TSDJ VIT SU - 156932208002201700102 00-(23-05-2017)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RELATORIA

Mag. Ponente: Gloria Inés Linares Villalba Providencia: Auto de fecha 23 de mayo de 2017

Proceso: Incidente de desacato Radicación: 156932208002201700102 00

Accionante: Sandra Milena Báez

Accionado: Comparta EPS

Decisión: Impone Sanción

INCIDENTE DE DESACATO – Debido Proceso – Responsabilidad subjetiva

De lo anterior se colige que la imposición de la correspondiente sanción no puede ser arbitraria, sino que por el contrario debe estar precedida de un trámite incidental con las garantías del debido proceso, de ahí que resulte de vital importancia que el juez que conozca del desacato deberá adelantar un procedimiento en el que se “(i) comunique al incumplido sobre la iniciación del incidente de desacato, con el fin de darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. En dicho informe el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero solo en el evento e n que esta sea de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; (ii) practiquen las pruebas que se le soliciten al juez de conocimiento, al igual que aquellas considere conducentes y pertinentes para adoptar la decisión; (i ii) notifique la providencia que resuelva; y, en caso de que haya lugar a ello, (iv) remita el expediente

considere conducentes y pertinentes para adoptar la decisión; (i ii) notifique la providencia que resuelva; y, en caso de que haya lugar a ello, (iv) remita el expediente en consulta ante el superior”.

Ello con el propósito de que el juez de tutela no presuma la responsabilidad por el mero incumplimiento del fallo, si no que se encuentra compelido a indagar cuales fueron los elementos que dieron origen a la inobservancia, para que con ello el juzgador pueda determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado, cuál debe ser la sanción adecuada, proporcionada y razonable , acorde con los hechos acaecidos.

No obstante lo anterior, debe agregarse que la exigencia de responsabilidad subjetiva para la declaratoria del desacato significa, del mismo modo, que el juez constitucional deberá abstenerse de imponer la sanción cuando se demuestre que la obligación derivada de la orden de tutela no ha sido determinada o que a la autoridad responsable no se le ha dado la oportunidad de cumplirla, a pesar de actuar de buena fe.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

RADICACIÓN: 1569322080022017-00102-00

CLASE DE PROCESO: INCIDENTE DE DESACATO

INCIDENTANTE: SANDRA MILENA BÁEZ

INCIDENTADO: COMPARTA EPS

DECISIÓN: IMPONE SANCIÓN

APROBADA Acta No. 079

CLASE DE PROCESO: INCIDENTE DE DESACATO

INCIDENTANTE: SANDRA MILENA BÁEZ

INCIDENTADO: COMPARTA EPS

DECISIÓN: IMPONE SANCIÓN

APROBADA Acta No. 079

MAGISTRADO PONENTE: DRA. GLORIA INES LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

I.- ASUNTO

Procede la Sala a resolver el incidente de desacato promovido por el Personero Municipal de El Cocuy CESAR AUGUSTO ROJAS LEAL, quien actúa como agente oficioso de SANDRA MILENA BÁEZ RUIZ, como consecuencia del presunto incumplimiento a las órdenes impartidas en la acción de amparo proferida por esta Corporación en sentencia del 12 de agosto de 2016.

II.- ANTECEDENTES

1. Esta Corporación, mediante sentencia del 1 2 de agosto de 2016, tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida de los menores O. Y. T. B., J. A. T.

B., H. R. T. B. y C. C. M. B., y ordenó a COMPARTA EPS -S garantizar el transporte ida y vuelta de los menores y su acompañante, « desde el municipio de su domicilio habitual hasta la ciudad en que la EPS programe los exámenes, citas y controles requeridos, así como el alojamiento de estos, si se llegare a requerir, durante el tiempo que los pacientes requieran atención médica ordenados por el galeno tratante».2.- El incidentante promueve el desacato mediante escrito radicado el 27 de

si se llegare a requerir, durante el tiempo que los pacientes requieran atención médica ordenados por el galeno tratante».2.- El incidentante promueve el desacato mediante escrito radicado el 27 de abril de 2017, afirmando que COMPARTA EPS -S se niega a garantizar el transporte ida y regreso de los menores, «[c] olocando barreras y obstáculos que impiden a los agen ciados a acceder (sic) a los servicios de salud de los agenciados que requieren con necesidad».

3. Mediante providencia del 03 de mayo de 2017, se dispuso oficiar a COMPARTA EPS-S para que en el término de dos (2) días, informara acerca de las actuaciones realizadas en cumplimiento del fallo de tutela emitido por esta Sala el 12 de agosto de 2016. Así mismo, se dispuso oficiar al

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, a la

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD y al GERENTE NACIONAL O REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD INCIDENTADA, para que de manera inmediata hicieran cumplir el fallo de tutela emitido, a la vez que iniciaran el respectivo proceso disciplinario contra los empleados renuentes al cumplimiento del mismo, según lo ordena el art. 27 del Decreto 25 91 de 1991 e informara a este Despacho el nombre, la identificación y el cargo de los funcionarios competentes para dar cumplimiento al fallo tutelar, advirtiéndoles que de no iniciar las actuaciones descritas en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas, se dará curso a lo previsto en el citado artículo.

4.- Transcurrido el término otorgado a las aludidas entidades, las mismas no

término de cuarenta y ocho (48) horas, se dará curso a lo previsto en el citado artículo.

4.- Transcurrido el término otorgado a las aludidas entidades, las mismas no realizaron pronunciamiento alguno, ni aportaron la información solicitada.

5.- Mediante providencia del 09 de mayo de 2017, se ordenó la apertura del incidente de desacato en contra de COMPARTA EPS–S representada por su Gerente General JAVIER CÁRDENAS MATAMOROS y en contra del GESTOR DEPARTAMENTAL DE COMPARTA EPS -S BOYACÁ Edgar Ovidio Ortiz, corriéndoles traslado por el término de tres (3) días , para que ejercieran su derecho de defensa, sin embargo, guardaron silencio.

8.-El 19 de mayo de 2017 , se dio apertura al periodo probatorio, teniéndose como pruebas las de orden documental acompañada s con el incidente de desacato y de oficio, se requirió a COMPARTA EPS–S representada por suGerente General JAVIER CÁRDENAS MATAMOROS y al GESTOR DEPARTAMENTAL DE COMPARTA EPS -S BOYACÁ Edgar Ovidio Ortiz, para que de manera inmediata, remitieran la documentación que evidencie el cumplimiento del fallo de tutela emitido por esta Sala el 12 de agosto de 2016 al interior de la acción de tutela N° 2016 -00182-00, sin que emitieran pronunciamiento alguno.

III. CONSIDERACIONES

Problema Jurídico

Atendiendo a los documentos obrantes en el plenario, procederá ésta Sala a establecer si las entidades incidentadas incumplieron la s órdenes impuestas

III. CONSIDERACIONES

Problema Jurídico

Atendiendo a los documentos obrantes en el plenario, procederá ésta Sala a establecer si las entidades incidentadas incumplieron la s órdenes impuestas en el fallo de tutela proferido por ésta Corporación el 12 de agosto de 2016, o si por el contrario, en la actualidad, ya se dio cumplimiento a las mismas.

1.- Del incidente de desacato

En principio ha de entenderse que la acción de tutela se encuentra orientada a la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, de tal modo que verificada su vulneración o amenaza, las órdenes que los jueces impartan para ampararlos deben ser íntegramente acatadas. En ese orden de ideas, el cumplimiento del fallo es la respuesta que normalmente se espera de la autoridad accionada; sin embargo, excepcionalmente, puede presentarse que su ejecución no se ajuste ceñidamente a los parámetros que se le han indicado, caso en el cual, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prevé el procedimiento que debe agotarse para obtener su acatamiento1.

Aunado a lo anterior, c on el propósito de evitar que los fallos de tutela quedaran en vanas esperanzas de protección para los derechos fundamentales, el legislador previó una herramienta coercitiva, la cual se encuentra contenida en el artículo 52 del Decreto 259 1 de 1991, que determina la sanción de desacato para quien incumpliere un fallo judicial en

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Cas. Civil sentencia del 19 de junio de 2012, Exp. No.

determina la sanción de desacato para quien incumpliere un fallo judicial en

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Cas. Civil sentencia del 19 de junio de 2012, Exp. No. 410012213000 2012 00080 -01M.P.: Dra. MARGARITA CABELLO BLANCO.donde se ampare un derecho fundamental, así: “ La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”

Entonces, la finalidad de estas medidas correccionales es, obtener a ultranza la efecti vidad de la tutela que ha sido concedida, colocando en manos del accionante mecanismos expeditos que conduzcan al goce y disfrute efectivo del derecho básico que le ha sido conculcado.

