TSDJ VIT SU - 15693-22-08-003-2018-00130-00-(05-09-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría PREVARICATO POR OMISIÓN – No admite modalidad culposa En cuanto al prevaricato por omisión y refiriéndose a la notificación, señala que las notificaciones son unas funciones propias de cada despacho judicial, hoy oficinas judiciales, y, de las partes; de suerte que son ellas las que deben proveer lo necesario para que se realicen o se cumplan. Nos habla en este aspecto de la notificación, que si bien eventualmente podría responsabilizarse al Juez lo seria por un descuido o por una culpa in vigilando respecto a no haber inspeccionado la función de la secretaria para que procediera a las notificaciones correspondientes, pero ello como descuido, como culpa, hace que no exista el prevaricato por omisión porque este no admite la modalidad culposa. Señala que no puede haber prevaricato por omisión en cuanto haya dejado de atender al denunciante CARLOS MARIO ARCE MONTAÑEZ, porque no es función de los Jueces atender de manera personal a los usuarios de la justicia, pues dice, la jurisprudencia es reiterativa en que los jueces deben comunicarse con las partes a través de sus providencias y notificaciones, así pues, dice, no existe ninguna omisión en el cumplimiento de sus funciones y señala también la conducta seria atípica o sencillamente como en el caso de la notificación, por no estar a cargo directo de él no habría intervenido en la conducta.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA RADICACIÓN: 15693-22-08-003-2018-00130-00

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA RADICACIÓN: 15693-22-08-003-2018-00130-00

INDICIADO: MARCO ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN

DELITO: PREVARICATO

MOTIVO: SOLICITUD DE PRECLUSIÓN

DECISIÓN: DECLARAR PRECLUIDA LA INVESTIGACIÓN MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, cinco (05) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Hora: 02:26 p.m.

ASUNTO POR DECIDIR La solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía Segunda Delegada ante los Tribunales de Tunja, Santa Rosa de Viterbo y Yopal, a favor del Doctor MARCO ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, invocando las causales previstas en el artículo 332 de laSolicitud de Preclusión Radicado N°15693-22-08-003-2018-00130-00 2 Ley 906 de 2004, 4° atipicidad del hecho investigado y 5° ausencia de la intervención del imputado en el hecho investigado.

HECHOS: 1.- El Doctor MARCO ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN fungió como Juez Tercero Civil Municipal de Sogamoso durante el periodo de 7 de septiembre de 2011 a 31

de julio de 2013, en ese interregno comenzó a tramitarse en ese despacho judicial el ejecutivo de mínima cuantía de radicación 2013-00061 de ALICIA RIVERO FAJARDO, quien actuaba en nombre propio, en contra de CARLOS ARTURO OLMOS y ELSA PIEDAD MONTAÑEZ. 2.- Dentro de ese proceso ejecutivo se profiere una primera decisión del 27 de febrero de 2013, resalta que es el mandamiento ejecutivo, en la que se encabeza que los documentos aportados completaban el titulo ejecutivo que contenía una obligación clara, expresa y actualmente exigible, según las características exigidas por el artículo 488 del Código Civil para librar mandamiento de pago. 3.- Simultáneamente, se decretó el embargo y secuestro de un bien inmueble para lo cual se exigió la póliza correspondiente y que el bien estuviera registrado o que fuera de propiedad de la demandada y en efecto dice se constató a través del folio de matrícula inmobiliaria que la demandada ELSA PIEDAD MONTAÑEZ tenía una cuota parte equivalente a la tercera parte. 4.- Señala el fiscal que en la denuncia para sustentar el prevaricato por acción se refiere al mandamiento de pago o que estaría contenido en el mandamiento de pago y en la orden o en el decreto de las medidas cautelares de embargo y secuestro, la denuncia resalta también la fiscalía que el denunciante se queja porque para efectos de la notificación de ese mandamiento de pago a la demandada pasaron más de tres años, aunque precisa la fiscalía que solo fueron 2 años y 5 meses; y la otra queja que constituiría prevaricato por omisión seria que el juez no atendiera al quejoso CARLOS MARIO ARCE MONTAÑEZ, quien a su vez era propietario de

tres años, aunque precisa la fiscalía que solo fueron 2 años y 5 meses; y la otra queja que constituiría prevaricato por omisión seria que el juez no atendiera al quejoso CARLOS MARIO ARCE MONTAÑEZ, quien a su vez era propietario de alguna parte del inmueble embargado, y, que alega que por ello se le causaron enormes perjuicios.

DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN.

La Fiscalía ha revisado el referido mandamiento de pago, que lo encuentra ajustado a derechos, encuentra que en efecto los documentos aportados como títuloSolicitud de Preclusión Radicado N°15693-22-08-003-2018-00130-00 3 ejecutivo cumplen con los requisitos del articulo 488 y que así el señor juez no hizo sino ajustarse a las disposiciones legales del Código de Procedimiento Civil a la hora de librar el mandamiento de pago. Lo mismo sucede respecto del decreto de embargo y secuestro, pues, ciertamente el titulo ejecutivo implicaba como parte a ELSA PIEDAD MONTAÑEZ, ella realmente era propietaria de una cuota parte del inmueble embargado, que se solicitó la póliza, se libró el correspondiente oficio al registrador de instrumentos públicos, que el registrador de instrumentos públicos de Sogamoso hizo la anotación correspondiente y así se lo comunicó al Juzgado. Que posteriormente el 27 de abril de 2013 se ordenó el secuestro cuando aún era Juez a cargo del despacho ya citado el Doctor MARCO ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN,

y que el secuestro termina realizándose a través de comisionado el 23 de abril de 2014, cuando ya el Doctor GÓMEZ CALDERÓN no fungía como Juez. En esas condiciones, es decir, por ajustarse a la ley en cuanto al mandamiento de pago y el decreto del embargo y secuestro sobre el inmueble, dice, no hay nada que reprochar, no se ha violentado ninguna norma y por ello la conducta la considera atípica; atípica respecto del prevaricato por acción y atípica absolutamente en la medida que esa conducta no encuadra en ninguna otra conducta punible de las previstas en el Código Penal.

DEL DELITO DE PREVARICATO POR OMISIÓN.

En cuanto al prevaricato por omisión y refiriéndose a la notificación, señala que las notificaciones son unas funciones propias de cada despacho judicial, hoy oficinas judiciales, y, de las partes; de suerte que son ellas las que deben proveer lo necesario para que se realicen o se cumplan. Nos habla en este aspecto de la notificación, que si bien eventualmente podría responsabilizarse al Juez lo seria por un descuido o por una culpa in vigilando respecto a no haber inspeccionado la función de la secretaria para que procediera a las notificaciones correspondientes, pero ello como descuido, como culpa, hace que no exista el prevaricato por omisión porque este no admite la modalidad culposa. Señala que no puede haber prevaricato por omisión en cuanto haya dejado de atender al denunciante CARLOS MARIO ARCE MONTAÑEZ, porque no es función

de los Jueces atender de manera personal a los usuarios de la justicia, pues dice, la jurisprudencia es reiterativa en que los jueces deben comunicarse con las partesSolicitud de Preclusión Radicado N°15693-22-08-003-2018-00130-00 4 a través de sus providencias y notificaciones, así pues, dice, no existe ninguna omisión en el cumplimiento de sus funciones y señala también la conducta seria atípica o sencillamente como en el caso de la notificación, por no estar a cargo directo de él no habría intervenido en la conducta. Corrido el traslado al Ministerio Publico, comparte las argumentaciones formuladas por la Fiscalía y está de acuerdo en que debe procederse al decreto de la preclusión, resalta los principios de la administración de justicia penal o de los funcionarios que deben ser los de lealtad, objetividad, razonabilidad. Encuentra como lo dice la Fiscalía que no se ha lesionado ninguna norma, que se cumplió con el debido proceso, y, frente al prevaricato por omisión señala como el movimiento de los procesos o el impulso de los procesos esta esencialmente a cargo de las partes al punto que el Código General del Proceso prevé como sanción para ellas, para quien no cumple con las cargas de impulsar el proceso el desistimiento tácito. Pues bien, con esos antecedentes la Sala procede a pronunciarse o a decidir sobre la solicitud de preclusión, recordemos que el prevaricato por acción está previsto o definido en el artículo 413 del C.P. en los siguientes términos “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en

