TSDJ VIT SU - 15693-22-08-003-2015-00008-00-(03-07-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría 1 INCIDENTE DE DESACATO – Responsabilidad objetiva del accionado Con el objeto de verificar sí el incidentado ha acatado o no la orden dada a través del fallo de tutela, resulta necesario recordar que, como la responsabilidad personal de los obligados en materia de desacato es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, esto es, que para sancionar se requiere no solo constatación objetiva del incumplimiento de la orden, sino además establecer que ese incumplimiento se origina en causa injustificada, negligencia, descuido o rebeldía frente a la orden judicial, la Sala debe determinar si hubo incumplimiento y, en caso afirmativo, si este es el resultado de un actuar caprichoso o negligente del funcionario encargado de cumplir la orden judicial.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2.007

SALA ÚNICA Santa Rosa de Viterbo, tres (03) de Julio de dos mil dieciocho (2018).

ASUNTO POR DECIDIR: El Incidente de Desacato promovido por DIANA CAROLINA VERDUGO en representación de su hijo JUAN SEBASTIAN SISSA VERDUGO en contra de SANIDAD BOYACÁ de la POLICIA NACIONAL, representada legalmente por el Capitán GUSTAVO ADOLFO VENEGAS VELÁSQUEZ, por el incumplimiento del

fallo de tutela proferido por esta Corporación el 9 de febrero de 2015 dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES PROCESALES:

CLASE DE PROCESO : DESACATO RADICACIÓN : 15693-22-08-003-2015-00008-00

ACCIONANTE : DIANA CAROLINA VERDUGO ROBAYO

ACCIONADO : SANIDAD BOYACÁ – POLICIA NACIONAL

DECISIÓN : ABSTENERSE DE SANCIONAR

ACTA DE DISCUSIÓN : N° 078

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDATRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 2 1.- Mediante sentencia del 9 de febrero de 2015, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo resolvió tutelar los derechos fundamentales a la vida, la salud, la seguridad social del menor JUAN SEBASTIÁN SISSA VERDUGO y en consecuencia ordenó a la “ Dirección de Sanidad de la policía nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión disponga de todos los medios necesarios con el fin de prestarle un tratamiento integral a JUAN SEBASTIAN SISSA VERDUGO, para el manejo de su enfermedad (entiéndase consultas, exámenes, procedimientos, suministro de pañales, jeringas, etc), conforme a las prescripciones que los médicos hagan, así como a sufragar los gastos de transporte, alojamiento y manutención para atender

los controles y tratamientos que deban ser realizados en otros municipios.”1 2.- En el mes de mayo de 2018, la accionante, actuando en nombre propio, promovió incidente de desacato aduciendo que, hasta esa fecha y pese a lo ordenado, no se había dado cumplimiento al fallo de tutela, en tanto, no se está suministrando los pañales, las jeringas y las gasas en la cantidad que ordena el médico tratante; no se ha autorizado el cambio de Botón de Gastronomía tipo Mickey; no se ha dado respuesta de la consulta con nutriología pediátrica, ni del examen de osteodensiometría ordenada desde 2017; las terapias integrales (física, ocupacional y lenguaje) domiciliarias y la hidroterapia no se realizan completas, incumpliendo la orden médica; no se ha dado cumplimiento a la orden de entregada de gasas no tejidas, paños húmedos y parche para protección de gastronomía para hidroterapia. 3.- Efectuados los requerimientos propios del caso, el AREA DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONALDEPARTAMENTO DE BOYACÁ, informó que ya había notificado a la accionante la cita de nutriología, el 5 de Junio de 2018 en la ciudad de Bogotá; ya se autorizó el botón de gastronomía tipo MICKEY 18frX1.2 o 1.0, autorización 2391;en relación a la entrega de pañales y jeringas anexa historia del menor, donde se específica la cantidad y periocidad de entrega de los mismos; en relación a las terapias, anexa oficio firmado por la fisioterapeuta LUZ MARINA ACEVEDO, donde informa que se han agendado 22 citas, que 5 de estas fueron canceladas por la madre del menor señalando que el servicio se está prestando de

relación a las terapias, anexa oficio firmado por la fisioterapeuta LUZ MARINA ACEVEDO, donde informa que se han agendado 22 citas, que 5 de estas fueron canceladas por la madre del menor señalando que el servicio se está prestando de

