TSDJ VIT SU - 15693-22-08-003-2019-00085-00-(28-05-2019)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Improcedente por no agotar los mecanismos ordinarios de defensa con los que contaba dentro del trámite judicial. Lo anterior permite entrever que el aquí accionante no hizo uso de los mecanismos ordinarios de defensa que contaba al interior del proceso de Declaración de Unión Marital de Hecho que adelantó a favor de la accionante LUZ MERY CELY BOTIA, a pesar de tener medios idóneos y efectivos para controvertir las decisiones que hoy en día pretende debatir en sede de tutela, como si este mecanismo constitucional constituyera una instancia más, que permitiera corregir los yerros cometidos por la parte demandante o revivir términos que se encuentran fenecidos. Bajo las anteriores circunstancias se advierte que, si el accionante se encontraba inconforme con la decisión propia de la titular del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama, contó con la posibilidad de interponer los recursos de reposición y apelación contra la providencia de fecha 28 de diciembre de 2018 por medio de la cual se rechazó la demanda, conforme lo expuesto en los artículos 318 y 321 numeral 1 del Código General del Proceso, para poner de presente los errores que, asegura, existieron y que hoy expone en esta demanda de tutela, es decir, que las medidas cautelares de embargo y secuestro solicitadas al ser procedentes en el proceso de Declaración de Unión Marital de Hecho, se podía acudir a la jurisdicción sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad; sin embargo, por el contrario, el accionante como anteriormente se mencionó, no presentó los recursos

Hecho, se podía acudir a la jurisdicción sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad; sin embargo, por el contrario, el accionante como anteriormente se mencionó, no presentó los recursos ordinarios procedentes, por lo que la tutela no puede abrirse paso, para remplazar esos medios de defensa. En todo caso, refuerza la presente decisión, el hecho de que si bien es cierto en algunas ocasiones se excusa el principio de subsidiariedad, ante la existencia de decisiones absurdas y caprichosas de los funcionarios judiciales, que hace necesario e inminente el pronunciamiento del Juez Constitucional; una vez revisadas las diligencias correspondientes, se evidencia que no se requiere de una actuación rápida, pues la demanda de tutela se presentó cinco meses después de haberse proferido la providencia que se alega como vulneratoria de derechos fundamentales, lo cual desvirtúa su carácter apremiante.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DE BOYACÁ

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA Santa Rosa de Viterbo, veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO A DECIDIR: CLASE DE PROCESO : TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA RADICACIÓN : 15693-22-08-003-2019-00085-00

ACCIONANTES : LUZ MERY CELY BOTIA Y JAVIER ORLANDO DÍAZ ESPINOSA

ACCIONADO : JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA

DECISIÓN : NO TUTELAR

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N° 62

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDATRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 2 La demanda de tutela interpuesta por el señor JAVIER ORLANDO DÍAZ ESPINOSA, actuando en calidad de agente oficioso de la señora LUZ MERY CELY BOTIA, en contra

del JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA.

PRETENSIONES Y HECHOS: JAVIER ORLANDO DÍAZ ESPINOSA, actuando en nombre propio y en calidad de agente oficioso de la señora LUZ MERY CELY BOTIA, presenta demanda de Tutela en contra del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, afectados en virtud de las decisiones tomadas al interior del proceso de Declaración de existencia de unión marital de hecho, disolución y posterior liquidación, identificado con radicado No. 2018-00368; pretendiendo que, previa tutela de sus derechos fundamentales, i) se declare la vía de hecho incurrida por el juzgado accionado, ii) se revoque en su integridad el auto que rechazó la demanda y en su lugar: se admita la demanda y se decreten las medidas cautelares solicitadas.

Funda la demanda, en síntesis, en los siguientes HECHOS: 1.- JAVIER ORLANDO DÍAZ ESPINOSA asumió la agencia oficiosa de la señora LUZ MERY CELY BOTIA en razón de su residencia actual, al otro lado del país y por