prisión de tres (3) a ocho (8) años.” La Corte Suprema de Justicia de vieja data ha señalado como no es prevaricato la simple interpretación de la ley sino que se exige que la decisión además de que formalmente pueda separarse de la ley sea manifiestamente contraria a la ley y lo manifiestamente contrario es aquello que aparece de manera absolutamente clara al primer golpe de vista, y, que el prevaricato no es una cuestión de acierto sino de legalidad queriendo con ello decirse que aun en ciertos casos en que pueda considerar que hay una posibilidad diferente de actuar, si está dentro de la órbita de interpretación, ello no constituye prevaricato. Se dice, el prevaricato por acción se habría cometido precisamente al expedir el mandamiento de pago y al expedir la orden o el decreto de embargo y secuestro, ciertamente que la Sala tiene poco que agregar a la exposición que hace la Fiscalía, pues en efecto, revisado el Proceso Civil de mínima cuantía, en donde la demandante ciertamente actúa en nombre propio, posibilidad que tenía en tratándose de la mínima cuantía, es claro, el señor juez analizo la documentaciónSolicitud de Preclusión Radicado N°15693-22-08-003-2018-00130-00 5 aportada y por encontrar que se reunían los requisitos del artículo 488 del C.P.P para que se conformara o se constituyera al título ejecutivo no tendría otra posibilidad que librar el mandamiento de pago, lo cual hace de manera ajustada a las normas civiles, y así mismo pues se ordenó la notificación correspondiente.

Se resalta también por la Fiscalía, y es algo que retoma la sala, además que el negocio llega por el reparto ordinario, en el auto de mandamiento de pago el Juez limita los intereses, o más bien, no libra mandamiento de pago por los intereses, considerando que ese tipo de obligaciones no lo genera, y ello ciertamente que es una prueba más de la absoluta imparcialidad y del control de legalidad que estuvo al cargo del funcionario indiciado. Igualmente en el decreto de embargo y secuestro, ciertamente que si se libraba el mandamiento de pago y en el proceso ejecutivo hay esa posibilidad de solicitar desde la demanda el decreto de las medidas cautelares y para ello ciertamente que el juez realizo las exigencia legales, es decir, que se garantizara mediante caución los posibles perjuicios que con ello pudieran producirse y que verifico que ciertamente el bien estuviera a nombre de uno de los demandados, lo que en efecto se probaba con el certificado o folio de matrícula inmobiliario que fue aportado; igual en este caso dice no encuentra ninguna ilegalidad sino que el señor juez ciertamente lo que hizo fue ajustarse o cumplir con las disposiciones legales correspondientes, por ello la Sala accederá a la solicitud presentada por la Fiscalía y coadyuvada por el Ministerio Público, en el sentido de decretar la preclusión en favor del Doctor MARCO ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN por el delito de prevaricato por acción. En cuanto al prevaricato por omisión señala el artículo 414 del CP. “El servidor público que omita, retarde, rehusé o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión

de dos (2) a cinco (5) años.”, por supuesto la omisión que se impute o que constituye prevaricato tiene que ser una propia de sus funciones, y así, entonces como los hechos que de acuerdo con la denuncia y la fiscalía constituirían el prevaricato por omisión es el relativo a las notificaciones en la medida en que el mandamiento de pago se libró el 27 de febrero de 2013 y que la notificación solo se realizó 2 años 5 meses después (8 de julio de 2015), ciertamente que la S ala comparte también la argumentación en el sentido de que esa función no era propia del Juez sino de la Secretaria y propia de las partes, además de ello, como lo han manifestado la Fiscalía y el Ministerio Publico el Doctor GÓMEZ CALDERÓN solo estuvo al frente de ese juzgado hasta el 31 de julio de 2013Solicitud de Preclusión Radicado N°15693-22-08-003-2018-00130-00 6 Veamos pues, si aparte de las notificaciones podría ser atribuible alguna responsabilidad por omisión al Doctor GÓMEZ CALDERÓN. Se ha hecho un recuento de lo ocurrido después del mandamiento de pago y después del decreto de embargo para señalar las fechas en las que fue expedido el oficio de embargo para el registrador de instrumentos públicos, el regreso de la comunicación del registrador para efectos de que el juzgado se enterara de que se había hecho la anotación correspondiente del embargo, es decir, que era procedente el embargo y con ello para que se librara la correspondiente comisión o la orden de secuestro, ese secuestro se realiza finalmente en el año 2014, y,

ciertamente que para esa fecha a partir del 31 de julio de 2013 ya el Doctor MARCO ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN no fungía como Juez Tercero Civil Municipal de Sogamoso. Se ha resaltado y ello es muy importante por el Ministerio Publico para cuando las partes no cumplen las cargas procesales tienen una sanción prevista en el CPC y luego en el CGP, que es el desistimiento tácito, que tiene por supuesto algunos requisitos, pero ese desistimiento tácito previsto en el artículo 317 del CGP en el primer inciso se dispone “ 1. Cuando para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado.”, pero el siguiente inciso que resaltamos señala “ El juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en este numeral, para que la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas.”, es de resaltar la diligencia que se tuvo en el trámite del proceso por parte del Juzgado Tercero Civil Municipal de Sogamoso pues tan pronto se recibió la comunicación del Registrador en el sentido que había sido inscrito el embargo, a continuación se procede a

expedir la comisión para que se perfeccionara o se realizara el secuestro, comisión que después de expedida pues su función o realización es cuestión del funcionario comisionado y que esa comisión solo vino a cumplirse en la fecha ya indicada del año 2014, es decir, que ni siquiera en el evento de que no haya controlado la práctica de las notificaciones ni siquiera podía acudir a requerir a las partes para que notificaran la demanda antes de que se perfeccionaran las medidas cautelares porque estaba pendiente la ya referida diligencia de secuestro; así que tampoco por esto ni a la Secretaria ni al Juez podía endilgarse responsabilidad u omisión alguna,Solicitud de Preclusión Radicado N°15693-22-08-003-2018-00130-00 7 y seguramente que tampoco hará parte en la medida en que no estaba dentro de su obligación o dentro de su interés el realizar la notificación antes de que se perfeccionaran las medidas cautelares que se habían decretado. Así pues, no encuentra la Sala ninguna omisión que pueda serle atribuida al indiciado Doctor MARCO ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN y entonces por esto y porque la conducta denunciada no constituye ningún delito ni ninguna omisión, también por tipicidad relativa y absoluta y porque si no estaba dentro de sus funciones no le era atribuible pues concurre para este caso las 2 causales 4° y 5° invocadas por la fiscalía y así se declarara también la preclusión por este delito. Finalmente, nos quedaría dentro de ese orden el hecho de que el juez no haya

querido atender al denunciante CARLOS MARIO ARCE MONTAÑEZ, una primera consideración es que él no era parte en el proceso, pero aun si fuera parte ciertamente que como lo resalta la Fiscalía y ha sido un criterio constante de la Rama Judicial, los funcionarios no deben atender de manera personal a los usuarios de la justicia, pues para ello están las solicitudes que deben ser respondidas por escrito o resueltas en las correspondientes audiencias, con ello entre otras cosas se blinda a la administración de justicia de muchos inconvenientes en cuanto se pensaría que podrían estar haciendo maquinaciones con alguna de las partes. Así entonces, por no ser función del Juez, no estar dentro de sus obligaciones personales atender a las personas usuarias de la administración de justicia de manera personal, la conducta es absolutamente atípica respecto del delito de prevaricato por omisión y absolutamente atípica también respecto de cualquier otra conducta prevista en el Código Penal.

D E C I S I Ó N: En mérito a lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE

VITERBO, R E S U E L V E: PRIMERO: DECLARAR la preclusión solicitada por la fiscalía en favor del Doctor MARCO ANTONIO GÓMEZ CALDERÓN, por delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión.Solicitud de Preclusión Radicado N°15693-22-08-003-2018-00130-00 8 Contra esta decisión proceden los recursos ordinarios, es decir, reposición y apelación. Las partes quedan notificadas en estrados.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado