TSDJ VIT SU - 15693-34-04-001-2018-00102-01-(28-10-2020)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO – EN EL PREACUERDO LA ADECUACIÓN DE TIPICIDAD SOSLAYA EL NÚCLEO FÁCTICO DE LA IMPUTACIÓN : Se suprime el agravante de “oponerse resistencia de forma violenta” cuando aparece probado que el mismo si ocurrió, contrariando que los preacuerdos deben fundarse en la conducta imputada que debe ser congruente con la descripción fáctica inicialmente dada.

Y es que al revisar la actuación, encontramos que la Fiscalía, en efecto, al momento de realizar el ajuste a la calificación jurídica desbordó sus facultades como quiera que además de no respetar el núcleo fáctico de la imputación y su consecuente fundamentación jurídica -acontecer histórico que condiciona fácticamente la acusacióntal como lo advirtió el A-quodesconoció la existencia de elementos materiales probatorios como es la versión de uno de los policiales que acudió al lugar de los hechos y presentó el informe de policía en casos de captura en flagrancia, en donde confirma que los procesados opusieron resistencia de forma violenta ante el requerimiento de las autoridades, lo que propicio el cruce de disparos. Siendo ello asi, no se entiende como, el ente acusador suprime la agravante alegando que al no encontrar vainillas ni ninguna otra prueba pericial no hay como acreditar que los procesados le dispararon a un policía y por tanto se debe excluir la causal de agravación. A lo anterior se suma que existen dentro del acta una serie de contradicciones,

prueba pericial no hay como acreditar que los procesados le dispararon a un policía y por tanto se debe excluir la causal de agravación. A lo anterior se suma que existen dentro del acta una serie de contradicciones, tales como que en el acápite AJUSTE DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA se asume que ese ajuste de tipicidad se predica respecto de JOSÉ FRANCISCO ESPINOZA GÓMEZ y RONALD ESNEIDER SUÁREZ PIÑEROS, y posteriormente se hace extensivo al señor FLOREZ ADAMES, cuando de la imputación fáctica se advierte que esa circunstancia de agravación8, se predica de todos los procesados. En estas condiciones queda claro que la Fiscalía suprimió ésta circunstancia de agravación como una forma velada de conceder beneficios por fuera del marco constitucional y legal lo que impide aprobarla, por tanto se debe confirmar la providencia recurrida pues solo la imputación bajo estrictos parámetros de legalidad viabiliza las negociaciones, dado que los preacuerdos deben fundarse en la conducta imputada que debe ser congruente con la descripción fáctica inicialmente dada, lo que aquí no ocurrió.Radicación: 15693-34-04-001-2018-00102-01 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: PENAL – ACUSACIÓN CON PREACUERDO.

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: PENAL – ACUSACIÓN CON PREACUERDO.

RADICACIÓN: 15693-34-04-001-2018-00102-01.

ACUSADO: SANTIAGO FLÓREZ ADAMES

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO ÚNICO PENAL CTO. ESPECIALIZADO

DE SANTA ROSA DE VITERBO

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBADA Acta Nº. 144

MAGISTRADO PONENTE: Dra. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020)

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto tanto por la Fiscalía como por la Defensa del acusado, contra el auto por medio de la cual se improbó el acto de preacuerdo celebrado entre el acusado y el Representante de la fiscalía.

II. ANTECEDENTES

2.1. Hechos.

Según se extractan del acta de preacuerdo1, ocurrieron el 10 de mayo de 2018, a las 7:35 a.m. en la residencia ubicada en la Diagonal 14 Nº 22-90, Sector –Siatame de Sogamoso, lugar de habitación del señor CENEN BARRERA ROJAS, quien se encontraba con su señora y tres (3) personas m ás al interior, cuando siete (7) sujetos descienden de un automóvil V an color blanco, portando gorras de las

encontraba con su señora y tres (3) personas m ás al interior, cuando siete (7) sujetos descienden de un automóvil V an color blanco, portando gorras de las utilizadas por el personal de la Policía Nacional y armas de fuego, a duciendo ser

