TSDJ VIT SU - 15693220800120190013500-(19-10-2021)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO O INJUSTO – PRECLUSIÓN POR ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO: Efecto de la preclusión.

De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Nacional, corresponde a la Fiscalía General de la Nación solicitar ante el Juez de Conocimiento la preclusión de las investigaciones, cuando, conforme con lo dispuesto en la ley, no hubiere mérito para acusar, debiéndose precisar que tal decisión tiene carácter definitivo e implica la cesación de la persecución penal contra el indiciado y/o imputado respecto de los hechos objeto de investigación, por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de cosa juzgada.

ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO O INJUSTO – PRECLUSIÓN POR ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO: Improcedencia al analizar objetivamente los hechos.

Luego, es bastante claro que el comportamiento del señor ÁLVARO RINCÓN MONROY, en su condición de JUEZ PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA, encuadra típicamente, al menos, en el aspecto objetivo, en el ilícito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, comoquiera que, éste de forma reiterada ofendió a la defensora del procesado OSCAR IVÁN BECERRA DÍAZ, al igual, le indicó que si no estaba conforme con la forma en la que se desarrollaba el juicio debía renunciar, atribución que no le compete decidir al Juzgador, pues, además de descalificar el trabajo de la profesional del derecho invade de forma abrupta y

con la forma en la que se desarrollaba el juicio debía renunciar, atribución que no le compete decidir al Juzgador, pues, además de descalificar el trabajo de la profesional del derecho invade de forma abrupta y arbitraría la esfera del procesado. Aunado a ello, no existe norma dentro del ordenamiento procesal penal o en el Código General del Proceso que faculte siquiera sumariamente al Juez a sugerirle a algunas de las partes que debe cambiar de abogado o, en su defecto, señalarle al abogado que renuncie a su mandato si no le gusta la fo rma en la que se dirige el proceso y, menos aún, si el profesional del derecho considera transgredidas las garantías fundamentales, por cuanto, rompe con el principio de independencia e imparcialidad. Por otra parte, el señor ÁLVARO RINCÓN MONROY al desc alificar la forma de actuar de la defensora del procesado OSCAR IVÁN BECERRA, itérese, calificaba su actuar como JODER, aprovechaba para recalcar que el ostentaba el poder, pues, siempre dejó en claro que gústele o no le guste él era quien mandaba por ser el Juez y, además, llegó a decirle que, si no le gustaba esa forma de dirigir la audiencia, pasara a dirigirla. Ahora, asimilar el comportamiento de la defensora al de la chimoltrufia, personaje del programa “Los Caquitos” y/o al de una persona que se dedica al expendió de chicha se aleja al protocolo y decoro que debe guiar todas las actuaciones judiciales y, con ello, descarta una legítima actuación por parte del Juez Primero Penal del Circuito de Duitama, ÁLVARO RINCÓN MONROY., al igual, representa su ánimo de imponer su poder

guiar todas las actuaciones judiciales y, con ello, descarta una legítima actuación por parte del Juez Primero Penal del Circuito de Duitama, ÁLVARO RINCÓN MONROY., al igual, representa su ánimo de imponer su poder de forma tozuda y el desinterés de aplicar las medidas correccionales que tenía a su disposición, esto, pese a qué insinuó su aplicación.

ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO O INJUSTO – IMPROCEDENCIA DE LA PRECLUSIÓN POR ATIPICIDAD DEL HECHO INVESTIGADO CUANDO EL FUNCIONARIO JUDICIAL DESPLEGÓ UNA ACTUACIÓN ALEJADA DE LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS O PROTOCOLO PARA SALVAGUARDAR EL ORDEN Y RESPETO EN LAS DILIGENCIAS JUDICIALES: Por el contrario, se acerca o toca con los intereses

