo juez pone de presente, en la sentencia SU - 360 de 1999, entonces, no es contraria a

derecho.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 9 Adicional a ello, recuerda que en esta audiencia el juicio es de legalidad y no de acierto, es decir, que si el operador judicial aplica un criterio de razonabilidad en la toma de decisiones, por sustracción de materia no hay lugar a discusión en cuanto a si es manifiestamente contrario o no a la ley, lo

que deviene en atipicidad objetiva, causal 4 del artículo 32 de la ley 906 de 2004. A continuación, y en lo que la fiscalía denominó fenómeno adicional que podría generar discusión, plantea el siguiente interrogante: ¿Cuándo el juez ordena al alcalde que proteja el espacio público lo está haciendo respetando el ordenamiento jurídico?, y así lo plantea por cuanto en las jurisprudencias que se traen a colación la situación es distinta: pues en este evento es el Personero quien interpone la acción de tutela para que la Alcaldía cumpla con su deber, lo cual considera legítimo y por tanto concluye que se predica no solo la atipicidad objetiva sino subjetiva del comportamiento del funcionario investigado, toda vez que no existe asomo de mala intención ora actitud proterva del funcionario judicial al adoptar el fallo de tutela; a más que hay ausencia de lesividad que también genera atipicidad, pues el juez repitió lo que manda el ordenamiento jurídico; le precisó al alcalde las funciones dirigidas a respetar el espacio público con pleno respeto por los derechos de un tercero frente al fenómeno de confianza legítima. Por manera que al no existir comportamiento doloso se predica la atipicidad subjetiva, así como que tampoco se puede predicar que hay lesividad porque el juez se limitó a repetir lo que dice la ley con los procedimientos, y lo más importante, no impartió una orden precisa y determinada, como para fijarle al alcalde el ordenamiento, simplemente le dijo, rescate el espacio y proteja el

derecho de los particulares porque ellos tienen un nivel de confianza frente al comportamiento omisivo de usted señor Estado, es decir la Alcaldía.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 10 Para finalizar considera que concurren suficientes elementos de juicio para comprender que la decisión cuestionada no solo es coherente sino razonable al tiempo que respeta las subreglas emitidas por la Corte Constitucional, lo que lo lleva a invocar se precluya La investigación al doctor GUSTAVO ADOLFO

VEGA MOJICA.

2. El apoderado de víctimas En forma vehemente exhibió la indignación que le asiste frente a la solicitud de preclusión en un asunto que en su criterio, configuró el delito de prevaricato por acción toda vez que el juez no cumplió ni la Constitución ni la Ley en un caso de ignorancia supina, bastando tan solo un estudio juicioso de la actuación para llegar a esta conclusión. Sus razones:

(i) La señora Aurelia no fue vinculada, ello se establece con solo leer el auto que avocó conocimiento, luego, es errónea la afirmación de la fiscalía, lo que generó la vulneración de sus derechos al debido proceso y de defensa. Tampoco es cierto que pueda predicarse riqueza a su representada. (ii) Antonio Higuera, habitante del municipio y padre de diez hijos, junto con su esposa montaron una caseta en el año 1988, empero, al morir su cónyuge decidió retirarla, momento para el que Aurelia, año 1990, madre de cinco hijos

todos menores de edad, a quien se le había caído su casa por una avalancha y cuyas deplorables condiciones eran conocidas por el pueblo, le dice que le permita trabajarla, así en el año 1990 Inició su labor y tiempo después es requerida por las autoridades para que reubique la caseta en un sitio determinado y así se cumplió. Concluye el togado: la problemática de su asistida es su filiación política, línea de investigación que ha debido explorar la

fiscalía.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 11 (iii) La acción de tutela es interpuesta por el Personero de manera directa, un funcionario en período de vacaciones, que no era del municipio y qué solicita: la protección de cuatro derechos fundamentales: la vida, salud, debido proceso y espacio público y es la Alcaldía la llamada a protegerlo, cuando es claro que estos funcionarios solo pueden actuar a favor de un tercero. (iv) El juez admitió la acción y notificó al municipio, pero nunca vinculó a su representada ni a Antonio Higuera. La Alcaldía informó que no existía permiso en los archivos, lo que es contrario a la verdad. (v) En el fallo, el juez tuteló los derechos constitucionales al espacio público y el debido proceso. Pero se interroga el togado: ¿cuál proceso si es que nunca existió, porque la Alcaldía no lo tramitaba?, en tal sentido recuerda que el debido proceso son las garantías de las partes en un proceso policivo, judicial o administrativo, pero lo que aquí ocurre es que ampara el debido proceso a la Personería como si esta adelantara alguna actuación, cuando lo propio es que el personero ante estas omisiones, iniciara acciones disciplinarias contra los alcaldes o acciones penales, por ser un órgano de control.

la Personería como si esta adelantara alguna actuación, cuando lo propio es que el personero ante estas omisiones, iniciara acciones disciplinarias contra los alcaldes o acciones penales, por ser un órgano de control. (vi) Pero aún hay más, considera que el juez se extralimitó en el numeral segundo de la parte resolutiva de su sentencia, al ordenar a la alcaldesa que en el término de 10 días hábiles realizara las actuaciones que sean de su competencia para que cumpla con los deberes que le son propios y sin dilaciones adopte todas las medidas tendientes a garantizarle a Antonio Higuera y Aurelia de las Mercedes su actividad comercial en algún sitio del municipio, y de no ser posible, se tramitara de conformidad con la ley la querella de restitución de espacio público, es decir, lo ampara y después dice que trámite una querella para que la señora ejerza su derecho de defensa, decisión que además dispuso notificar a las partes, esto es el municipio, sinTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 12 que la perjudicada pudiera apelarla, así como que tampoco pudo iniciar el desacato o la revisión al no encontrarse vinculada. Advierte que no es cierta la sustentación del fiscal, pues de haber ahondado en la investigación, habría establecido que a un pariente del juez le fue adjudicado un contrato de cortinas por cuenta de la administración municipal. En síntesis se opone a la solicitud de preclusión elevada por la fiscalía, al considerar que concurren los presupuestos para imputarle cargos al doctor

GUSTAVO ADOLFO VEGA MOJICA por el delito de prevaricato por acción conforme el artículo 413 del C.P., porque su actuación es manifiestamente contraria la ley, actuó con dolo, o con ignorancia supina.

3. La defensora del indiciado.

Coadyuva la solicitud del fiscal tras advertir en síntesis que la actuación de su defendido no se encuadra dentro de la descripción típica prevista en el artículo 413 del C.P.; en su sentir lo que se investigó fue la violación del espacio público emitiéndose un pronunciamiento ajustado a derecho que además fue descartado de revisión en la Corte Constitucional. Concluye que los fallos adversos no son prevaricadores y por tanto, se une al pedimento elevado por la Fiscalía para que sea precluída la investigación.

V.- CONSIDERACIONES

1. De la competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 34, numeral 2 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal es competente para resolver en primera instancia la solicitud de preclusión de la instrucción a favor del doctor GUSTAVO ADOLFO VEGATRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 13 MOJICA, quien para la época de los hechos era el Juez Promiscuo Municipal de Sativasur, por el presunto delito de prevaricato por acción.

2. De la solicitud de preclusión prevista en el numeral 4 del artículo 331 de la Ley 906 de 2004.

En los términos del artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto

Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Igual, en su numeral 5º, faculta a dicho órgano para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando no exista mérito para acusar, conforme al artículo 331 de la Ley 906 de 2004, el que como fue entendido por la Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005, puede ejercitarse aún con anterioridad a la formulación de la imputación, que sería justamente el caso puesto a consideración del Tribunal. La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal en que se sustente se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo. El numeral 4º del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, establece como causal de preclusión de la investigación, la «Atipicidad del hecho investigado». Tal y como puede verse de su contenido literal y así lo ha enseñado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, por lo que la interpretación literal y sistemática de dicho precepto, obliga concluir que dicho enunciado incluye ambas categorías.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 14 Para un mejor entendimiento del precepto invocado por el Señor Delegado de la Fiscalía General de la Nación en esta oportunidad, esto ha dicho la Sala de Casación Penal: « “ Se entiende por atipicidad la adecuación de un comportamiento a la descripción de una conducta contenida en la ley penal. Por consiguiente, para que pueda pregonarse la configuración de esta categoría jurídica resulta necesario que la identidad entre el proceder investigado y la genérica consagración el tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos considerados en la norma concurran en la acción u omisión investigada, pues si falta cualquier elemento de los contemplados en la norma no se concreta el delito y la actuación deviene atípica. Ahora, la conducta debe ajustarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento; y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo)”16. Precisado entonces lo anterior debe la Sala abordar el estudio del comportamiento enrostrado, no sin antes recordar cual es la conducta delictiva por la que fue denunciado.

3. Del delito de prevaricato por acción El artículo 413 del Código Penal, proscribe: « El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente

contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)». El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta

16 CSJ, Auto de 23 de febrero de 2016, Rad. 46664.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 15 que la providencia sea ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna»17. Frente al ingrediente normativo «manifiestamente contrario a la ley» , la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en la decisión CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 1930318 dijo: «…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma” 19, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser

tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”20 21. Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo» .22 Y, en otra decisión: “…que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento. También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad

17 CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado número 44031. 18 Pronunciamiento reiterado en SP 3 jul. 2013, rad. 40226. 19 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442. 20 Ib. 21 Providencia del 24 de junio de 1986.

22 CSJ SP4620-2016.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_____________________ Relatoría 16 correspondie