1 Folios 16 y 17 carpeta de Conocimiento.Radicación: 15693-34-04-001-2018-00102-01 2 funcionarios de la SIJIN e ingresan de manera arbitraria a dicho lugar ya que la puerta estaba entreabiert a, señalando que existe una orden de allanamiento que se debe realizar en ese sector, luego le preguntaron al señor CENEN BARRERA ROJAS si portaba arma de fuego , a lo que cual refirió que no, de inmediato le colocaron un arman de fuego a la altura de la nuca, lo arrojaron al suelo boca abajo y le amarraron las manos hacia la parte de atrás solicitándole que nos los mirara la cara. Otro de los sujetos se dirigió hacia donde se enco ntraba la señora ESTHER BELTRÁN DE BARRERA, quien ante semejante situación tuvo un ataque de pánico, los sujetos la agredieron en la cara, la arrojaron al piso arrastrándola hasta la habitación donde se encontraba su esposo CENEN BARRERA, exigiéndole que se callara o sino que la mataban, le arrebataron el celular al señor CENEN, empezaron a registrar la casa, incluso trataron de abrir con un hacha la puerta de metal de otra de las habitaciones para lograr su objetivo.

GILBERTO BELTRÁN hijo de las víctimas , quien vive a escasos metros ve a una persona desconocida en la casa de sus padres, situación que le llama la atención

de las habitaciones para lograr su objetivo.

GILBERTO BELTRÁN hijo de las víctimas , quien vive a escasos metros ve a una persona desconocida en la casa de sus padres, situación que le llama la atención ya que a ellos solo los visita la familia y su padre ya ha sido víctima de otros hurtos, motivo por el cual avisó a la Polic ía. De manera inmediata los policiales acuden al lugar y escuchan voces de auxilio, los sujetos advierten la presencia de la policía y se lanzan de la terraza de manera que todos quedan fuera de la residencia, en la huida le disparan a un policía, quien repele el ataque disparando también, la ciudadanía empieza a acercarse, la Policía recibe m ás apoyo y se procede a capturar en flagrancia a los señores ERNEY GARC ÍA MALDONADO, SANTIAGO

FLÓREZ ADAMES, JUAN DE JESÚS SANABRIA, LUIS ALEJANDRO LEÓN, JOSÉ

FRANCISCO ESPINOZA GÓMEZ, JES ÚS ENRIQUE BERNAL CRUZ y RONALD

ESNEIDER SUÀREZ PIÑEROS.

2.2. Actuación Procesal.

2.2.1. Por la anterior situación fáctica y por haberse reunido los requisitos legales establecidos en el artículo 286 de la Ley 906 de 2004, el 11 de mayo de 2018 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Sogamoso con función de garantías a los

señores ERNEY GARCÍA MALDONADO, SANTIAGO FLÓREZ ADAMES, JUAN

DE JESÚS SANABRIA, LUIS ALEJANDRO LEÓN, JOSÉ FRANCISCO ESPINOZA

señores ERNEY GARCÍA MALDONADO, SANTIAGO FLÓREZ ADAMES, JUAN DE JESÚS SANABRIA, LUIS ALEJANDRO LEÓN, JOSÉ FRANCISCO ESPINOZA GÓMEZ, JES ÚS ENRIQUE BERNAL CRUZ y RONALD ESNEIDER SUÀREZRadicación: 15693-34-04-001-2018-00102-01 3 PIÑEROS la Fiscalía Veintitrés Seccional de Sogamoso les formuló imputación como coautores, a título de dolo, en acción c onsumada del delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO previsto en el artículo 240, numerales 1 y 3 , AGRAVADO, conforme al artículo 241 numera les 4 y 10, EN CONCURSO HETEROGÉNEO con el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES (ART. 365 del C.P.) y EN CONCURSO HOMOGÉNEO CON EL DELITO DE FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS contemplado en el artículo 366 del C.P., AGRA VADO conforme al artículo 365 -3 de la norma en comento, sin aceptación de cargos por parte de ninguno de los imputados.