individuales o caprichosos del funcionario judicial respecto a actuaciones completamente ajenas a la preservación del orden en las audiencias o al adecuado trámite del proceso a su cargo, máxime, cuando no es de recibo para la Sala que el Juez no utilizó el término JODER de forma peyorativa, sino, en su uso castizo y hasta boyacense, cuando al estudiar el contexto fácil es concluir lo opuesto. Con relación a la falta de dolo en el actuar del señor ÁLVARO RINCÓN MONROY, Juez Primero Penal del Circuito de Duitama, debe relievarse que el Fiscal Delegado ante este Tribunal manifestó que el mismo es inexistente ante la falta de animadversión de este hacía al defensora, argumento que, a criterio de la Sala, no es suficiente para establecer su ausencia, por cuanto, animadversión, antipatía no es un elemento estructural del dolo y, además, no se probó con suficiencia que el procesado desconociera la ilegalidad de su actuar, pues, tiene vasta experiencia como Juez, al igual, que salta a la vista que actuó conforme a su voluntad lo dispuso.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Octubre, diecinueve (19) de dos mil veintiuno (2021).

CLASE DE PROCESO: Penal – Ley 906 de 2004 Solicitud de Preclusión RADICACIÓN: 15693-22-08-001-2019-00135-00

PROCESADO: ÁLVARO RINCÓN MONROY

DELITO: Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto

RADICACIÓN: 15693-22-08-001-2019-00135-00

PROCESADO: ÁLVARO RINCÓN MONROY

DELITO: Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto DECISIÓN: Niega Preclusión DISCUSIÓN: Aprobado por Sala Mayoritaria No. 36 del 15-octubre-2021

Con salvamento de voto de la Mg. GLORIA INÉS

LINARES VILLALBA

Mg. PONENTE: Dra. LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Sala Primera de Decisión

Se ocupa esta Sala de resolver la solicit ud presentada por el FISCAL SEGUNDO DELEGADO ANTE ESTE TR IBUNAL de preclusión de la investigación seguida contra el señor ÁLVARO RINCÓN MONROY, en su condición de JUEZ SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE DUITAMA, por el punible abuso de autoridad por acto arbitrario o inju sto, el lo, bajo la causal 4° del art ículo 332 del C.P.P, esta es, atipicidad del hecho investigado.

1.- ANTECEDENTES

1.1.- HECHOS

Los hechos que dieron lugar a la investigación penal son los siguientes

El 16 de enero de 2019, en transcurso de la audiencia d e juicio oral adelantada dentro del proceso Rad. No. 15238 -6000-212-2015-00356 el Juez Primero Penal del Circuito de Duitama, ÁLVARO RINCÓN MONROY, trató de forma arbitraria y hostil a la abogada MERCY YOLIMA CEPEDA ESPINEL, defensora del procesado, por cu anto, le cercenó y/o negó la posibilidad de objetar algunas preguntas realizadas por la Fiscalía

MONROY, trató de forma arbitraria y hostil a la abogada MERCY YOLIMA CEPEDA ESPINEL, defensora del procesado, por cu anto, le cercenó y/o negó la posibilidad de objetar algunas preguntas realizadas por la Fiscalía y, además, la regañó en numerosas ocasiones, aunado a ell o, en dicha audiencia, el señor ÁLVARO RINC ON MONROY se dirigió hacia defensora de la siguiente manera:Rad. N°. 15693-22-08-001-2019-00135-00 2 “Señora defensora o si no pase usted a dirigir la audiencia acá (…) no le voy a tolerar más (…) usted tiene derecho a objetar, pero no a JODER, así hay que hablarle a usted”

“si no tiene garantías y ve que no puede trabajar renuncie al poder, pero usted no me va a torpedear el proceso porque esa es su costumbre.

“no haga muecas que yo estoy hablando, no haga que le está hablando el Juez, gústele o no le guste, es que aquí se viene a ejercer como juristas, aquí se entienden que son a bogados, son juri stas los que vienen a actuar acá o si no traeríamos a la señora que vende chic ha allá abajo y que ella se comporte como quiere comportarse, (…) respete reglas, respete a las personas, eso es lo que estamos exigiendo, que se respete a las personas.”

1.2.- DE LA SUSTENTACIÓN DE LA PETICIÓN DE PRECLUSIÓN

El Fiscal Segundo Delegado ante este Tribunal, sustent ó la petición de preclusión de la investigación seguida contra el señor ÁLVARO RINCÓN MONROY, en su

1.2.- DE LA SUSTENTACIÓN DE LA PETICIÓN DE PRECLUSIÓN

El Fiscal Segundo Delegado ante este Tribunal, sustent ó la petición de preclusión de la investigación seguida contra el señor ÁLVARO RINCÓN MONROY, en su condición de Juez Primero Penal del Circuito de Duitam a por la presunta comisión del ilícito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto contemplado en el artículo 416 de Código Penal, de la siguiente manera,

-. Señaló que la conducta desplegada por el señor ÁLVARO RINCON MONROY, e n su condición de Juez Primero Penal del Circuito de Duitama, es atípica desde el ámbito objetivo y subjetivo, además, desde el punto de la lesividad.

-. Adujo que en la audiencia llevada a cabo por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama dentro del proceso Rad. No. 15238-6000-212-2015-00356 el 16 de enero de 2019, se evidencia la falta de control por parte de la defensora “MERCY YOLIMA CEPEDA ESPINEL” en sus intervenciones en el desarrollo del juicio, al punto que no solicitaba el uso de la palabra e intervenía de forma abrupta a los testigos y al fiscal.

-. Arguyó que el Juez Primero Penal del Circuito de Duitama, señor ÁLVARO RINCÓN MONROY, requirió a la defensora para que permitiera desarrollar el debate probatorio de manera tranquila, asimismo, que su comportamiento era irrespetuoso y desconocía las pautas fijadas para el cabal desarrollo del juicio, en otras palabras, el actuar de la defensora MERC Y YOLIMA CEPEDA ESPINEL desconocía las reglas

desconocía las pautas fijadas para el cabal desarrollo del juicio, en otras palabras, el actuar de la defensora MERC Y YOLIMA CEPEDA ESPINEL desconocía las reglas elementales del uso de la palabra y la dirección del proceso en cabeza de Juez. -. Manifestó que, el empleo del término “JODER”, el cual, pareciera brusco, grotesco y, entre comillas, irrespetuoso, empero, no por ese hecho representa un maltrato o una grosería, puesto que, las palabras deben entenderse en su sentido na tural yRad. N°. 15693-22-08-001-2019-00135-00 3 obvio y, en este caso, joder, en el uso común, significa, estropear, dañar, generar malestar o fastidiar a alguien, destrozar, arruinar o echar a perder algo, también implica una intervención e interjección para expresar enfado, irritación o asombro.

-. Subrayó que el uso de la expresión “joder” no devine en ningún tipo de maltrato y/o atrevimiento, comoquiera que, solo se usó una palabra con un contenido preciso en nuestro idioma, en el día a día y/o en el acontecer coloquial, en otras palabras, no hay ningún ataque a la integridad de la persona – defensora y, menos aún, se puede considerar como una extralimitación funcional del Juez Primero Penal del Circuito de Duitama en los términos del artículo 416 del C.P.

-. Indicó que, el Juez utilizó la palabra “joder” y el comparativo con la señora de la chicha para ilustrar que en ese escenario se estaba entre abogados y entre abogados se debe entender que el juicio es solemne y que lo dirige el Juez, a quien,

chicha para ilustrar que en ese escenario se estaba entre abogados y entre abogados se debe entender que el juicio es solemne y que lo dirige el Juez, a quien, la Ley le impone el deber de pautarlo, normas a las que se deben ceñir y, por ello, no se puede intervenir a mutuo propio como si lo podría hacer la señora de la chicha por ser desconocedora de las normas, pues, a ella se le podría tolerar de alguna manera ese nivel de acción.