Funda la demanda, en síntesis, en los siguientes HECHOS: 1.- JAVIER ORLANDO DÍAZ ESPINOSA asumió la agencia oficiosa de la señora LUZ MERY CELY BOTIA en razón de su residencia actual, al otro lado del país y por situaciones de seguridad ante violencia intrafamiliar (sic) ; designación que fue ratificada por la señora LUZ MERY CELY BOTIA según se observa a folio 28. 2.- LUZ MERY CELY BOTIA por medio de su apoderado judicial JAVIER ORLANDO DÍAZ ESPINOSA, presentó demanda de DECLARACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE UNIÓN MARITAL DE HECHO Y SOCIEDAD PATRIMONIAL que por reparto avocó conocimiento el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA. 3.- Mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2018, el juzgado accionado inadmitió la demanda, entre otras causales, por no allegar conciliación prejudicial como requisito de

procedibilidad.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 3 4.- El día 26 de diciembre de 2018 el accionante presentó escrito de subsanación según las observaciones realizadas por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama en el auto que inadmitió la demanda. 5.- En providencia del 28 de diciembre de 2018, el juzgado accionado rechazó la demanda bajo la única causal de no ser procedente declarar medidas cautelares dentro de ese tipo de procesos de conformidad con el art. 590 del C.G.P y por lo tanto se debía intentar la conciliación como requisito de procedibilidad; circunstancia que al sentir del accionante, desconoce los preceptos del art. 598 del C.G.P y pone en riesgo que el

intentar la conciliación como requisito de procedibilidad; circunstancia que al sentir del accionante, desconoce los preceptos del art. 598 del C.G.P y pone en riesgo que el demandado se insolvente. ADMISIÓN Y TRASLADO DE LA DEMANDA. 1.- La demanda de tutela fue admitida mediante providencia del 15 de mayo de 2019, en la que se ordenó, entre otras disposiciones, la notificación, traslado al Juzgado accionado y la vinculación a todas las personas que ostentan la calidad de parte e intervinientes al interior del proceso de Declaración de la U.M.H, radicado con el No. 201800398. 2.- Mediante Oficio Civil No. 0467 del 21 de mayo de 2019, la titular del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama contestó la demanda de tutela, manifestando que en ningún momento ese juzgado ha violado o amenazado violar los derechos fundamentales de la accionante y tampoco ha incurrido en vías de hecho, toda vez que el trámite procesal y las decisiones adoptadas al interior del proceso se han basado en las normas que lo rigen, junto con el material fáctico y probatorio allegado. Posteriormente realizó un breve recuento de las actuaciones surtidas en ese despacho al interior del proceso de Declaración de Existencia de la Unión Marital de Hecho adelantado por la accionante, refiriendo que: i) inadmitió la demanda del proceso en mención entre otras cosas, porque no se había agotado la conciliación prejudicial como requisito de

procedibilidad, ii) posteriormente en el escrito de subsanación, la accionante señaló que podía acudir directamente a la jurisdicción sin agotar el requisito de procedibilidad porque solicitó el embargo y secuestro de algunos bienes sujetos a registro, iii) mediante auto de fecha 28 de diciembre de 2018, se resolvió rechazar la demanda tras señalar que las medidas cautelares solicitadas eran improcedentes en ese tipo de proceso y por lo tantoTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 4 era obligatorio agotar el requisito de procedibilidad, y iv) contra la anterior decisión no se interpuso ningún recurso y no se ha retirado la demanda. Así mismo indicó que no ha incurrido en vías de hecho, pues ante un proceso declarativo de existencia de U.M.H sólo proceden las medidas cautelares establecidas en el art. 590 del C.G.P; para la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, y el art. 598 Ibídem señala que podrá decretarse el embargo y secuestro. Conforme a lo anterior, la titular del juzgado accionado solicita no tutelar los derechos fundamentales invocados por los accionantes, tras considerar además que, no se agotaron los mecanismos ordinarios y extraordinarios contra la determinación adoptada en el proceso, incumpliendo así con el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela y se incumple a la vez con el presupuesto de inmediatez, ello teniendo en cuenta que han transcurrido más de 5 meses desde que se profirió el auto que rechazó la demanda.

LA SALA CONSIDERA:

1. De la acción de Tutela: El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, desarrollado por el Decreto 2591 de

la demanda.

LA SALA CONSIDERA:

1. De la acción de Tutela: El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, desarrollado por el Decreto 2591 de 1991, estableció la tutela como una acción que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos establecidos en la Ley; pero que sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que evidencia su naturaleza subsidiaria, limitando la prosperidad de la acción a la ausencia de medios ordinarios que garanticen la defensa proclamada.