2.2.2. Avocado el conocimiento por parte del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Sa nta Rosa de Viterbo y, luego iniciar y suspender en varias oportunidades la audiencia de verificación de preacuerdo, sin llegar a feliz término,

2.2.2. Avocado el conocimiento por parte del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Sa nta Rosa de Viterbo y, luego iniciar y suspender en varias oportunidades la audiencia de verificación de preacuerdo, sin llegar a feliz término, la misma en definitiva se celebró el 26 de noviembre de 2019, oportunidad en la que el A-quo decidió improbar la negociación suscrita por SANTIAGO FLÓREZ ADAMES y la Fiscalía Cuarta Especializada de Santa Rosa de Viterbo, decisión que fue apelada tanto por la Representante del Ente Acusador como por el Defensor del procesado.

2.3. Providencia Impugnada.

Se improbó judicialmente el preacuerdo celebrado entre SANTIAGO FLÓREZ ADAMES y la Fiscalía Cuarta Especializada de Santa Rosa de Viterbo, al considerar que el mismo no ajusta al principio de legalidad, como quiera que se está realizando una doble rebaja (le quita el agravante y le degrada la modalidad de la conducta de coautor a cómplice) , so pretexto de una adecuación de tipicidad que soslaya el núcleo fáctico de la imputación que es el que se debe tener en cuenta para llegar a una negociación; actuación de la Fiscalía que desborda sus facultades, además de que está prohibida tanto por la ley como por la jurisprudencia, llevando a desprestigiar la administración de justicia , a su cuestionamiento y al desconocimiento de garantías fundamentales, por ejemplo, las de las víctimas quienes fueron agredidas de forma violenta y , fuera de eso , cuando llegó la autoridad los procesados, incluído el señor FLÓREZ ADAMES la repelieron de

desconocimiento de garantías fundamentales, por ejemplo, las de las víctimas quienes fueron agredidas de forma violenta y , fuera de eso , cuando llegó la autoridad los procesados, incluído el señor FLÓREZ ADAMES la repelieron de manera violenta, existiendo un elemento material que evidencia la configuración deRadicación: 15693-34-04-001-2018-00102-01 4 la causal de agravación contemplada en el art. 365-3 de la Ley 599 de 2000.

III. LOS RECURSOS

3.1. De la Fiscalía.

Solicita se sirva rev ocar la decisión de primera instancia -teniendo en cuenta el principio de progresividad - pues los elementos materiales pr obatorios con los que cuenta hasta este momento excluyen la causal de agravación, más aun cuando no se encuentran vainillas ni ninguna otra prueba pericial que demuestre que los vinculados en este proceso le dispararon a la policía , entonces, no se configura el agravante; por demás, las actas de los preacuerdos hacen las veces de los escritos de acusación y la fiscalía en esta etapa procesal puede realizar la variación jurídica y, la misma jurisprudencia es la que permite la degradación del grado de participación de autor a cómplice (Corte Suprema SP 22168 de 2016 del 24 de febrero).

3.2. De la Defensa.

Coadyuvó la solicitud de la Fiscalía, agregando que, yerra el juez de instancia, al considerar que se está concediendo un doble beneficio, como quiera que en esta etapa procesal el art. 350 del C.P.P. faculta a la fiscalía para que una vez agotada

considerar que se está concediendo un doble beneficio, como quiera que en esta etapa procesal el art. 350 del C.P.P. faculta a la fiscalía para que una vez agotada la investigación presente la acusación con una nueva adecuac ión jurídica. Aunado a que no se puede confundir la formulación de la imputación, con la presentación del escrito de acusación y con la formulación de la acusación, pues en la imputación hay una inferencia mínima de responsabilidad, con elementos materiales mínimos, como aquí ocurrió, frente a una evidencia con probabilidad de ve rdad en el escrito de acusación . Por lo demás, se presentaron 3 acuerdos , pero en el primero se solicitó suspensión de la audiencia precisamente para realizar una adecuación de la conducta, en el segundo no se logró celebrar audiencia y solo hasta este momento es que se celebra la diligencia.

IV. TRASLADO A LOS NO RECURRENTESRadicación: 15693-34-04-001-2018-00102-01

5 La Representación de Víctimas dejó a consideración de la segunda instancia la decisión de confirmar la no aprobación del preacuerdo o su aceptación.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto tanto por la Fiscalía como por la Defensa, d e conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

5.2. Problema jurídico.

Lo constituye determinar si la decisión adoptada dentro de la audiencia de verificación de preacuerdo celebrada el 26 de noviembre de 2019 , resultó acertada o, en caso

5.2. Problema jurídico.

Lo constituye determinar si la decisión adoptada dentro de la audiencia de verificación de preacuerdo celebrada el 26 de noviembre de 2019 , resultó acertada o, en caso contrario, si les asiste razón a los recurrentes.

Una de las finalidades del proceso penal es el de humanizar la actuación procesal, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales a través de institutos de terminación anticipada, anormal o abreviada del proceso penal con el allanamiento a cargos o con la negociación de culpabilidad (art. 348 C.P.P.). La Ley 906 de 2004 fijó un procedimiento de premios para el sindicado, a través del allanamiento o de los acuerdos con la Fiscalía, en aras de evitar que en la mayoría de los casos los asuntos alcancen la etapa de juicio, pues en el supuesto de tramitar todos los procesos por la vía ordinaria, el sistema colapsaría.2

El objeto de suscripción de ese esquema de premios -para nuestro caso por preacuerdo-conlleva a que entre las partes se establezca una negociación de alegación de culpabilidad con miras a qu e de la acusación se elimine algún cargo o causal de agravación punitiva, se tipifique la conducta con una forma específica con el fin de disminuir la pena, se atribuya la conducta en un grado de ejecución más benigno, se consagren las reparaciones a la ví ctima, o las consecuencias 3, todo ello dentro del

2 CSJ AP, 7 diciembre 2012, rad. 36.367. 3 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de octubre de 2010, radicación No. 33478. En

2 CSJ AP, 7 diciembre 2012, rad. 36.367. 3 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de octubre de 2010, radicación No. 33478. En igual sentido, sentencias del 10 de mayo de 2006 y 22 de junio de 2006, bajo los radicados No. 25389 y No. 24817, respectivamente.Radicación: 15693-34-04-001-2018-00102-01 6 marco de la legalidad, pues según ya ha sido decantado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no se trata de construir tipos penales propios, pues debe partirse del plexo normativo que consagra previamente las conductas punibles y concreta las consecuencias que serán objeto de aplicación.

Por ello, el juez de conocimiento tiene deberes y facultades al emprender el examen de los términos en que se plasman los mecanismos de justicia conse nsuada (preacuerdos y negociaciones) o premial (allamaniento a cargos), institutos regulados en los artículos 351, 352, 356-5 y 367 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que, en tema de negociación se incluye el control de legalidad de lo acordado, es decir, que su función es la de constatar si lo pactado ent re el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si sus precisos términos son en verdad susceptibles de consenso.

Sobre la posibilidad de que los jueces ejerzan un control de legalidad a la acusación, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado4:

susceptibles de consenso.

Sobre la posibilidad de que los jueces ejerzan un control de legalidad a la acusación, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado4:

“Finalmente, en el fallo de casación CSJ 16 Jul. 2014, Rad. 40871, la Corte, luego de hacer un recorrido por su propia línea jurisprudencial5, concluyó que “por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes”.

Las facultades y límites que tiene el juez para controlar la acusación en el proceso ordinario deben operar en los casos de terminación anticipada de la actuación penal. De lo contrario, pueden generarse las situaciones atrás referidas: (i) que la Fiscalía prefiera esperar hasta la audiencia de acusación para realizar los ajustes a la calificación jurídica, con las implicaciones que de ello pueden derivarse para los derechos del procesado y para la celeridad del trámite, según lo indicado en los párrafos precedentes, o (ii) que los términos de la acusación, en los casos de terminación anticipada, sean establecidos por el Juez y no por la Fiscalía, lo que resultaría contrario a la división constitucional de funciones en materia penal y la imparcialidad del juez.

Ahora bien, si el Juez considera que los cambios realizados por el fiscal a la calificación jurídica bajo el ropaje de ajustes a la legalidad, entrañan una evidente estrategia para conceder al acusado beneficios prohibidos por el ordenamiento

Ahora bien, si el Juez considera que los cambios realizados por el fiscal a la calificación jurídica bajo el ropaje de ajustes a la legalidad, entrañan una evidente estrategia para conceder al acusado beneficios prohibidos por el ordenamiento jurídico, t iene la carga de sustentar debidamente sus conclusiones, tanto para cumplir el deber constitucional y legal de motivar sus decisiones como para brindarle a las partes la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción.

En todo caso, en esos eventos el Juez debe aclarar suficientemente su decisión, esto es, debe precisar si está realizando un control sobre la acusación, si de lo

4 Corte Suprema de Justicia SP14842-2015, RADICACO 43436 del 28 de octubre de 2015. 5 CSJ AP, 15 Jul. 2008, Rad. 29994; CSJ AP, 14 Agost. 2013, Rad. 41375; CSJ SP, 21 Mar. 2012, Rad. 38256; CSJ SP, 6 Feb. 2013, Rad. 39892 y CSJ AP, 16 Oct. 2013, Rad. 39886.Radicación: 15693-34-04-001-2018-00102-01 7 que se trata es de ejercer un control sobre los términos del preacuerdo explicitados por las partes, o si, en su sentir, se está frente a evidentes maniobras orientadas a conceder beneficios inapropiados al procesado bajo la excusa de estar realizando ajustes en el ámbito de la legalidad. De esta manera, se insiste, las partes tendrán la oportunidad de controlar sus decisiones a través de los recursos, sin perjuicio de las otras vías de control consagradas en el ordenamiento jurídico.

realizando ajustes en el ámbito de la legalidad. De esta manera, se insiste, las partes tendrán la oportunidad de controlar sus decisiones a través de los recursos, sin perjuicio de las otras vías de control consagradas en el ordenamiento jurídico.

Entonces debe quedar claro que la intervención del juez, opera de manera excepcional en aquellos casos en los que el Juez advierta que b ajo el ropaje de ajustes a la legalidad, lo que se advierte es una estrategia para conceder al acusado beneficios prohibidos por el ordenamiento jurídico, con lo cual tiene la carga de sustentar debidamente su conclusion.

Descendiendo al caso que nos ocu pa, con ocasión a los hechos del 10 de mayo de 2018, entre la Fiscalía, la def ensa, el procesado SANTIAGO FLÓREZ ADAMES y el Apoderado de las Víctimas (sin fecha de suscripción) se presentó ante el juez de conocimiento un acta de preacuerdo en la cual, a más de que el acusado FLÓREZ ADAMES aceptó la responsabilidad de los delitos CONVENIDOS EN LA NEGOCIACIÓN a cambio de adecuarle su grado de participación a título de cómplice6, degradación que conforme a la jurisprudencia es susceptible de acordarse, la Fiscalía previamente realizó un ajuste a la calificación jurídica en cuanto a la exclusión de la causal de agravación imput ada frente al delito establecido en el artículo 366 del C.P., es decir, la contemplad a en el art. 365 -3 “cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades” , argumentando que la misma no se estructura por cuanto no se cuenta con elementos materiales probatorios que efectivamente demuestren su configuración.7

resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades” , argumentando que la misma no se estructura por cuanto no se cuenta con elementos materiales probatorios que efectivamente demuestren su configuración.7

6 Al respecto se dijo en el acta de preacuerdo: “Términos de la aceptación de culpabilidad por preacuerdo con la Fiscalía. Los imputados y sus defensores acepta que la Fiscalía Cuarta Especializada tiene suficientes elementos de convicción para probar su caso en el juicio oral, entre ellos evidencia demostrativa del objeto material del punible y la autoría del reato, razón por la cual el señor SANTIAGO FLÓREZ ADAMES, manifiesta que es su deseo libre, consciente y voluntario aceptar su responsabilidad en la comisión de los delitos imputados, cometidos en las circunstancias ya descritas, estando en condiciones de llegar a una negociación con la Fiscalía, en aras de hacer menos gravosas las consecuencias de su accionar contrario a derecho, esto es, que se ade cúe su grado de participación a título de COMPLICE, circunstancia esta que la delegada considera viable pues la negociación implicaría a favor de aquel una forma más benigna de intervención en la conducta punible materializada, implicando ello una rebajas de pena al varia el grado de participación de COAUTOR a CÓMPLICE, preacuerdo éste que se circunscribe en acatamiento al principio de legalidad. …” F. 75 carpeta de conocimiento. 7“6. AJUSTE DE CALIFICACIÓN JURÍDICA. Teniendo en cuenta que los delitos que le fueron imputados a los señores JOSÉ

FRANCISCO ESPINOZA GÓMEZ y RONALD ESNEIDER SUÁREZ PIÑEROS, son: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNI CIONES Y FABRICACIÓN, TRÀFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS AGRAVADO, se procede a exponer las razones jurídicas válidas para realizar la exclusión de la causal de agravación específica de uno de los delitos imputados, relacionados con el escrito de acusación los cuales se relacionará a fin de depurar la acusación que persistirá para el evento que el presente preacuerdo sea aprobado por el señor juez de conocimiento por competencia del presente caso de concurso de delitos. En efecto, partiendo del último delito citado, se tiene que equitativamente y en ESTRICTA TIPICIDAD se ajusta la calificación jurídica imputada, excluyendo la causal de agravación específica para el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS (art. 366 CPP), art. 365 num. 3 “cuando se oponga resistencia en forma violenta al requerimiento de las autoridades” que fue la causa determin ante de la imputación agravada, realmente no se estructura por cuanto no se cuenta con elementos materiales probatorios que efectivamente demuestren la configuración de dicha causal, en el entendido que no se hallaron en el lugar de los hechos

imputación agravada, realmente no se estructura por cuanto no se cuenta con elementos materiales probatorios que efectivamente demuestren la configuración de dicha causal, en el entendido que no se hallaron en el lugar de los hechos vainillas ni se cuenta con prueba pericial a las armas incautadas con la finalidad de poner resistencia al llamado de la autoridadRadicación: 15693-34-04-001-2018-00102-01 8 Frente a dicho ajuste a la acusación y el posterior preacuerdo, el A quo lo improbó tras considerar que se soslayó el núcleo fáctico de la imputación que es el que se debe tener en cuenta al momento de negociar, pues la Fiscalía desbordando sus facultades, y actuando en contravía de la ley, la jurisprudencia e incluso las garantías de las victimas desconoció lo realmente ocurrido, esto es, que las víctimas fueron agredidas, y cuando llegó la autoridad ante el llamado de la ciudadanía, los procesados, incluido el señor FLÓREZ ADAMES, la repelieron de manera violenta, existiendo un elemento material que evidencia la configuración de la causal de agravación contemplada.

En estas condiciones, para la Sala queda claro que el Juez argumentó suficientemente su decisión y en este evento realizó un control sobre la acusación, facultad dentro de la cual concluyó que el ente acusador al ajustar la calificación jurídica, concedió beneficios inapropiados al procesado bajo la excusa de estar realizando ajustes en el ámbito de la tipicidad.

Y es que al revisar la actuación, encontramos que la Fiscalía, en efecto, al momento de realizar el ajuste a la calificación jurídica desbordó sus facultades como quiera que

ámbito de la tipicidad.

Y es que al revisar la actuación, encontramos que la Fiscalía, en efecto, al momento de realizar el ajuste a la calificación jurídica desbordó sus facultades como quiera que además de no respetar el núcleo fáctico de la imputación y su consecuente fundamentación jurídica -acontecer histórico que condiciona fácticamente la acusacióntal como lo advirtió el A -quodesconoció la existencia de elementos materiales probatorios como es la versión de uno de los policiales que acudió al lugar de los hechos y presentó el informe de policía en casos de captura en flagrancia , en donde confirma que los procesados opusieron resistencia de forma violenta ante el requerimiento de las autoridades, lo que propicio el cruce de disparos. Siendo ello asi, no se entiende como, el ente acusador suprime la ag ravante alegando que al no encontrar vainillas ni ninguna otra prueba pericial no hay como acreditar que los procesados le dispararon a un policía y por tanto se debe excluir la causal de agravación.

A lo anterior se suma que existen dentro del acta una serie de contradicciones, tales como que en el acápite AJUSTE DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA se asume que ese ajuste de tipicidad se predica respecto de JOSÉ FRANCISCO ESPINOZA GÓMEZ y RONALD ESNEIDER SU ÁREZ PIÑEROS , y posteriormente se hace

que den cuenta que efectivamente fueron percutidas las armas por los acá investigados, que determine la configuración del agravante.”Radicación: 15693-34-04-001-2018-00102-01 9

que den cuenta que efectivamente fueron percutidas las armas por los acá investigados, que determine la configuración del agravante.”Radicación: 15693-34-04-001-2018-00102-01 9 extensivo al señor FLOREZ ADAMES, cuando de la imputación fáct ica se advierte que esa circunstancia de agravación8, se predica de todos los procesados.

En estas condiciones queda claro que la Fiscalía suprimió ésta circunstancia de agravació n como una forma velada de conceder beneficios por fuera del marco constitucional y legal lo que impide aprobar la, por tanto se debe confirmar la providencia recurrida pues solo la imputación bajo estrictos parámetros de legalidad viabiliza las negociaci ones, dado que los preacuerdos deben fundarse en la conducta imputada que debe ser congruente con la descripción fáctica inicialmente dada, lo que aquí no ocurrió.

Se concluye entonces que en el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía Cuarta Especializada de Santa Rosa de Viterbo y el señor SANTIAGO FLÓREZ ADAMES, se desconocieron estas bases fundamentales , debiendo devolverse la actuación bien para que el proceso retome los cauces de la legalidad, dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario 9, garantizando así el respecto a los límites constitucionales y legales trazados por la ley y la jurisprudencia.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en Sala Tercera de decisión,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida el 26 de noviembre de 2019 por

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en Sala Tercera de decisión,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida el 26 de noviembre de 2019 por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Devuélvase las carpetas al Juzgado de origen para lo pertinente.

8“5.Hechos: … Mientras se suceden los hechos, el señor GILBERTO BELTRÁN hijo de las víctimas y quien vive a escasos metros ve una personas desconocidas en la casa de sus padres, situación que llama su atención ya que a ellos solo los visita la familia y hace cuatro años su padre fue víctima de otro hurto motivo por el cual da aviso a la policía. De manera inmediatas los policiales acuden al lugar y escuchan las voces de auxilio, los sujetos advierten la presencia de la policía y se lanzan de la terraza de manera que todos quedan fuera de la residencia, en la huida disparan a un policía, quien repele el ataque disparando también, la ciudadanía empieza a acercarse, la policía recibe más apoyo y se procede a capturar en flagrancia a los señores ERLEY GARCÍA MALDONADO, SANTIAFO FLÓREZ ADAMES, JUAN DE JESÚS SANABRIA, LUSI ALEJANDRO LEÓN, JOSÉ

FRANCISCO ESPINOZA GÓMEZ, JESÚS ENRIQYE BERNAL CRUZ y RONALD ESNEIDER SUAREZ PIÑEROS. …” 9 Cfr. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal del 3 feb. 2016, Rad. 43356.Radicación: 15693-34-04-001-2018-00102-01 10

TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Las partes quedan notificadas en estrados.