TSDJ VIT SU - 156932208001201700237 00-(18-10-2017)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RELATORIA

Magistrado: Luz Patricia Aristizábal Garavito Providencia: Sentencia de fecha 18 de octubre de 2017

Proceso: Tutela - Primera Instancia Radicación: 156932208001201700237 00

Accionante: Franklin Montañez Chisino

Accionado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de Pamplona

Decisión: Niega

DERECHO AL TRABAJO – Concurso de méritos

Aunado a lo anterior, resulta claro que una persona interesada en participar en los concursos de méritos convocados por la Comisión Nacional del Servicio Civil o cualquier entidad pública, debe someterse a las reglas estipuladas previamente mediante acuerdos o reso luciones, los cuales se convierten en la carta de navegación por la cual se regirán sus participantes en el trámite y desarrollo de dichos procesos, tal y como así ha sido definido por la H. Corte Constitucional al señalar que “el concurso se desenvuelve c omo un trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes.”

De esta forma, cuestionar los actos administrativos a través de los cuales se reglamenta y ejecuta el concurso para proveer cargos de docentes por vía de tutela, resulta ser una situación que ha sido proscrita al conocimiento de los jueces de tutela por la jurisprudencia

ejecuta el concurso para proveer cargos de docentes por vía de tutela, resulta ser una situación que ha sido proscrita al conocimiento de los jueces de tutela por la jurisprudencia constitucional, ello en razón a la necesidad de acatar el requisito general de procedencia de la acción de tutela denominado subsidiariedad , máxime cuando por regla general la aplicación de tales concursos de méritos tiene lugar a través de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, los cuales tienen un escenario natural para ser demandados y cuyas acciones aún no han prescrito, lo que conlleva en consecuencia a declarar la improcedencia de la solicitud de amparo invocada por el señor FRANKLIN MONTAÑEZ CHISINO y negarla en su totalidad.

Finalmente, es del caso rel ievar que el escrito genitor carece de demostración alguna en cuanto a la inminencia de un agravio a sus garantías fundamentales, lo cual se traduce en la urgencia con que debe intervenir el juez de tutela, careciéndose así de una situación que habilite y haga necesaria la intervención del juez de tutela.Rad. No. 15693-22-08-001-2017-00237-00 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Octubre, dieciocho (18) de dos mil diecisiete (2017).

PROCESO: Acción de Tutela – Primera Instancia RADICACIÓN: 15693-22-08-001-2017-00237-00

ACCIONANTE: FRANKLIN MONTAÑEZ CHISINO

PROCESO: Acción de Tutela – Primera Instancia RADICACIÓN: 15693-22-08-001-2017-00237-00

ACCIONANTE: FRANKLIN MONTAÑEZ CHISINO

ACCIONADOS: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y UNIVERSIDAD

DE PAMPLONA

DECISIÓN: Fallo de Tutela – Niega Amparo

Acta No. 144

M. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

(Sala Primera)

Se ocupa la Sala de resolver la acción de tutela promovida por FRANKLIN MONTAÑEZ CHISINO contra el COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, actuación a través de la cual pretende el resguardo de su garantía fundamental de igualdad.

1.- ANTECEDENTES:1

1.1.- Las pretensiones erguidas por el accionante ostentan el siguiente tenor literal.

“PRIMERO: Se sirva TUTELAR MI DERECHO FUNDAMENTAL INVOCADO.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración solicito ordene a los accionados SE SIRVAN ADMITIRME EN EL CONCURSO DE MÉRITOS, conforme la reglamentación del caso, por cumplir los requisitos mínimos para tal efecto.

TERCERO: Se PREVENGA a los accionados, para que no vuelvan a realizar actuaciones en detrimento de mis derechos fundamentales.

1 Fl. 1 – 16.Rad. No. 15693-22-08-001-2017-00237-00 3

1.2.- Los hechos sobre los cuales se estructura la presente solicitud de amparo, se sintetizan de la siguiente manera:

1 Fl. 1 – 16.Rad. No. 15693-22-08-001-2017-00237-00 3

1.2.- Los hechos sobre los cuales se estructura la presente solicitud de amparo, se sintetizan de la siguiente manera:

• Refirió el accionante que en su calidad de licenciado en CIENCIAS NATURALES Y EDUCACIÓN AMBIENTAL se presentó al concurso de méritos ofertado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SER VICIO CIVIL en la convocatoria N º 339 a 425 de 2016 en el cargo de DOCENTE DE CIENCIAS NATURALES-QUÍMICA.

