TSDJ VIT SU - 15693-22-08-003-2019-00093-00-(06-06-2019)-4

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría DEBIDO PROCESO EN EL MARCO DEL DESARROLLO DE UN PROCESO PENALNo se presenta vulneración por no ser el procesado. En el escrito de demanda, señaló el señor ANDRÉS FELIPE MARTÍNEZ que su objetivo era ser escuchado en indagatoria para que la misma tuviera efectos al interior del proceso penal adelantado con el CUI N° 6600160000582016-00511, pues, según indicó, es él el autor de la conducta punible allí investigada. Ante dichas manifestaciones, se procedió a vincular a este trámite al Juzgado Penal Especializado de la Ciudad de Tunja, por ser el despacho judicial en el que, conforme lo manifestado por la Fiscalía, se adelanta la causa penal referenciada con el mencionado CUI; así, notificada dicha judicatura, esta informó que, en efecto, en ese juzgado cursa la causa penal 6600160000582016-00511, la que se adelanta contra 13 personas por el delito de extorción y concierto para delinquir que se encuentra en etapa de audiencia preparatoria; sin embargo, en dicho proceso no funge como acusado el señor ANDRÉS FELIPE MARTÍNEZ, accionante. Lo anterior, en concordancia con lo manifestado por la Fiscalía, evidencia que el aquí accionante no está habilitado para rendir indagatoria al interior del proceso penal referido, en el caso de que esta fuera procedente, pues, el

proceso penal no se adelanta en su contra, y como se señaló en precedencia, dicha figura jurídica se encuentra prevista para los indiciados o procesados en virtud de la Ley 600 de 2000. No obstante, si lo que pretende el accionante, como aparentemente se evidencia, es que se esclarezca que los procesados al interior de la causa 2016-00511 no son responsables de la conducta punible por la que se les investiga, debe ser escuchado, no en indagatoria como erróneamente lo pretende, sino como testigo de alguna de las partes, especialmente de la defensa, para que así su versión pueda ser escuchada por el juez de conocimiento En ese orden de ideas, si el implicado no es procesado al interior de la causa penal en la que pretende ser escuchado en indagatoria, ninguna obligación le asiste a la Fiscalía para tal efecto y, por tanto, ninguna trasgresión a los derechos fundamentales del accionante se presenta en este evento, máxime cuando ni siquiera se tiene certeza de que la causa penal tantas veces referida, se trámite por las reglas propias de la Ley 600 de 2000.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DE BOYACÁ

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA Santa Rosa de Viterbo, seis (06) de junio de dos mil diecinueve (2019).

CLASE DE PROCESO : TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA RADICACIÓN : 15693-22-08-003-2019-00093-00

ACCIONANTE : ANDRÉS FELIPE MARTÍNEZ

ACCIONADO : FISCALÍA SEGUNDA ESPECIALIZADA GAULA

DECISIÓN : NO TUTELAR

RADICACIÓN : 15693-22-08-003-2019-00093-00

ACCIONANTE : ANDRÉS FELIPE MARTÍNEZ

ACCIONADO : FISCALÍA SEGUNDA ESPECIALIZADA GAULA

DECISIÓN : NO TUTELAR

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N° 67

MAGISTRADO PONENTE : EURIPIDES MONTOYA SEPÚLVEDATRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 2

ASUNTO A DECIDIR: La demanda de tutela interpuesta por el señor ANDRÉS FELIPE MARTÍNEZ en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la FISCALÍA SEGUNDA

ESPECIALIZADA GAULA.

PRETENSIONES Y HECHOS: ANDRÉS FELIPE MARTÍNEZ, actuando en nombre propio, presentó demanda de Tutela en contra de FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la FISCALÍA SEGUNDA ESPECIALIZADA GAULA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por dicha entidad, ante la negativa de escucharlo en indagatoria, pretendiendo que, previa tutela de sus derechos fundamentales, se ordene a la accionada programar fecha y hora para que se lleve a cabo diligencia de indagatoria para aceptación de cargos.

Funda la demanda, en síntesis, en los siguientes HECHOS: 1.- Asegura el accionante que es el jefe de la Banda delincuencial “ los contratistas”

que realiza extorsiones en diferentes partes del país, entre ellas, la ciudad de Pereira. Advierte que es autor del delito que se investiga al interior del proceso radicado con el CUI N° 6600160000582016-00511, diligencias a cargo del Fiscal 2° Especializado Gaula Boyacá. 2.- A través de derechos de petición, se ha dirigido a la Fiscalía con el propósito de esclarecer los hechos objeto de investigación y aceptar todos los cargos, motivo por el cual, hace aproximadamente tres meses fue citado para rendir indagatoria, siendo remitido por el INPEC al Despacho Señor Fiscal; sin embargo, la diligencia no se realizó, desconociendo el motivo de ello. 3.- El 23 de enero de 2019 la Fiscalía, mediante oficio N° 20570-01-03, le informó que sería citado a indagatoria, pero, hasta la fecha, la diligencia no se ha realizado.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 3 4.- Finalmente, asegura que conoce a plenitud el contenido del artículo 33 de las Constitución Política y su deseo es que no se vayan a condenar personas inocentes. ADMISIÓN Y TRASLADO DE LA DEMANDA. 1.- La demanda de tutela fue presentada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, Corporación que, en auto del 21 de mayo de 2019, ordenó remitir las diligencias a este Tribunal, por considerar que era el competente para conocer del asunto. 2.- El conocimiento del proceso correspondió al despacho del suscrito Magistrado, y

mediante providencia del 27 de mayo de los corrientes se admitió la demanda, ordenando la notificación del extremo pasivo, solicitándole que informara el trámite que se le ha dado a las peticiones incoadas por el accionante. 3.- El Fiscal Segundo Especializado ante el Gaula Boyacá, dio respuesta a la demanda e informó las siguientes circunstancias de relevancia para el asunto: (i) Bajo el CUI señalado por el accionante, están siendo procesadas 15 personas por los delitos de Concierto para Delinquir y Extorsión, ante los Juzgados Especializado de Tunja y Promiscuo Municipal de Combita; (ii) los jefes principales de la red delictiva de extorsión, están privados de la libertad en el Complejo Penitenciario de Combita, desde donde se originan las llamadas extorsivas; (iii) la cúpula de la organización delictiva pretende ser escuchada en indagatoria con el propósito de sembrar dudas al interior de los procesos en los que están involucrados familiares y amigos directos de los coautores, por ello han presentado múltiples solicitudes y quejas ante la Procuraduría; sin embargo, ninguno de sus defensores ha hecho manifestación al respecto; (iv) el proceso penal se ha adelantado de forma normal ante el Juzgado Penal Especializado de Tunja, adportas de realizarse la audiencia preparatoria, insistiendo en que la cúpula delictiva de la organización criminal pretende exculpar a los cómplices del delito; (v) atendiendo la petición presentada por el accionante ante

la Fiscalía, se fijó fecha para ser escuchado en interrogatorio; no obstante, llegado el día, la Fiscalía decidió no tomar la declaración, atendiendo los señalamientos indicados en precedencia, aunado a que estimó que las mismas no presentaban ningún aporte probatorio al proceso, concluyendo que, de presentarse aceptación, se solicitaría ante el juez de conocimiento la ruptura de la Unidad Procesal; (vi) precisaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 4 que la Fiscalía no ha incurrido en ninguna vía de hecho, aunado a que el procesado tendrá la oportunidad de aceptar cargos ante los jueces competentes, una vez se le imputen cargos, y fungir como testigo de la defensa, en donde podrá manifestar cuanto quiera respecto de la posible inocencia de los demás procesados; (vii) la Fiscalía ha decidido no escuchar en interrogatorio al accionante, por estimar que no constituye una prueba relevante en el proceso de la referencia y solamente quiere hacer incurrir en error a las autoridades, a efectos de que los procesados sean exculpados. 4.- En auto del 05 de junio de 2019 se vinculó al trámite constitucional al Juzgado Penal Especializado de Tunja, solicitando que informara el estado del proceso radicado con el CUI N° 2016-00511. 5.- La Secretaría del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja, informó que en ese despacho judicial cursa la causa 6600160000058201600511 por el delito de

concierto para delinquir agravado y extorsión, dentro del cual actúa como ente Fiscal la Fiscalía Segunda Especializada del Gaula Boyacá, proceso que se encuentra en etapa preparatoria, en la que están siendo procesadas 13 personas; sin embargo en dicha causa penal no aparece como imputado ni acusado el accionante ANDRÉS

FELIPE MARTÍNEZ

LA SALA CONSIDERA:

1. De la acción de Tutela: El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, desarrollado por el Decreto 2591 de 1991, estableció la tutela como una acción que tiene toda persona para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos establecidos en la Ley; pero que sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que evidencia su naturaleza subsidiaria, limitandoTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 5 la prosperidad de la acción a la ausencia de medios ordinarios que garanticen la defensa proclamada. A partir de la anterior definición constitucional, se deducen las características o requisitos esenciales de procedencia para la protección de un derecho, en sede de este procedimiento, a saber: (i) que se trate de un derecho fundamental, (ii) que ese derecho esté siendo vulnerado o amenazado, (iii) que no exista otro mecanismo de defensa judicial, principio de subsidiariedad y, (iv) que en caso de existencia de otro

este procedimiento, a saber: (i) que se trate de un derecho fundamental, (ii) que ese derecho esté siendo vulnerado o amenazado, (iii) que no exista otro mecanismo de defensa judicial, principio de subsidiariedad y, (iv) que en caso de existencia de otro medio, deba ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cualquier caso, con mayor o menor profundidad según las necesidades, deberán ser tratados los anteriores aspectos. 2.- PROBLEMA JURÍDICO En el caso, la demanda de tutela se dirige en contra de la Fiscalía Segunda Especializada Delegada Gaula Boyacá, por, aparentemente, negarse a escuchar en indagatoria al accionante con el fin de esclarecer los hechos que motivaron la investigación penal que se adelanta bajo el CUI 2016-00511. 4.- De la Indagatoria La diligencia de indagatoria, es una figura jurídica prevista en la Ley 600 de 2000 y anteriores códigos procesales penales, a la que se le asignó una doble connotación, tanto de medio de defensa del procesado, como de fuente de prueba de la investigación penal, de suerte que se trata de la posibilidad con que cuenta el sujeto pasivo de la acción penal para ser escuchado por la Fiscalía, siempre y cuando el implicado renuncie a su derecho de no autoincriminación1 . Ahora bien, dicha figura jurídica, desapareció con la introducción del sistema procesal

penal regulado en la Ley 906 de 2004, circunstancia que deviene apenas lógica si se tiene en cuenta que no opera el principio de permanencia de la prueba, de ahí que si el implicado desea renunciar a su derecho de no autoincriminación, puede declarar en

1 ARTICULO 333. DILIGENCIA DE INDAGATORIA. El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal. ARTICULO 334. DERECHO A SOLICITAR SU PROPIA INDAGATORIA. Quien tenga noticia de la existencia de una actuación en la cual obren imputaciones penales en su contra, tiene derecho a solicitar que se le reciba indagatoria. (LEY 600

DE 200)TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 6 juicio ante el respectivo juez de conocimiento; no obstante, ello no es óbice para que previo al juicio, la Fiscalía pueda escuchar en entrevista al indiciado, si es que este así lo requiere o lo acepta, con el objeto de que se esclarezcan las circunstancias propias del caso, entrevista que no comprometerá la responsabilidad del investigado ni mucho menos podrá servir como prueba al interior del juicio. Precisamente, sobre las diferencias entre la indagatoria y el testimonio, tuvo

oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional en sentencia C-537 de 2006, al analizar la constitucionalidad del artículo 337 de la Ley 600 de 2000. “Al respecto, la Corte encuentra que existen numerosas diferencias ontológicas entre las figuras del indagado y el testigo. Así, el indagado es ( i ) sujeto de la acción penal; ( ii ) sobre él recae la investigación penal; ( iii ) es titular de los derechos a guardar silencio, no pudiendo ser apreciado tal comportamiento como un indicio en su contra, y a no autoincriminarse, y por ende, la declaración que rinde es voluntaria, libre de todo apremio; ( iv ) constitucionalmente no está obligado a declarar contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; ( v ) durante la indagatoria debe estar asistido por su defensor de confianza o de oficio, quienes no podrán interrogarlo; y ( vi ) le asiste el derecho a solicitar la ampliación de su indagatoria. Por el contrario, el testigo ( i ) no es sujeto de la acción penal; ( ii ) está obligado a declarar bajo juramento, no pudiendo ser obligado a hacerlo contra sí mismo o contra su cónyuge compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil; ( iii ) de llegar a faltar a la verdad o la calle total o parcialmente, puede ser sancionado penalmente por el delito de falso testimonio; y ( iv ) todos los sujetos procesales pueden interrogarlo”.

4.- DEL CASO EN CONCRETO Dentro del presente asunto, se duele el accionante de que la Fiscalía Segunda Especialidad Delgada Gaula Boyacá, no ha querido escucharle en indagatoria, al interior del proceso radicado con el CUI N° 6600160000582016-00511 que se adelanta por la presunta comisión del concurso de conductas punibles de Concierto para Delinquir y Extorción. No obstante, verificadas las diligencias, y una vez obtenida respuesta tanto de la entidad accionada como del Juzgado vinculado a este trámite constitucional, advierte la Sala que la solicitud de indagatoria que efectúa el accionante y que pretende sea ordenada a través de esta tutela es improcedente, como se procede a exponer. En el escrito de demanda, señaló el señor ANDRÉS FELIPE MARTÍNEZ que su objetivo era ser escuchado en indagatoria para que la misma tuviera efectos al interiorTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 7 del proceso penal adelantado con el CUI N° 6600160000582016-00511, pues, según indicó, es él el autor de la conducta punible allí investigada. Ante dichas manifestaciones, se procedió a vincular a este trámite al Juzgado Penal Especializado de la Ciudad de Tunja, por ser el despacho judicial en el que, conforme lo manifestado por la Fiscalía, se adelanta la causa penal referenciada con el mencionado CUI; así, notificada dicha judicatura, esta informó que, en efecto, en ese

juzgado cursa la causa penal 6600160000582016-00511, la que se adelanta contra 13 personas por el delito de extorción y concierto para delinquir que se encuentra en etapa de audiencia preparatoria; sin embargo, en dicho proceso no funge como acusado el señor ANDRÉS FELIPE MARTÍNEZ, accionante. Lo anterior, en concordancia con lo manifestado por la Fiscalía, evidencia que el aquí accionante no está habilitado para rendir indagatoria al interior del proceso penal referido, en el caso de que esta fuera procedente, pues, el proceso penal no se adelanta en su contra, y como se señaló en precedencia, dicha figura jurídica se encuentra prevista para los indiciados o procesados en virtud de la Ley 600 de 2000. No obstante, si lo que pretende el accionante, como aparentemente se evidencia, es que se esclarezca que los procesados al interior de la causa 2016-00511 no son responsables de la conducta punible por la que se les investiga, debe ser escuchado, no en indagatoria como erróneamente lo pretende, sino como testigo de alguna de las partes, especialmente de la defensa, para que así su versión pueda ser escuchada por el juez de conocimiento En ese orden de ideas, si el implicado no es procesado al interior de la causa penal en la que pretende ser escuchado en indagatoria, ninguna obligación le asiste a la Fiscalía para tal efecto y, por tanto, ninguna trasgresión a los derechos fundamentales del accionante se presenta en este evento, máxime cuando ni siquiera se tiene certeza

de que la causa penal tantas veces referida, se trámite por las reglas propias de la Ley 600 de 2000.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 8 Corolario de lo expuesto, y como quiera que en este asunto no se avizora vulneración alguna de los derechos fundamentales del accionante, el amparo solicitado deberá ser negado.

D E C I S I Ó N: En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, BOYACÁ, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos fundamentales del accionante ANDRÉS FELIPE MARTÍNEZ, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE ésta determinación a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991., como quiera que el accionante se encuentra privado de la libertad en el EPC de Combita, para su notificación, comisiónese a la oficina jurídica de dicha entidad.

TERCERO: En caso de no ser impugnada, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado Ponente

MARÍA DE JESÚS DUSSÁN LUBERTH

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

MagistradoTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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Relatoría 9