1 Fallo Tutela Primera Instancia. M.P. LUIS ABDÉNAGO CHAPARRO GALÁN. 9 de Febrero de 2015.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 3 manera oportuna y que las afirmaciones que hace la accionante carecen de veracidad y sustento; por último señaló que el área de Sanidad suministró en el transcurso del año anterior dos sillas de ruedas y los elementos de ortesis que requirió el menor JUAN SEBASTIÁN SISSA VERDUGO, quedando cubierta esta necesidad por al menos tres años. Consecuencia de lo anterior afirma que el Área de Sanidad del Departamento de Policía de Boyacá está cumpliendo y así lo seguirá haciendo, con la atención del menor JUAN SEBASTIAN SISSA VERDUGU. 4.- Finalmente, y con el fin de establecer la responsabilidad subjetiva de LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL - , mediante auto del 07 de junio del 2018 se corrió traslado de la repuesta dada por la entidad accionada, a lo cual la accionante indicó que si bien se ha dado cumplimiento en algunos aspectos,

aún queda muchos pendientes por cumplir, tales como; las terapias de lenguaje y ocupacionales, pues a la fecha no ha recibido ni una sola; al suministro de pañitos y gasas; la cantidad de pañales y de jeringas que se entregan, no es la cantidad ordenada por el médico tratante; el botón de gastronomía tipo MICKEY 18 fr, pese a que ya fue autorizado aún no se ha hecho entrega material del mismo; respecto a la silla de rueda pediátrica, si bien es cierto las mismas fueron recibidas a satisfacción, se solicitó el cambio por garantía, adicionalmente la fisiatra tratante del menor manifiesta que el elemento no cumple a satisfacción con la necesidad requerida para la patología del niño, por lo cual solicita el cambio. 5.- Teniendo en cuenta que, a pesar de los requerimientos efectuados tanto a la accionante como la accionada, la señora DIANA CAROLINA VERDUGO, insistía en que no se está dando cumplimiento al fallo de tutela, mediante auto de fecha 18 de junio de 2018, se dio apertura al incidente de desacato en contra de la DIRRECCIÓN DE SANIDAD DE BOYACA – POLICIA NACIONAL, y se corrió traslado del incidente a la accionada. 5.- El jefe de área de Sanidad CAPITAN GUSTAVO ADOLFO VANEGAS VELASQUEZ reiteró que se está dando cumplimiento a lo resuelto por el despacho en el fallo de tutela, garantizando la atención de salud del menor JUAN SEBASTIAN SISA, se le ha brindado la atención y colaboración a cada requerimiento, pues en el

material probatorio que se anexa evidencia que se ha realizado la atención y que si bien es cierto ha existido demora en el agendamiento de algunas citasTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 4 especializadas, también lo es que las especialidades médicas carecen de oferta en la red local del Departamento de Boyacá, por lo que se debe recurrir al apoyo de otras unidades en el territorio nacional donde se oferte el servicio.

LA SALA CONSIDERA: 1.- Mecanismos legales orientados al cumplimiento de las órdenes de tutela y sanciones por desacato.