-. Reseñó que, el m alestar ocasionado con el comportamiento abrupto de la defensora, esto, al no solicitar el uso de la palabra, se hizo extensivo a los demás miembros de la audiencia, no obstante, el malestar fue temporal y no tuvo ningún tipo de significación desde el punt o de vista funcional, pues, las partes se atemperaron y la audiencia continuó.

-. Expuso que el comportamiento del Juez no llega a constituir ningún tipo de maltrato a los derechos fundamentales, pues, no siempre que se solicite el uso d e la palabra el Juez está en la obligación de concederla, además, al revisar el audio de la audiencia en la que se desarrollaron los hechos, se constató que la señora MERCY YOMILA CEPEDA continuó desempeñando activamente su rol de defensora.

-. Recalcó que la expresión “gústele o no le gústele” es una locución con poca cortesía por parte de Juez, sin embargo, esa no da lugar a un delito, por el contrario, representa una forma desparpajada de hablar del señor ÁLVARO RINCÓN

MONROY.Rad. N°. 15693-22-08-001-2019-00135-00

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representa una forma desparpajada de hablar del señor ÁLVARO RINCÓN MONROY.Rad. N°. 15693-22-08-001-2019-00135-00 4 -. Refirió que la condu cta desplegada po r el Juez Primero Penal del Circuito de Duitama no se subsume en el ilícito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, por cuanto, no es arbitrario porque él cuenta con sustento legal, pues, le requería respetar el desarrollo de juicio y su calidad de director del proceso , al igual, no es injusto, porque la misma normativa, le fija al juez y a las partes los derechos deberes y facultades, los cuales, el Juez estaba en la obligación de hacerlos prevalecer, en especial, el respeto hacía todas las partes.

-. Relató que el comportamiento del Juez Primero Penal del Circuito de Duitama, ÁLVARÓ RINCÓN MONROY, no es típico, porque no desborda la función pública, no se afectó derechos fundame ntales de las partes, por el contrario, su acto se circunscribe a requerimientos directos justificados en un comportamiento rebosado de la defensora, requerimientos en los que se emplearon términos que no contrarían la dignidad o buen nombre de las personas.

-. Dijo que no existe tipicidad subjetiva, pues, no existe ninguna animadversión del señor ÁLVARO RINCÓN MONROY hacía la defensora MERCY YOLIMA CEPEDA, asimismo, iteró que lo acecido tan sólo fue un llamado de atención.

1.3. TRASLADO A LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

1.3.1.- TRASLADO A LA VÍCTIMA MERCY YOLIMA CEPEDA

1.3. TRASLADO A LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

1.3.1.- TRASLADO A LA VÍCTIMA MERCY YOLIMA CEPEDA

Al concedérsele el uso de la palabra a la señora MERCY YOLIMA CEPEDA ESPEINEL, ésta solicitó se deniegue la solicitud de preclusión de la investigación seguida contra el señor ÁLVARO RINCÓN MONROY, en su calidad de Juez Primero Penal del Circuito de Duitama, por la presunta comisión del punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, al considerar que la conducta desplegada por el precitado funcionario es típica, afirmación que sustentó en lo argüido por la H. Corte Supr ema de Justicia, Sala de Casación Penal en el prove ído AP242 -2020. Aunado a lo anterior, esbozó los siguientes argumentos, -. Puntualizó que los elementos estructurales del tipo penal de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, artículo 416 del C .P., convergen en el acto desplegado y denunciado, por cuanto, el señor ÁLVARO RINCON MONROY es un servidor Público, además, el acto lo ejecutó en desarrollo de una diligencia judicial, asimismo, su “llamado de atención” que en realidad fue un regaño excesivo al utilizar palabras yRad. N°. 15693-22-08-001-2019-00135-00 5 expresiones inadecuadas trastocó el normal desarrollo del juicio y la labor de la defensa.

-. Dijo que en desarrollo del proceso penal respetó y acató los llamados de atención del Juez, no obstante, subrayó que el Juez no le re spetó sus garantí as

defensa.

-. Dijo que en desarrollo del proceso penal respetó y acató los llamados de atención del Juez, no obstante, subrayó que el Juez no le re spetó sus garantí as fundamentales, incluso, el Juez llegó al punto de indicar o sugerir que renunciar a al poder conferido, circunstancia que transcendió a las partes, dad o que, su defendido le solicitó la renuncia por el temor que fuera condenado a raíz de tal altercado.

-. Indicó que no puede aceptarse que se catalogue como “joder” el hecho de velar por el respeto irrestricto a las garantías fundamentales del procesado, en especial, las concernientes al debido proceso probatorio.

-. Señaló que el Fisca l Delegado ante el Tribunal no se preocupó por recepcionar el testimonio y/o entrevista de las personas que asistieron a la audiencia de juicio oral llevada a cabo el 16 de enero de 2019.

-. Resaltó que el Juez desbordó o se extralimitó en sus funciones cuando no se hace uso de los poderes correccionales, sino que, procede a utilizar palabras fuera de tono.

1.3.2. -TRASLADO AL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Delegado del Ministerio Público al pronunciarse acerca de la solicitud de preclusión de la investigación impetrada por el Fiscal Segundo Delegado ante este Tribunal, sostuvo que s e debe auscultar, analizar, valorar el desarrollo que tuvo la audiencia de juicio oral llevada a cabo por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama el 16 de enero de 2019, dentro del proceso adelantado contra OSCAR IVÁN

audiencia de juicio oral llevada a cabo por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama el 16 de enero de 2019, dentro del proceso adelantado contra OSCAR IVÁN BECERRA DÍAZ por el punible de f raude a resolución judicial, porque fue allí donde se tomaron las decisiones, se hicieron las observaciones y se emitieron las órdenes por parte del funcionario judicial que dirigía el debate público.

-. Manifestó que si las objeciones presentada s al interior de los interrogatorios y/o testimonios son concretas y serias se obtendrá un a decisión pertinente por parte del Juez, no obstante, si estás se desbordan y/ o son reiterativas van a ocasionar una perturbación del ánimo del Juez y demás sujetos al considerar que se está haciendo intervenciones poco leales.Rad. N°. 15693-22-08-001-2019-00135-00 6

-. Indicó que, si pese a las órdenes emitidas por el Juez, las partes no guardan compostura dan lugar a desfogues anímicos, empero, estos no son producto de una animadversión o injuria hacia un sujeto procesal particular.

-. Resaltó que al escuchar el audio de la audiencia llevada a cabo el 16 de enero de 2019, se constata el por qué el Juez Primero Penal d el Circuito de Dui tama llegó al extremo o adoptó el comportamiento cuestionado.

1.3.3. -TRASLADO AL SEÑOR ÁLVARO RINCÓN MONROY.

Al pronunciarse acerca de la petición de preclusión de la investigación seguida en su contra por la presunta comisión del pu nible de abuso de la autoridad por acto

1.3.3. -TRASLADO AL SEÑOR ÁLVARO RINCÓN MONROY.

Al pronunciarse acerca de la petición de preclusión de la investigación seguida en su contra por la presunta comisión del pu nible de abuso de la autoridad por acto arbitrario e injusto, indicó que, se adhería a lo argumentado por la Fiscalía Segunda Delegada ante este Tribunal, asimismo que, lo sucedido el 16 de enero de 2019 es producto y/u obedeció a la conducta dilatoria por parte de la defen sora MERCY YOLIMA CEPEDA, en especial, por incoar amplios recursos de apelaciones infundados.

2.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1.- COMPETENCIA

Esta Sala de Decisi ón es competente para resolver la solicitud de preclusión de la Investigación elevada por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación conforme al numeral 2° del artículo 3 de la Ley 906 de 2004.

2.2.- PROBLEMA JURÍDICO

Atendiendo lo expuesto por el Fiscal Segundo Delegado ante este Tribunal, esta Sala se ocupará de

• Determinar si la co nducta desplegada por el señor ÁLVARO RINCÓN MONROY en su condición de Juez Primero Penal del Circuito de Duitama elRad. N°. 15693-22-08-001-2019-00135-00 7 16 de enero de 2019 es atípica y, por lo tanto, si se debe decretar la prelusión de la investigación.

2.3.- DE LA PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Nacional, corresponde a la

de la investigación.

2.3.- DE LA PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

De conformidad con el artículo 250 de la Constitución Nacional, corresponde a la Fiscalía General de la Nación solicitar ante el Juez de Conocimiento la preclusión de las investigaciones, cuando, conforme con lo dispuesto en la l ey, no hubiere mérito para acusar, debiéndose precisar que tal decisión tiene carácter definitivo e implica la cesación de la persecución penal contra el indiciado y/o imputado respecto de los hechos objeto de investigación, por ende, se encuentra investid a de la fuerza vinculante de cosa juzgada.

La aplicación de este instituto, exige como requisito ineludible el acompañamiento de los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de algunas de las causales le galmente establecidas en el a rtículo 332 de la Ley 906 de 2004; normatividad que así mismo, faculta, en ciertas etapas procesales tanto al Fiscal, como al Ministerio Público y a la Defensa de solicitar la preclusión.

Al respecto, la jurisprudencia se ha referido de la siguiente manera:

“La preclusión es una institución, de amplia tradición en los sistemas procesales, la cual permite la terminación de la actuación penal sin el agotamiento de todas las etapas del sumario, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación (art. 331 Ley 906 de 2004). Implica la adopción de una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, poner fin a la acción penal, dirimir de fondo el conflicto y por ende, se encuentra investida de la

parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, poner fin a la acción penal, dirimir de fondo el conflicto y por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada.

(…) Como se observa, se trata de un claro mandato, por regla general, para el Fiscal, de formular ante el juez de conocimiento, la solicitud de preclusión, en aquellos eventos en que no hubiese podido recolectar evidencia, o elementos materiales de prueba que le permitan sostener una acusación. Es ésta una hipótesis que se funda en los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en los que tradicionalmente se ha inspirado la figura de la preclusión de la investigación”1.

1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 20 de octubre de 2010. Rad. 29533.Rad. N°. 15693-22-08-001-2019-00135-00 8 Así las cosas, resulta claro que la preclusión, como institución jurídico -penal, puede ser efectivizada por el juez cognoscente en cualquier etapa del proceso, inclusive antes de la formulación de la imputación, por solicitud de la Fiscalía y en otras etapas por requerimiento del Ministerio Público o la Defensa, cuando de la revisión de las circunstancias fácticas no encuentre mérito para acusar deb ido a la fehaciente demostración de la concurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.2

En el señalado orden de ideas y de manera conclusiva, es del caso referir que la

demostración de la concurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.2

En el señalado orden de ideas y de manera conclusiva, es del caso referir que la solicitud de preclusión elevada por la Representante de la Fiscalía debe contener un análisis de la causal invocada y los elementos del tipo penal respectivo, a manera que una vez contrastados permitan inferir clara y razonadamente la necesidad de extinguir de manera anticipada la acción penal.

2.4.- DE LA CAUSAL DE PRECLUSIÓN INVOCADA

El motivo invocado por el Fiscal Se gundo Delegado ante este Tribunal para decretar la preclusión, se encuentra taxativamente previsto en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, definido en tal insti tuto procesal como “Atipicidad del hecho investigado.”

En la referida normatividad se establece como causal de archivo del diligenciamiento el hecho de que la conducta investigada, a pesar de que tenga existencia ontológica, carezca de relevancia jurídico penal, esto es, que no se ad ecue a ninguna de las normas de la parte especial del código penal, en donde están definidas con nitidez los comportamientos proscritos.

Al respecto, en sentencia del 22 de marzo de 2017, emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con radicado 50063, se indicó lo siguiente:

“La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal, pue s en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible. Dicho en

adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal, pue s en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible. Dicho en

2 “Art. 332. Causales. El Fiscal solicit ará la preclusión en los si guientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipic idad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7 .Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este Código. Parágr afo. Durante el juzgamiento , de sobrevenir las causales contempladas en los numeral es 1° y 3°, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.”Rad. N°. 15693-22-08-001-2019-00135-00 9 otros términos, se trata de la constatación naturalística y ontológica de la ocurrencia efectiva de un actuar humano que no encuentra correspondencia plena y cabal con ningún precepto normativo previsto en el Estatuto Punitivo.

Tal y como tiene discernido la Corporación:

“Se entiende por atipicidad (sic) la adecuación de un comportamiento a la descripción de una conducta contenida en la ley penal. Por con siguiente, para que pueda pre gonarse la configuración de esta categoría jurídica resulta necesario que la identidad entre el proceder investigado y la

descripción de una conducta contenida en la ley penal. Por con siguiente, para que pueda pre gonarse la configuración de esta categoría jurídica resulta necesario que la identidad entre el proceder investigado y la genérica consagración el tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos considerados en la norma con curran en la acción u omisión investigada, pues si falta cualquier elemento de los contemplados en la norma no se concreta el delito y la actuación deviene atípica.

Ahora, la conducta debe ajustarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo p recepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento; y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo)”

En conclusión, la causal 4ª del artículo 332 del C.P.P. determina exclusivamente una conducta que tiene existencia en la vida real; pero que no se adecua a ningún tipo penal, bien por no reunir todos los ingredientes normativos del tipo o por no reunir los subjetivos.

2.5.- DEL ILÍCITO DE ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E

INJUSTO.

Toda vez que, el Delegado de la Fiscalía General de la Nación solicitó la preclusión de la investigación bajo la causal de atipicidad del hecho investigado, es conveniente entrar a analizar uno a uno los elementos estructurales del tipo penal de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, tarea que se abordará siguiendo los parámetros establecidos por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en sus disimiles pronunciamientos.

autoridad por acto arbitrario e injusto, tarea que se abordará siguiendo los parámetros establecidos por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en sus disimiles pronunciamientos.

En ese orden de ideas, se tiene que el tipo penal en mención ostenta el siguiente tenor literal,Rad. N°. 15693-22-08-001-2019-00135-00 10 “Artículo 416. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El Servidor público que fuera de l os casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto (…)”

Puestas, así las cosas, para la configuración del tipo pe nal en cita se requiere i) un sujeto activo calificado, pues, el hecho debe ser perpetuado por un servidor público en uso de sus funciones, ii) el sujeto pasivo es el Estado, iii) desarrolle una conducta arbitraria e injusta, esto es, según el Diccionario de la Real Academia Española – Rae – una conducta sujeta a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón y no justo o equitativo y, finalmente, iv) se exige que sea dolosa.

Ahora bien, el ilícito de abuso de autoridad por acto arbitrari o e injusto ha sido analizado po r la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal 3, en los siguientes términos,

“Sujeto activo calificado, un servidor público. El pasivo lo constituye el Estado como titular que es del bien jurídico tutelado, la administración pública.

Objeto jurídico: Protege el normal funcionamiento y desarrollo de la

siguientes términos,

“Sujeto activo calificado, un servidor público. El pasivo lo constituye el Estado como titular que es del bien jurídico tutelado, la administración pública.

Objeto jurídico: Protege el normal funcionamiento y desarrollo de la administración pública, la cual es perturbada en su componente de legalidad.

Objeto material: Puede ser real o personal, atendiendo si la acción recae en una cosa o persona, y fenomenológico si se vincula con un acto jurídico.

La conducta: Consiste en cometer un acto arbitrario e injusto de manera acumulativa y no alternativa, como antes se requería.

El acto puede ser jurídico o material. El primero comprende la manifestación de la voluntad de un servidor público con alcance jurídico, y el segundo, expresado como un hecho mate