Ahora bien, es necesario precisar que tanto el incumplimiento del fall o como el desacato tocan el tema de la responsabilidad jurídica, pero el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 ,ha sido claro en establecer que el desobedecimiento al fallo en los términos de esa norma, comporta una responsabilidad objetiva, mientras que la sanción por desacato supone un compromiso subjetivo del transgresor o la responsabilidad personal de los servidores públicos y obedece al principio de culpabilidad, en la medida que

responsabilidad objetiva, mientras que la sanción por desacato supone un compromiso subjetivo del transgresor o la responsabilidad personal de los servidores públicos y obedece al principio de culpabilidad, en la medida que es imperativo apreciar de manera tangible, no sólo el incumplimiento de lo resuelto en la sentencia de tutela, sino, también, las condiciones en las que éste se produjo, es decir, el descuido o negligencia que le sean imputables al actor a través de juicios valorativos que den cuenta de su ánimo caprichoso de sustraerse a la ord en suministrada o sencillamente lograr establecer cuáles son los factores o circunstancias ajenas al actor que le impiden cumplir a cabalidad el amparo del derecho por la vía constitucional.

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

“(…) la sanción por desacato deriva de un propósito inequívoco del accionado de eludir las ordenes dimanantes del amparo concedido; en otros términos, el solo incumplimiento per se no comporta una evidente afrenta a la decisión del juez constitucional, pue s se requiere una manifiesta desatención a la orden emitida, lo que exige corroborar la exteriorización de conductas dirigidas a evitar de alguna manera acatar el fallo de tutela, lo que haría surgir, claramente, un ánimoeminentemente subjetivo que el juz gador competente debe valorar en cada caso en particular, sopesando, itérase, si aflora en el funcionario acusado ese interés interno para apartarse de la decisión protectora”2

También ha sostenido que “el desacato objeto de sanción no se predica de la entidad accionada, sino del individuo a cuyo cargo se encuentra el

acusado ese interés interno para apartarse de la decisión protectora”2

También ha sostenido que “el desacato objeto de sanción no se predica de la entidad accionada, sino del individuo a cuyo cargo se encuentra el acatamiento de la sentencia de tutela, siempre y cuando se demuestre que con el incumplimiento concurre la negligencia o el capricho (elemento subjetivo del desacato) de dicho individuo3.

“Por consiguiente tratándose, de un trámite de naturaleza sancionadora, el incidente de desacato de tutela exige que el individuo investigado, y no la entidad accionada, se encuentre debidamente notificado de la existencia de ese procedimiento en su contra, y que la sanción haya sido precedida por un riguroso apego a las ritualidades y al procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991 y desarrollado por la jurisprudencia constitucional, acorde con los parámetros ya reseñados, en aras de garantizar el debido proceso que le asiste al funcionario implicado…”4

De lo anterior se colige que la imposición de la correspondiente sanción no puede ser arbitraria, sino que por el contrario debe estar precedida de un trámite incidental con las garantías del debido proceso, de ahí que resulte de vital importancia que el juez que conozca del desacato deberá adelantar un procedimiento en el que se “(i) comunique al incumplido sobre la iniciación del incidente de desacato, con el fin de darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. En dicho informe el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero solo en el evento e n que esta sea

la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. En dicho informe el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero solo en el evento e n que esta sea de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; (ii) practiquen las pruebas que se le soliciten al juez de conocimiento, al igual que aquellas considere conducentes y pertinentes para adoptar la decisión; (i ii) notifique la providencia que resuelva; y, en caso de que haya lugar a ello, (iv) remita el expediente en consulta ante el superior”5.

Ello con el propósito de que el juez de tutela no presuma la responsabilidad por el mero incumplimiento del fallo, si no que se encuentra compelido a indagar cuales fueron los elementos que dieron origen a la inobservancia,

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Cas. Civil. Auto de 14 de septiembre de 2009, exp. 2009-0141700.

3 Ibíd. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Cas. Civil. Auto de 18 de noviembre de 2010, exp. No. 51.390. 5 Corte Constitucional Sentencia T-123/10 M.P.: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.para que con ello el juzgador pueda determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado, cuál debe ser la sanción adecuada, proporcionada y razonable acorde con los hechos acaecidos.

No obstante lo anterior, debe agregarse que la exigencia de responsabilidad subjetiva para la declaratoria del desacato significa, del mismo modo, que el juez constitucional deberá abstenerse de imponer la sanción cuando se

acaecidos.

No obstante lo anterior, debe agregarse que la exigencia de responsabilidad subjetiva para la declaratoria del desacato significa, del mismo modo, que el juez constitucional deberá abstenerse de imponer la sanción cuando se demuestre que la obligación deri vada de la orden de tutela no ha sido determinada o que a la autoridad responsable no se le ha dado la oportunidad de cumplirla, a pesar de actuar de buena fe.

2.- Del Caso Concreto

En el presente caso, como quiera que conforme a lo expuesto, la responsabilidad personal de los obligados en materia de desacato es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, esto es, que para sancionar se requiere no solo constatación objetiva del incumplimiento de la orden sino además establecer que ese incump limiento se origina en causa injustificada, negligencia, descuido o rebeldía frente a la orden judicial, la Sala debe determinar si hubo incumplimiento de la orden constitucional proferida y, en caso afirmativo, si este es el resultado de un actuar caprich oso o negligente del funcionario encargado de cumplir la orden.

Así, para determinar si existió incumplimiento del fallo , es necesario en primer lugar, tener en cuenta, desde luego, la propia orden impartida en la parte resolutiva de la sentencia de tutel a, pues es su confrontación con las actuaciones realizadas por los funcionarios incidentados , la que permite establecer si se cumplió o no con el mandato constitucional.

Para el caso, la orden dada por éste Despacho y que se considera incumplida por la incidentante SANDRA MILENA BÁEZ, tenía por objeto:

establecer si se cumplió o no con el mandato constitucional.

Para el caso, la orden dada por éste Despacho y que se considera incumplida por la incidentante SANDRA MILENA BÁEZ, tenía por objeto:

“ORDENAR a COMPARTA E.P.S.S., que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de estaprovidencia, garantice el transporte ida y vuelta de los menores OSCAR YESID TRIANA BÁEZ, JEISON ALEJANDRO TRIANA BÁEZ, HEIDY ROCÍO TRIANA BÁEZ y CRISTIAN CAMILO MUNAR BÁEZ y su acompañante, desde el municipio de su domicilio habitual hasta la ciudad en que la EPS programe los exámenes, citas o controles requeridos, así como el alojamiento de estos, si se llegara a requerir, durante el tiempo que los pacientes requieran atención médica fuera de su lugar de domicilio. Lo anterior, de conformidad con los procedimientos médicos ordenados por el galeno tratante…”

En orden a determin ar la responsabilidad subjetiva de los funcionarios encargados de su cumplimiento, esto es, el Gerente General de COMPARTA EPS–S JAVIER CÁRDENAS MATAMOROS y el GESTOR DEPARTAMENTAL DE COMPARTA EPS-S BOYACÁ Edgar Ovidio Ortiz, es necesario advertir que a pe sar de que se realizaron múltiples requerimientos a dichas entidades y funcionarios encargados , con el objetivo de obtener información acerca del cumplimiento del fallo de tutela, no se acreditó que las órdenes impartidas allí hubiere n sido acatadas en su totalidad, pues debe recordarse que la incidentante, representada por el Personero municipal de

información acerca del cumplimiento del fallo de tutela, no se acreditó que las órdenes impartidas allí hubiere n sido acatadas en su totalidad, pues debe recordarse que la incidentante, representada por el Personero municipal de El Cocuy, en el escrito de desacato es clara en manifestar que la accionada omitió la entrega de pasajes y el desembolso de los gastos derivados del servicio co mplementario de transporte a los diferentes destinos donde se encuentran los profesionales médicos a los que deben asistir los menores , sin que tales afirmaciones hayan sido desvirtuadas.

En efecto, debe tenerse en cuenta que no obstante que se agotó el trámite previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lograr el acatamiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, que se solicitó iniciar proceso disciplinario en contra de los funcionarios encargados de cumplir ese mandato y que se le notificó de la apertura del incidente de desacato a COMPARTA EPS –S representada por su Gerente General JAVIER CÁRDENAS MATAMOROS y al GESTOR DEPARTAMENTAL DE COMPARTA EPS -S BOYACÁ Edgar Ovidio Ortiz , éstos desatendieron los requerimientos, desconociendo la orden constitucional impartida , pues no se demostró que éstos estuvieran garantizando el transporte ida y vuelta de los menores OSCAR YESID TRIANA BÁEZ, JEISON ALEJANDRO TRIANABÁEZ, HEIDY ROCÍO TRIANA BÁEZ y CRISTIAN CAMILO MUNAR BÁEZ y su acompañante, desde el municipio de su domicilio habitual hasta la ciudad en que la EPS programe los exámenes, citas o controles requeridos, así

su acompañante, desde el municipio de su domicilio habitual hasta la ciudad en que la EPS programe los exámenes, citas o controles requeridos, así como el alojamiento de estos, si se llegara a requerir, durante el tiempo que los pacientes requieran atención médica fuera de su lugar de domicilio, de conformidad con los procedimientos médicos ordenados por el galeno tratante.

Desde luego, este actuar debe calificarse de negligente o renuente frente a lo ordenado por el juez de tutela, pues han pasado vari os meses sin que se aporte evidencia que acredite el cumplimiento total del fallo y, esa circunstancia, da lugar a la sanción por desacato. Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: 6

“Por consiguiente, si no se demostró que lo ordenado por el Juez Constitucional se haya materializado, puesto que ni siquiera se atendieron los requerimientos hechos en el trámite incidental, se desprende un comportamiento negligente o un ánimo renuente de la funcionaria incidentada, principal destinataria de la orden y representante legal de la entidad accionada, dado que transcurridos varios meses desde la expedición del fallo de tutela, no hay prueba de que haya emitido algún tipo de respuesta a las peticiones radicadas los días 2 de octubre de 2014 y 4 de mayo de 2015 por la actora…”

En esas circunstancias la Sala concluye que el Gerente General de COMPARTA EPS –S JAVIER CÁRDENAS MATAMOROS y el GESTOR DEPARTAMENTAL DE COMPARTA EPS -S BOYACÁ Edgar Ovidio Ortiz , incurrieron en desacato del fallo de tutela proferido por ésta Corporación el

COMPARTA EPS –S JAVIER CÁRDENAS MATAMOROS y el GESTOR DEPARTAMENTAL DE COMPARTA EPS -S BOYACÁ Edgar Ovidio Ortiz , incurrieron en desacato del fallo de tutela proferido por ésta Corporación el 12 de agosto de 2016, por lo que se hacen acreedores a la imposición de las sanciones previstas en el Art. 52 del Decreto 2591 de 1991, esto es, la imposición de multa de dos ( 2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto por el término de tres (3) días.

DECISIÓN

Por lo expuesto, LA SALA TERCERA DE DECISION DE LA SALA UNICA

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA

DE VITERBO, BOYACÁ,

RESUELVE:

6 Auto ATC627 de 10 de febrero de 2016, rad. 2015-00085-01PRIMERO: DECLARAR que el Gerente General de COMPARTA EPS –S JAVIER CÁRDENAS MATAMOROS y el GESTOR DEPARTAMENTAL DE COMPARTA EPS-S BOYACÁ Edgar Ovidio Ortiz , han incurrido en desacato a la sentencia proferida el día 12 de agosto de 2016, dentro de la acción de tutela instaurada por SANDRA MILENA BAÉZ.

SEGUNDO: SANCIONAR al Gerente General de COMPARTA EPS –S JAVIER CÁRDENAS MATAMOROS y el GESTOR DEPARTAMENTAL DE COMPARTA EPS-S BOYACÁ Edgar Ovidio Ortiz, con arresto por el término de tres (3) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

COMPARTA EPS-S BOYACÁ Edgar Ovidio Ortiz, con arresto por el término de tres (3) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

TERCERO: CONSULTESE ésta decisión ante la Corte Suprema de Justicia.

Envíese el cuaderno original del incidente, previas las constancias de rigor.

CUARTO: NOTIFIQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

Déjese la constancia de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada Ponente

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZABAL GARAVITOMagistrada