• Añadió que los requisitos para acceder a dicho cargo estaban especificados en la resolución 09317 de 2016, siendo estos los siguientes: En cuanto a la formación académica algunos de los siguientes títulos, Licenciatura en biología y química, Licenciatura en química, Licenciatura en química y educación ambiental, Licenciatura en ciencias naturales: física, química y biología. En cuanto a la experiencia mínima no se requirió alguna.

• Por último, manifestó que pese a cumplir con los requisitos fue inadmitido del concurso en decisión de la Universidad de Pamplona, no obstante hizo uso de los recursos correspondientes pero que mediante decisión N º 20151100000654 de 23 de septiembre de 2017, por parte de la Unive rsidad de Pa mplona se ratificó la decisión.

2.- ACTUACIÓN:2

El 5 de octubre de 2017 , esta Judicatura dispuso iniciar el trámite de la acción de tutela, ordenando oficiar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la

decisión.

2.- ACTUACIÓN:2

El 5 de octubre de 2017 , esta Judicatura dispuso iniciar el trámite de la acción de tutela, ordenando oficiar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA para que en un término improrrogable de dos días se refirieran a los hechos de la tutela y ejerzan su derecho a la defensa.

3.- INFORMES RENDIDOS POR LAS ENTIDADES ACCIONADAS

3.1.- CONTESTACIÓN DE LA UNIVERSIDAD DE PAMPLONA3

Con memorial allegado a esta Corporación el 10 de octubre de 2 017, suscrito por ALBERTO MARIO PÁEZ BASTIDAS, Líder de Reclamaciones , se pronunció con

2 Fl. 19. 3 Fl. 23 – 29.Rad. No. 15693-22-08-001-2017-00237-00 4 relación a los hechos de la tutela así;

• Solicitó la improcedencia de la acc ión de tutela teniendo en cuenta que el aspirante no cumple con los requisitos mínimos de los acuerdos de la convocatoria que acreditan la educación formal exigida para el cargo, asimismo solicitó declarar que la Universidad de Pampl ona no ha sido vulneradora d e derecho alguno al accionante.

• Manifestó que la entidad no quebrantó los derechos fundamentales del accionante, ya que se aplicó de manera irrestricta el debido proceso, el mérito, la igualdad y se aseguró de verificar y rectificar el cumplimiento de los requisitos mínimos por parte del tutelante de conformidad con el cargo que aspiraba.

• Sostuvo que los argumentos del accionante respecto de la violación alegada

la igualdad y se aseguró de verificar y rectificar el cumplimiento de los requisitos mínimos por parte del tutelante de conformidad con el cargo que aspiraba.

• Sostuvo que los argumentos del accionante respecto de la violación alegada por no dar cumplimiento a la exigencia formal que constituye requisito mínimo de la convocatoria al imponer un título universitario de un programa no contemplado para el cargo al que aspira, implicaría desconocer la norma del concurso así como las disposiciones legales y constitucionales en mat eria de concurso de méritos.

• Refirió que la entidad no podría desconocer las disposiciones para dar paso a interpretaciones no incluidas en las normas del concurso y que no siguen de su lectura y aplicación, mucho menos cuando se trata de la verificación de requisitos mínimos que como ha sido señalado corresponde a una obligación constitucional y legal.

• Finalmente, sustentó la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA que se procedió a realizar el análisis de los documentos entregados por parte de FRANKLIN MONTAÑEZ CHISINO y se obtuvo como resultado que el título profesional aportado no se encuentra entre los fijados de manera específica y clara por la OPEC, razón por la que no se puede mantener su participación en el concurso lo cual generó su inadmisión.

4.- CONSIDERACIONES

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir ante los Jueces de la República, en procura de una protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que se advierta, queRad. No. 15693-22-08-001-2017-00237-00 5 éstos han sido conculcados o se encuentren amenazados, por virtud de alguna

protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que se advierta, queRad. No. 15693-22-08-001-2017-00237-00 5 éstos han sido conculcados o se encuentren amenazados, por virtud de alguna conducta activa u omisiva desplegada por la autoridad pública o en casos especiales, por los particulares, como lo prevé el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

4.1. COMPETENCIA:

Radica en esta Corporación la facultad -deber de asumir el conocimiento de este asunto, de conformidad con lo estipulado en el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 del 2000, al señalar que las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden nacional, le serán repartidas en sede de primera instancia a los Tribunales Superiores del Distrito Judicial.

4.2.- PROBLEMA JURÍDICO.

De acuerdo con los argumentos expuestos por el gestor constitucional, esta Sala de Decisión se debe ocupar de resolver sobre la procedencia del amparo a las garantías fundamentales al acceso al trabajo y derecho a la igualdad y si, en consecuencia es la acción de tutela el medio idóneo y eficaz para obtener e l despacho favorable de las pretensiones incoadas en la solicitud de la tutela para que resultare adecuado ordenar a las entidades accionadas que procedan a incluir al señor FRANKLIN MONTAÑEZ CHISINO como admitido al cumplir con los requisitos mínimos.