A partir de la anterior definición constitucional se deducen las características o requisitos esenciales de procedencia para la protección de un derecho, en sede de este procedimiento, a saber: (i) que se trate de un derecho fundamental, (ii) que ese derechoTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 5 esté siendo vulnerado o amenazado, (iii) que no exista otro mecanismo de defensa judicial, principio de subsidiariedad y, (iv) que en caso de existencia de otro medio, deba ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En

cualquier caso, con mayor o menor profundidad según las necesidades, deberán ser tratados los anteriores aspectos. 2.- El problema jurídico En el caso, la demanda de tutela se dirige en contra de la decisión emitida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama, a través de la cual se rechazó la demanda del proceso de Declaración de Existencia de la Unión Marital de Hecho radicado con el No. 2018-00398, al no agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, teniendo en cuenta que las medidas cautelares solicitadas no eran procedentes en ese tipo de proceso. Bajo dichas circunstancias, como primera medida, deben estudiarse las condiciones de procedibilidad de la tutela en contra de actuaciones judiciales y, finalmente, si se superan dichos presupuestos, se estudie lo relativo a la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 3.- De la acción de tutela y su procedencia excepcional contra providencias judiciales. El principio de subsidiariedad imperante para la procedencia de la Acción de Tutela, hace que, en principio, las decisiones judiciales sean inmunes a este mecanismo de protección; sin embargo, propendiendo por una protección real y efectiva de los derechos fundamentales que muchas de las veces pueden verse afectadas por decisiones desatinadas de las autoridades judiciales, la jurisprudencia constitucional desde sus inicios admitió la tutela contra ese tipo de decisiones 1 , inicialmente, por lo que se llamó vía de hecho, es decir, cuando el funcionario se separaba de la normatividad de manera

abierta, grosera o caprichosa; y luego, a partir del año 2005, en la sentencia C-590, con ponencia del Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, desarrollando el carácter excepcionalísimo que siempre ha mantenido, sistematizándolas en lo que se denominó desde entonces,

1 Entre otras Sentencia T-231 de 1994.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 6 requisitos generales de procedencia y requisitos específicos de procedibilidad de la tutela. Los requisitos generales de procedencia son aquellos sin cuya concurrencia impiden que el juez de tutela aborde de fondo el conocimiento de las pretensiones de la demanda de tutela y, los requisitos específicos de procedibilidad, aquellos errores, defectos o falencias de los que adolece la decisión judicial, cuya comprobación implican la orden de protección. En la sentencia T-285 de 2010, se sintetizaron los primeros en los siguientes: a.- Que el asunto objeto de debate sea de relevancia Constitucional. b.- Que se haya hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicial – ordinarios y extraordinariosa disposición del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable. c.- Que se cumpla el requisito de la inmediatez. Así la tutela debe haber sido interpuesta en un término razonable y proporcionado desde el momento de ocurrencia de la vulneración del derecho fundamental. d.- Cuando se trate de una irregularidad procesal, que esta tenga un efecto decisivo en la

sentencia objeto de controversia y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. En la solicitud del amparo tutelar se deben identificar los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible. e.- Que no se trate de sentencias de tutela por cuanto los debates sobre derechos fundamentales no pueden prolongarse indefinidamente. Como quiera que para el presente caso no se ha dado cabal cumplimiento a los anteriores requisitos o presupuestos, no es posible que se pase al estudio de las condiciones específicas de procedibilidad de la tutela, como a continuación se pasa a analizar. 4.- DEL CASO EN CONCRETO Dentro del presente asunto los accionantes se duelen de que el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama haya rechazado la demanda de Declaración y Liquidación de Unión Marital de Hecho y Sociedad Patrimonial, tras considerar que las medidas cautelares solicitadas referentes a embargo y secuestro no son procedentes en ese tipo de proceso, lo anterior de conformidad con el art. 590 del C.G.P y por tanto se debía agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 7 Como se indicó en precedencia, en relación con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, se observa que en cuanto al primer requisito, es decir, que el asunto objeto de debate sea de relevancia Constitucional , el mismo se cumple, al tratarse de una presunta vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso y la administración de justicia; respecto al segundo requisito de procedencia referente a que se haya hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicial – ordinarios y extraordinariosa

presunta vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso y la administración de justicia; respecto al segundo requisito de procedencia referente a que se haya hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicial – ordinarios y extraordinariosa disposición del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable, éste no puede estimarse satisfecho como pasa a explicarse a continuación. Una vez verificado el expediente del proceso de Declaración de Unión Marital de Hecho con radicación No. 2018-00398, enviado por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia Mixto de Duitama en medio magnético (Fl.19) y el cual consta de 39 folios, encuentra esta Sala que mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2018, la judicatura accionada inadmitió la demanda del proceso en mención por cuatro circunstancias, de las cuales para el caso subjudice es de relevancia el numeral 2. No se allega conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, de conformidad con el Art. 40 de la Ley 640 de 2001 y Núm. 7 del Art.90 del C.G.P . En escrito radicado el día 26 de diciembre de 2018 en la secretaría del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama, fueron subsanadas las falencias indicadas en el auto inadmisorio y específicamente en cuanto al numeral 2, el accionante señala que de conformidad con el Parágrafo Primero del Art.590 del C.G.P, no se adelantó la audiencia previa de conciliación, toda vez que con la solicitud de las medidas cautelares, se puede recurrir a la jurisdicción sin agotar este requisito; así en oficio visto a folio 26 del expediente digital, se observa que JAVIER ORLANDO DIAZ ESPINOSA