El cumplimiento de las providencias judiciales resulta ser de la esencia del Estado de Derecho. La Rama Judicial del P oder público tiene a su cargo la fundamental tarea de hacer cumplir la ley y, por ese medio, hacer efectivos los derechos que competen a cada persona, cuando de manera voluntaria el propio Estado o los particulares se rehúsan a ello; pero aún la orden judicial resultaría inocua si el sistema jurídico no previera los mecanismos para lograr el cumplimiento coercitivo de las mismas y si las demás autoridades no tuvieran el deber jurídico de prestar la colaboración necesaria para lograr esos fines. Respecto de las órdenes impartidas en las sentencias proferidas por los jueces de tutela, dado que es de la esencia de esa acción constitucional la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales (art. 86 C. P.), el Decreto

Especial 2591 de 1991 estableció una serie de mecanismos encaminados, en primer lugar, a lograr su cumplimiento, como fin esencial, o sancionar a los responsables, entre ellos, los previstos en el artículo 27, que es del siguiente tenor: “Art. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. (…)TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 5 Además de los mecanismos de que trata la norma transcrita, el artículo 53 prevé la responsabilidad penal a quien incumple una orden de tutela, y el 52 regula el Desacato en los siguientes términos: “Art. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar (…)”

Cotejadas las normas transcritas, el juez de tutela conserva la competencia para adoptar algunas de las varias medidas establecidas en las mismas, de oficio o petición de parte, todas en orden a lograr el cumplimiento de la orden dada en la sentencia de tutela, y según el artículo 27 “ podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. Sin embargo, como surge del artículo 52, la sanción por desacato no es una facultad discrecional, sino un imperativo legal cuando quiera que, sin justificación alguna, se haya incumplido la sentencia de tutela, y sin que el hecho de la imposición de una sanción libere del cumplimiento de la obligación a la autoridad o al particular comprometido. La imposición de la sanción, sin embargo, no es una cuestión automática, sino sometida al debido proceso, consistente, en síntesis, en el adelantamiento en forma del incidente, la decisión del mismo, la cual, si se encuentra probado el incumplimiento injustificado de la sentencia de tutela, impondrá la sanción correspondiente, y el sometimiento al grado de consulta de la providencia que imponga sanción. Sobre la necesidad de que el incumplimiento sea injustificado para que proceda la sanción, dice la jurisprudencia constitucional: “24. De las anteriores diferencias se concluye que, el cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma de la acción de tutela, bastando una responsabilidad objetiva para su configuración; por su parte, el desacato es una cuestión accesoria de origen legal y para que exista se

requiere una responsabilidad de tipo subjetivo consistente en que el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesarioTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 6 que se pruebe la negligencia de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela” (C. Const., Sent. T-171, 18 de marzo de 2009, M. P. Humberto Sierra Porto). PROBLEMA JURÍDICO Así las cosas, esta Sala deberá proceder a determinar si la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE BOYACÁ, en cabeza de su Jefe de Área Capitán GUSTAVO ADOLFO VENEGAS VELASQUEZ ha desacatado de manera injustificada la orden de tutela proferida por esta Corporación el 09 de Febrero de 2015. DEL CASO EN CONCRETO Con el objeto de verificar sí el incidentado ha acatado o no la orden dada a través del fallo de tutela, resulta necesario recordar que, como la responsabilidad personal de los obligados en materia de desacato es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, esto es, que para sancionar se requiere no solo constatación objetiva del incumplimiento de la orden, sino además establecer que ese incumplimiento se origina en causa injustificada, negligencia, descuido o rebeldía frente a la orden judicial, la Sala debe determinar si hubo incumplimiento y, en caso afirmativo, si este es el resultado de un actuar caprichoso o negligente del funcionario encargado de

cumplir la orden judicial. El punto de partida para determinar si hubo incumplimiento, desde luego, es la propia orden impartida en la parte resolutiva de la sentencia de tutela, pues es su confrontación con las actuaciones realizadas por los respectivos funcionarios, la que permite establecer si se cumplió o no con el mandato constitucional. Para el caso, la orden dada por esta Corporación en sede de primera instancia, fue del siguiente tenor: “ (…) ordenar a la Dirección de Sanidad de la policía nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión disponga de todos los medios necesarios con el fin de prestarle un tratamiento integral a JUAN SEBASTIAN SISSA VERDUGO, para el manejo de su enfermedad (entiéndase consultas, exámenes, procedimientos, suministro de pañales, jeringas, etc), conforme a las prescripciones que los médicos hagan, así como a sufragar losTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 7 gastos de transporte, alojamiento y manutención para atender los controles y tratamientos que deban ser realizados en otros municipios.”2 Así, se advierte que el mandato proferido fue claro, expreso y no presenta ambigüedad de ningún tipo; a través de él, se ordenó a la DIRECION DE SANIDAD disponer de todos los medios para garantizarle un tratamiento integral a JUAN

SEBASTIÁN SSISA VERDUGO.

Pues bien, una vez verificado tanto el incidente de desacato como los requerimientos efectuados por el Despacho del Magistrado Sustanciador a la accionante, se advierte que, según lo indica la señora DIANA CAROLINA VERDUGO, el cumplimiento del fallo de tutela ha sido de manera parcial, que

requerimientos efectuados por el Despacho del Magistrado Sustanciador a la accionante, se advierte que, según lo indica la señora DIANA CAROLINA VERDUGO, el cumplimiento del fallo de tutela ha sido de manera parcial, que existen demoras en la programación de las citas y exámenes, y que no se entrega la totalidad de todos los elementos necesarios e indispensables para el tratamiento y para la salud del niño JUAN SEBASTIÁ N, situación que vulnera su derecho a la salud y por ende a la vida digna. Lo primero que se evidencia en este asunto es que, de existir un desacato al fallo judicial, el mismo no ha sido absoluto, pues la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL ha ordenado el suministro medicamentos, insumos, indispensables para el uso diario del niño, así como la autorización de tratamientos, exámenes y terapias, tal y como la misma señora DIANA CAROLINA VERDUGO lo aceptó al informar a esta Corporación que se han hecho cumplimientos parciales. Bajo este panorama, es claro que lo primero que debe delimitar la Sala es frente a qué aspectos se está incumpliendo el fallo de tutela. Iniciando con el suministro de pañales y jeringas, teniendo en cuenta las actas de entrega suministradas por las partes, se puede deducir que le asiste razón a la accionante, toda vez que los mismos no están siendo entregados en la cantidad requerida, pues a la fecha la prescripción médica es de 180 pañales y 90 jeringas

mensuales, sin embargo en las actas de entrega consta 84 pañales, si bien es cierto se está suministrando los insumos, la cantidad no es la suficiente, téngase presente

2 Fallo Tutela Primera Instancia. M.P. LUIS ABDÉNAGO CHAPARRO GALÁN. 9 de Febrero de 2015.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 8 que no se trata solo de hacer entrega de los elementos en mención sino que se verifique que los mismos satisfacen la necesidad del paciente, Señala la accionante “ 3.. En la formulación de pañitos y gasas no tejidas, al día de hoy no hemos recibido ni un solo paño ni gasa, siendo formulados por el especialista pediatra, radicados igualmente y solicitados en varias ocasiones” , al respecto indica la entidad accionada que “los productos de cuidado personal (pañitos húmedos ) no se encuentran incluidos dentro del listado de medicamentos a suministrar a los usuarios y beneficiarios del área de Sanidad de Boyacá, a lo cual se debe estudiar de fondo esa solicitud, con el fin de incluir dentro del Plan Anual de Adquisiciones la adquisición de dicho elemento no farmacéutico…” Frente a estos planteamientos es conveniente traer a colación el pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional en Sentencia: T-742/17 “ Aunque los pañales desechables y pañitos húmedos no están dentro de aquellos insumos