4.3.- DE LA PROCEDIBILIDAD DE LA PRESENTE SOLICITUD DE AMPARO

Emprenderemos este análisis expresando que la acción de tutela, conforme lo dispone

CHISINO como admitido al cumplir con los requisitos mínimos.

4.3.- DE LA PROCEDIBILIDAD DE LA PRESENTE SOLICITUD DE AMPARO

Emprenderemos este análisis expresando que la acción de tutela, conforme lo dispone el artículo 86 de la Constitución Política, es un mecanismo judicial preferente y sumario establecido para la p rotección inmediata de los derechos fundamentales de las personas.

De esta noción, la jurisprudencia constitucional ha derivado dos presupuestos de procedibilidad para su estudio y valoración, que son, la subsidiariedad y la inmediatez, en atención a la necesidad de armonizar la realización de los derechos fundamentales de las personas con los principios constitucionales de autonomía e independencia jurisdiccional, la seguridad jurídica y la cosa juzgada, entre otros.Rad. No. 15693-22-08-001-2017-00237-00 6 Ahora bien, es del caso referir que los concursos de méritos, han sido estatuidos con el fin de medir las aptitudes y capacidades de quie nes aspiran ingresar a un cargo , para lo cual se crean mecanismos legales a través de los cuales se procura edificar una serie de reglas que garanticen la e cuanimidad y el debido proceso en la competencia para ocupar el cargo.

En procura de dar una respuesta efectiva y cabal al tema puesto en consideración de la Sala, se hace oportuno memorar los planteamientos hilvanados en la constante y reiterada jurisprudencia de la Máxima Guardiana de la Carta Política, la cual se ha referido en asuntos de connotaciones fácticas similares, de la siguiente manera:

“En relación con la naturaleza de los concursos para proveer vacantes ha dicho

reiterada jurisprudencia de la Máxima Guardiana de la Carta Política, la cual se ha referido en asuntos de connotaciones fácticas similares, de la siguiente manera:

“En relación con la naturaleza de los concursos para proveer vacantes ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional que es el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones y de toda influencia política, económica o de otra índole.

La Sala Plena de esta Corporación, en sentencia SU -133 de 1998, afirmó sobre el particular que: “La finalidad del concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado”.

… De conformidad con la anterior jurisprudencia que ha sido reiterada en varias oportunidades por esta Corporación4, una vez definidas las reglas del concurso, las mismas deben aplicarse de manera rigu rosa, para evitar arbitrariedades o subjetivismos que alteren la igualdad o que vayan en contravía de los procedimientos que de manera general se han fijado en orden a satisfacer los objetivos del concurso. De este modo, el concurso se desenvuelve como un trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes.”5

objetivos del concurso. De este modo, el concurso se desenvuelve como un trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes.”5

Puestas así las cosas y tomando como punto de partida lo anterior, es del caso evocar el contenido de la jurisprudencia del Órgano Limite de la Jurisdicción Ordinaria, la cual se ha referido en punto de la excepcionalidad de la acción de tutela en asuntos relativos a las censuras erguidas respecto del trámite de los concursos de méritos, en providencias como la que por su utilidad conceptual se cita a continuación:

“Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedent e cuando existen otras posiciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo

4 Ver entre otras las sentencias C-041 de 1995, T-136 de 2005 y T-470 de 2007. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-588 del 12 de junio de 2008. SIERRA PORTO Humberto AntonioRad. No. 15693-22-08-001-2017-00237-00 7 procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recurso o medios de defensa judiciales”.

…. De manera alguna se torna viable sustituir la actuación del juez natural por la

“La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recurso o medios de defensa judiciales”.

…. De manera alguna se torna viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido prodiga en señalar que de cara a concursos abiertos los derechos de los aspirantes no son absolutos sino meras expectativas frente a las resultas de los mismos, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados por la libelista a través del mecanismo subsidiario.

Tesis que ha venido acuñando la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de de rechos fundamentales que se invoca en sede de tutela devenga de la interpretación que hace el funcionario competente, en este caso, la Comisión Nacional del Servicio Civil, sobre el alcance de determinada norma y sin que aquella se torne apartada o distant e de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela.”6

De la misma manera, pero en más reciente oportunidad y por la H. Corte Constitucional, se recabó en el criterio según el cual la acción de tutela no es mecanismo adecuado para censurar la actividad y la normatividad que regula el desarrollo de un concurso de méritos, en la providencia que a continuación se cita:

“3.1. El numeral 5 del artí culo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede

de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que pa ra tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

3.2. En el caso concreto, la Sala considera que la tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez (i) que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y (ii) no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero, porque el peticionario ya agotó los recursos de reclamación ante la enti dad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de méritos.”7

reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de méritos.”7

6CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sent. T-43470 del 20 de agosto de 2009. M.P. GÓMEZ QUINTERO Alfredo 7CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-045 del 4 de febrero de 2011. M.P. CALLE CORREA María VictoriaRad. No. 15693-22-08-001-2017-00237-00 8

Con la claridad con ceptual que ofrecen los precedentes en cita, resulta claro que la acción de tutela resulta improcedente para cuestionar los actos administrativos y requisitos establecidos que regulan los concursos de méritos, sin embargo, tal regla encuentra excepción en los casos en los cuales el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para cuestionar el presunto desafuero, cuando los mecanismos no resulten efectivos, y, cuando se logre demostrar la concurrencia de un perjuicio irremediable.

4.4.- DEL CASO EN CONCRETO

Precisando sobre el alcance de la s pretensiones del accionante, esta s se concretan en la necesidad que e ste Despacho intervenga en el proceso de selección de la convocatoria 339 a 425 de 2016 y así verificar el cumplimiento de los re quisitos establecidos para los mismos en la R esolución No. 09317 de 2016 , para los cargos directivos docentes y docentes del sistema especial de carrera docente y, en consecuencia que se ordene a las entidades accionadas la admisión en el concurso

establecidos para los mismos en la R esolución No. 09317 de 2016 , para los cargos directivos docentes y docentes del sistema especial de carrera docente y, en consecuencia que se ordene a las entidades accionadas la admisión en el concurso del señor FRANKLIN MONTAÑEZ CHISINO por cumplir con requisitos mínimos para tal efecto, así como para que se imparta la prevención para que no vuelvan a realizar dichas actuaciones

No está de más recordar que la acción de tutela se encuentra estatuida como instrumento de protección ante las amenazas surgidas del actuar o de las omisiones de las entidades públicas y en ciertos casos de las particulares, sin embargo, en el presente asunto no es posible predicar de las entidades accionadas un actuar o una omisión, pues el actor en ningún momento ha acudido a solicitar lo pretendido a través del presente trámite y mal podría esta Sala de Decisión proteger un hecho que un futuro resulte presuntamente lesivo a las garantías fundamentales del accionante.

Aunado a lo anterior, resulta claro que una persona interesada en participar en los concursos de méritos convocados por la Comisión Nacional del Servicio Civil o cualquier entidad pública, debe someterse a las reglas estipuladas previamente mediante acuerdos o resoluciones, los cuales se convierten en la carta de navegación por la cual se regirán sus participantes en el trámite y desarrollo de dichos procesos, tal y como así ha sido definido por la H. Corte Constitucional al señalar que “el concurso se desenvuelve como un trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes.”Rad. No. 15693-22-08-001-2017-00237-00 9

se desenvuelve como un trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes.”Rad. No. 15693-22-08-001-2017-00237-00 9

De esta forma, cuestionar los actos administrativos a través de los cuales se reglamenta y ejecuta el concurso para proveer cargos d e docentes por vía de tutela, resulta ser una situación que ha sido proscrita al conocimiento de los jueces de tutela por la jurisprudencia constitucional, ello en razón a la necesidad de acatar el requisito general de proc edencia de la acción de tutela denominado subsidiariedad , máxime cuando por regla general la aplicación de tales concursos de méritos tiene lugar a través de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, los cuales tienen un escenario natural para ser demandados y cuyas acciones aún no han prescrito, lo que conlleva en consecuencia a declarar la improcedencia de la solicitud de amparo invocada por el señor FRANKLIN MONTAÑEZ CHISINO y negarla en su totalidad.

Finalmente, es del caso relievar que el escrito genitor carece de demostración alguna en cuanto a la inminencia de un agravio a sus garantías fundamentales, lo cual se traduce en la urgencia con que debe intervenir el juez de tutela, careciéndose así de una situación que habilite y haga necesaria la intervención del juez de tutela.

En suma, las anteriores consideraciones apuntalan en la necesidad de declarar la improcedencia de la acción de tutela ante el incumplimiento del requisito general denominado subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito

improcedencia de la acción de tutela ante el incumplimiento del requisito general denominado subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- NEGAR por improced ente el amparo de las garantías fundamentales solicitada por FRANKLIN MONTAÑEZ CHISINO contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, de conformidad con las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados por el medio más expedito y eficaz.Rad. No. 15693-22-08-001-2017-00237-00 10 TERCERO.- En caso de no ser impugnado el fallo, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.8

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada Ponente

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado. Con salvamento de voto

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada.

8Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.