cautelares, se puede recurrir a la jurisdicción sin agotar este requisito; así en oficio visto a folio 26 del expediente digital, se observa que JAVIER ORLANDO DIAZ ESPINOSA actuando como apoderado de la señora LEZ MERY CELY BOTTIA, solicitó como medidas cautelares el embargo y secuestro de bienes muebles e inmuebles allí identificados. Posteriormente, mediante auto de fecha 28 de diciembre de 2018, el despacho accionado rechazó la demanda por no subsanar el numeral 2° del auto admisorio, tras considerar que “Si bien se solicitaron medidas cautelares las mismas no son procedentes dentro del presente proceso, de conformidad con el Art. 590 del C.G del P, por lo que esta juzgadora exigió la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad” (fl.38 expediente digital). Decisión contra la cual, el apoderado judicial JAVIER ORLANDO DÍAZ ESPINOSA, en el presente caso accionante, no presentó ni recurso de reposición, niTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 8 mucho menos recurso de apelación, a pesar de ser procedentes tales medios de impugnación contemplados en el ordenamiento jurídico. Lo anterior permite entrever que el aquí accionante no hizo uso de los mecanismos ordinarios de defensa que contaba al interior del proceso de Declaración de Unión Marital de Hecho que adelantó a favor de la accionante LUZ MERY CELY BOTIA, a pesar de

tener medios idóneos y efectivos para controvertir las decisiones que hoy en día pretende debatir en sede de tutela, como si este mecanismo constitucional constituyera una instancia más, que permitiera corregir los yerros cometidos por la parte demandante o revivir términos que se encuentran fenecidos. Bajo las anteriores circunstancias se advierte que, si el accionante se encontraba inconforme con la decisión propia de la titular del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama, contó con la posibilidad de interponer los recursos de reposición y apelación contra la providencia de fecha 28 de diciembre de 2018 por medio de la cual se rechazó la demanda, conforme lo expuesto en los artículos 318 y 321 numeral 1 del Código General del Proceso, para poner de presente los errores que, asegura, existieron y que hoy expone en esta demanda de tutela, es decir, que las medidas cautelares de embargo y secuestro solicitadas al ser procedentes en el proceso de Declaración de Unión Marital de Hecho, se podía acudir a la jurisdicción sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad; sin embargo, por el contrario, el accionante como anteriormente se mencionó, no presentó los recursos ordinarios procedentes, por lo que la tutela no puede abrirse paso, para remplazar esos medios de defensa. En todo caso, refuerza la presente decisión, el hecho de que si bien es cierto en algunas ocasiones se excusa el principio de subsidiariedad, ante la existencia de decisiones absurdas y caprichosas de los funcionarios judiciales, que hace necesario e inminente el

pronunciamiento del Juez Constitucional; una vez revisadas las diligencias correspondientes, se evidencia que no se requiere de una actuación rápida, pues la demanda de tutela se presentó cinco meses después de haberse proferido la providencia que se alega como vulneratoria de derechos fundamentales, lo cual desvirtúa su carácter

apremiante.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 9 En sustento de lo anterior, “la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a las vías ordinarias, pues el juez constitucional no puede sustituir el juez natural para el conocimiento de controversias jurídicas de su competencia”2 Corolario de lo expuesto, al no cumplir con el segundo requisito de procedencia de las acciones de tutela, resultaría en vano continuar realizando el estudio de los demás presupuestos, así refulge evidente que el amparo solicitado no presenta vocación de prosperidad y, por ende, la tutela deberá ser negada.

D E C I S I Ó N: En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de los accionantes LUZ

MERY CELY BOTIA Y JAVIER ORLANDO DÍAZ ESPINOSA.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE ésta determinación a las partes, en la forma prevista en el

artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

2 Corte Constitucional. Sentencia T-038/2017.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 10

MARÍA DE JESÚS DUSSÁN LUBERTH

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Salva Voto