que son financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC), “no han sido excluidos totalmente del Plan de Beneficios en Salud, debido a que están dentro de los servicios o tecnologías complementarias” al Plan. “Los insumos de aseo o higiene, (...) podrían ser suministrados por una Eps o Ips con cargo a los recursos públicos previstos para servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios en Salud, siempre que el profesional (...) pudiera justificar técnicamente la decisión adoptaba de forma coherente”, Así las cosas es menester de la DIRECCION DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL, que a partir de la fecha empiece a suministrar la totalidad de insumos que requiera el niño JUAN SEBASTIAN SISA, en la cantidad que el médico tratante disponga, toda vez que se evidencia notoriamente que éstos son necesarios para garantizar su vida en condiciones de dignidad; pero, este suministro no puede deducirse claramente del fallo de tutela. Respecto a las terapias físicas, de lenguaje y ocupacionales, observa esta Sala que la realización de las mismas no se ha hecho de manera continua, ni en la cantidad sugerida por el médico tratante, en consecuencia se requerirá a la parte accionadaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 9 para que en lo sucesivo se programen de manera inmediata, continua y sin pretexto alguno se preste toda la atención que requiere el caso. Que las mismas sean

agendadas a fin de garantizar un efectivo tratamiento y desarrollo integral del niño

JUAN SEBASTIAN SISSA.

Ahora, lo correspondiente a las citas de nutriología y el examen de obsteondensiometria , señala la entidad accionada que las mismas ya fueron autorizadas y agendadas la cita correspondiente, afirmación que es corroborada por la parte accionante, sin embargo recalca esta última, que las mismas no son autorizadas de manera oportuna, que transcurrió casi un año para que pudiera obtener dicha cita, al respecto advierte la Sala que es obligación de todas las E.P.S., prestar de manera eficaz, oportuna y efectiva el servicio de atención médica, a fin de preservar el derecho que le asiste a todos su pacientes. Así las cosas, determinada la existencia de un incumplimiento parcial, sin embargo esta Sala verifica que dicho incumplimiento, no ha sido el resultado de un actuar caprichosos y desobligante, es decir, no existió intención de desacatar el fallo judicial por la persona encargada de dar cumplimiento a la decisión judicial que, para el caso, es el Capitán GUSTAVO ADOLFO VENEGAS, Jefe de Área de Sanidad de Boyacá- Policía Nacional. En tal sentido, ante la ausencia de responsabilidad subjetiva, esta Sala se abstendrá, por ahora, de sancionar al Representante Legal de la entidad accionada; no obstante, se le advertirá al Capitán GUSTAVO ADOLFO VENEGAS para que en lo sucesivo realice los trámites pertinentes para que se suministre y autorice de

manera oportuna y eficaz todos los medicamentos, insumos, terapias, exámenes y consultas que requiera JUAN SEBASTIAN SISA VERDUGO, para un tratamiento integral de su enfermedad.

DECISIÓN:TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 10 En mérito de lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE

VITERBO, BOYACÁ, RESUELVE: PRIMERO: ABSTENERSE , por ahora, de sancionar por desacato al capitán GUSTAVO ADOLFO VENEGAS VELASQUEZ, jefe de Área de Sanidad de Boyacá- Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: ADVERTIR al capitán GUSTAVO ADOLFO VENEGAS VELASQUEZ, jefe de Área de Sanidad de Boyacá- Policía Nacional , que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho horas , siguientes a la notificación de esta decisión, debe disponer de todos los medios necesarios para prestarle un tratamiento integral a JUAN SEBASTIAN SISSA VERDUGO, esto es medicamentos, insumos ( pañales, pañitos húmedos, gasa, jeringas , etc,), exámenes, procedimientos, consultas , so pena de reabrir el presente incidente de desacato.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes de la presente providencia en la forma más eficaz y rápida.

CUARTO: Cumplido lo anterior, archívense las diligencias.

QUINTO: Contra esta providencia no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE

eficaz y rápida.

CUARTO: Cumplido lo anterior, archívense las diligencias.

QUINTO: Contra esta providencia no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

MagistradaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 11

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado