TSDJ VIT SU - 1569322080022018-00106-00-(21-08-2019)-1

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_______________________ Relatoría PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN EN PREVARICATOAtipicidad del hecho investigado. Ahora bien, aun cuando la interesada no acudió al juicio oportunamente a solicitar su reconocimiento y por tanto, operó el fenómeno de preclusión, que implica que dentro del sucesorio por su propia renuencia ya no le era factible hacer valer su condición, ello a juicio de la Sala mayoritaria no genera per sé, la pérdida de sus derechos, pues aquella puede acudir a otras acciones previstas por el legislador, como la petición de gananciales, que tiene su protección jurídica en la acción de petición de herencia , instrumento propicio para lograr la restitución de los gananciales detentados por quien no tiene derecho tenerlos, o cualquier otra acción judicial. De otra parte, no observa ésta Corporación una ostensible situación contraria a derecho al haberse aprobado el trabajo de partición presentado por el auxiliar de la justicia, pues el mismo, atendiendo al único activo inventariado y avaluado y teniendo en cuenta las dos únicas herederas que comparecieron al juicio, procedió a la respectiva liquidación, actuación legal como quiera que tal como se ha expuesto jurisprudencialmente, l a partición hereditaria judicial, como negocio jurídico complejo, sustancial y procesalmente debe descansar (artículos 1392, 1394 y 1399 C.C. y 610 y 611 del C. de P.C.) sobre tres bases: la real, integrada por el inventario y avalúo principal y los adicionales, con sus modificaciones reconocidas judicialmente; la personal, compuesta por los interesados reconocidos judicialmente, en éste caso DIANA JEANETH y SONIA AGUIRRE FERNÁNDEZ; y la causal traducida en la fuente sucesoral

reconocidas judicialmente; la personal, compuesta por los interesados reconocidos judicialmente, en éste caso DIANA JEANETH y SONIA AGUIRRE FERNÁNDEZ; y la causal traducida en la fuente sucesoral reconocida por el juez (vgr. sucesión testamentaria, intestada etc.). De allí que sea extraño a la partición, y, por consiguiente, a las objeciones y aprobaciones, cualquier hecho o circunstancia que se encuentre fuera de dichas bases, sea porque son ajenos a la realidad procesal o porque estándolo no se hayan incluido en ella, ora porque no fueron alegados o porque siéndolos, fueron despachados desfavorablemente. Finalmente, se dirá que no existe error judicial en la actuación de la funcionaria indiciada, consistente en que no se realizó el levantamiento del embargo al declararse probada la oposición al secuestro del bien identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 074-36935 presentada por MARÍA SILDANA FERNANDEZ en calidad de poseedora, pues, pese a que tal argumento no fue objeto de reproche jurídico penal por la denunciante, ni objeto de análisis por parte del ente acusador en la solicitud que hoy se resuelve, si fue un argumento expuesto en el proyecto presentado por el magistrado ponente, que fuera derrotado por la Sala mayoritaria, advirtiendo sobre el particular que al revisar las copias del expediente, fácilmente se observa que mediante providencia del 10 de junio de 2016, obrante a folio 290, se decretó

el levantamiento de la medida cautelar de embargo de dicho bien, lo cual fue comunicado a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos mediante Oficio No. 0592 del 15 de junio de esa misma anualidad, lo que evidencia que la funcionaria actuó conforme a derecho. Así, bien puede establecerse que las providencias proferidas por la Dra. ALBA LUCÍA CARVAJAL ESPINEL como titular del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama, no van en contravía del ordenamiento legal y no obedecen a decisiones antojadizas o caprichosas, pues ninguna irregularidad se denota en el trámite que el mismo impartiera al proceso de sucesión del causante Hernán Alfonso Aguirre. En consecuencia, para la Sala mayoritaria las determinaciones acogidas por la funcionaria no pueden calificarse de irrazonables, toda vez que se sustentaron en la apreciación de las actuaciones surtidas al interior del proceso y en una legítima interpretación de las normas que regulan el tema puesto a su consideración, razón por la que los argumentos de la denunciante no pueden tenerse como evidencia para sustentar una tipicidad, pues cuando una providencia está fundamentada en un razonamiento apoyado en la ley aplicable al caso, no se constituye ninguna infracción penal, más aún, cuando los reparos que se hacen frente a la misma, son inconformidades o disparidad de criterios. Si se consintiera que la inconformidad de una parte con lo decidido, configura la conducta punible de prevaricato por acción, se llegaría a la equivocada conclusión de que el delito se consuma por la simpleTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_______________________ Relatoría interpretación de la ley a cargo de la parte vencida, cuando lo cierto es que como lo ha reiterado en forma pacífica la jurisprudencia nacional, el tipo penal del prevaricato por acción solo se estructura en su aspecto objetivo, cuando se advierte un manifiesto distanciamiento entre la decisión tomada por el funcionario y la normatividad llamada a regular el asunto, situación que no ocurrió en este trámite. A lo dicho agréguese que si el artículo 230 de la Carta Política establece que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley” , y a ella precisamente acudió la funcionaria, se echa de menos el ingrediente normativo que estructura el tipo penal de prevaricato por acción, lo que permite concluir que el comportamiento desplegado por ALBA LUCÍA CARVAJAL ESPINEL, como Juez Primero Promiscuo de Familia de Duitama, no se enmarca dentro de la descripción típica del punible de prevaricato por acción, por lo que tal situación, satisface la causal 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es la “atipicidad del hecho investigado”.

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SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: SOLICITUD DE PRECLUSIÓN.

RADICACIÓN: 1569322080022018-00106-00

SOLICITANTE: FISCALÍA SEGUNDA DELEGADA

INDICIADO: ALBA LUCÍA CARVAJAL ESPINEL

DECISIÓN: ACEPTA PRECLUSIÓN

APROBADA Acta N° 124

SOLICITANTE: FISCALÍA SEGUNDA DELEGADA

INDICIADO: ALBA LUCÍA CARVAJAL ESPINEL

DECISIÓN: ACEPTA PRECLUSIÓN

APROBADA Acta N° 124

MAGISTRADA PONENTE: GLORIA INÉS LINARES VILLALBA.

Sala 2ª de Decisión Santa Rosa de Viterbo, veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

I. MOTIVO DE LA DECISIÓNTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_______________________ Relatoría Se ocupa la Sala de resolver la solicitud presentada por la Fiscalía Segunda Delegada ante éste Tribunal, sobre la preclusión de la investigación adelantada contra la Doctora ALBA LUCÍA CARVAJAL ESPINEL en su calidad de JUEZ PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE DUITAMA, por la presunta comisión de la conducta punible de prevaricato por acción.

II. SINÓPSIS FÁCTICA 1.- Mediante auto de fecha 05 de abril de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso, declaró abierto y radicado el proceso de sucesión intestada del causante HERNÁN ALFONSO AGUIRRE ACOSTA, fallecido el 18 de octubre de 2001 y ordenó reconocer a la señora DIANA JEANETH AGUIRRE FERNÁNDEZ, en su condición de hija legítima, como heredera interesada, ordenando el emplazamiento de las personas que tengan derecho a intervenir

en la sucesión. Así mismo se decretó el embargo y secuestro sobre el bien identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 074-36935. 2.-Posteriormente compareció al proceso la señora SONIA AGUIRRE FERNÁNDEZ, como interesada la sucesión, en calidad de hija del causante, siendo reconocida como tal mediante providencia del 09 de abril de 2014. 3.- La diligencia de inventarios y avalúos se llevó a cabo el 7 de mayo de 2014, en donde se determinó como activo un único bien, esto es, el identificado con folio de matrícula No. 074-36935, avaluado en $190.575.000,oo, sin ningún pasivo, corriéndose el respectivo traslado sin objeción alguna, razón por la que se le impartió aprobación mediante auto del 23 de mayo de 2014. 4.- Mediante providencia del 08 de julio de 2014 se decretó la partición, designándo de la lista de auxiliares de la justicia un partidor, quien procedió a presentar el respectivo trabajo, del cual se corrió traslado mediante auto del 29 de agosto de 2014.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_______________________ Relatoría 5.- En el transcurso del proceso, el 22 de septiembre de 2014 se llevó a cabo la diligencia de secuestro del aludido bien, en la que presentó oposición la señora MARÍA SILDANA FERNÁNDEZ DE AGUIRRE, alegando su calidad de poseedora, siendo resuelta mediante providencia del 11 de junio de 2015, que declaró probada la oposición y ordenó el levantamiento del secuestro. 6.- Posteriormente, el apoderado judicial de las herederas DIANA JEANTEH y

poseedora, siendo resuelta mediante providencia del 11 de junio de 2015, que declaró probada la oposición y ordenó el levantamiento del secuestro. 6.- Posteriormente, el apoderado judicial de las herederas DIANA JEANTEH y SONIA AGUIRRE FERNÁNDEZ, solicitó al despacho requerir a MARÍA SILDANA FERNÁNDEZ DE AGUIRRE, para que se hiciera parte dentro de la sucesión en su condición de cónyuge sobreviviente y adquirente de derechos y acciones comprados a sus hijos HERNÁN y NUBIA AGUIRRE FERNÁNDEZ. 7.- Mediante providencia del 24 de junio de 2015, atendiendo a que aparecía en el expediente prueba de la calidad de asignataria de la cónyuge sobreviviente, ordenó requerir a la señora MARÍA SILDANA FERNÁNDEZ DE AGUIRRE, de conformidad con las previsiones del artículo 591 del C. P.C., en concordancia con el artículo 1289 del Código Civil, para que declarara si aceptaba o repudiaba la herencia, lo cual se le comunicó mediante Oficio No. 666 del 4 de agosto de 2015, que fue recibido personalmente por aquella el 10 de septiembre de 2015, sin que dentro de la oportunidad legal se pronunciara al respecto, motivo por el cual el 12 de febrero de 2016 el Despacho entendió que la misma repudiaba la herencia que le pudiera corresponder dentro de la sucesión de HERNAN ALFONSO AGUIRRE. 8.- El 8 de abril de 2016, el despacho profirió sentencia aprobando el trabajo de

partición, ordenando su inscripción y protocolización, sin que la providencia fuera objeto de recursos.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_______________________ Relatoría 9.- Mediante auto del 10 de junio de 2016 se decretó el levantamiento de la medida de embargo que pesaba sobre el bien con folio de matrícula No. 07436935. Atendiendo a los hechos narrados, la señora MARÍA SILDANA FERNÁNDEZ, por intermedio de apoderado judicial, en el mes de octubre de 2017 presentó denuncia penal en contra de la Juez Primero Promiscuo de Familia de Duitama, Dra. ALBA LUCÍA CARVAJAL ESPINEL, por el punible de PREVARICATO POR ACCIÓN, tras considerar que la funcionaria profirió una decisión, en la cual de forma dolosa adjudicó a tan sólo dos herederas, la totalidad del inmueble que pertenecía a la sociedad conyugal, desconociendo los derechos de los restantes llamados por ley a recibir la herencia y los gananciales de propiedad de la cónyuge quien jamás ha renunciado a los mismos y a quien además, no se le podría llamar como asignataria o heredera sino precisamente como cónyuge sobreviviente, por lo que considera que existió un error inexcusable al haberla convocado en tal calidad, haciéndole un requerimiento indebido y desconociendo sus derechos al aprobar el trabajo partitivo.

III. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN

De conformidad con el artículo 332 numeral 4 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Tribunales de Santa Rosa de Viterbo y Yopal, solicitó a favor de la Dra. ALBA LUCÍA CARVAJAL ESPINEL la preclusión de la investigación, tras considerar que existe ATIPICIDAD DEL HECHO

INVESTIGADO.

Así, en audiencia llevada a cabo el pasado 26 de marzo de 2019, el Representante del Ente Acusador, después de explicar el acontecer fáctico, solicitó se decrete la preclusión por el delito de prevaricato por acción, al considerar que la conducta de la Dra. ALBA LUCÍA CARVAJAL ESPINEL esTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_______________________ Relatoría absolutamente atípica, toda vez que no ha violado la ley, pues consideró que ha obrado respetando la normatividad especial para el proceso de sucesión y además dando aplicación a la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema. El Fiscal hizo referencia a distintas decisiones de la citada Corporación, dentro de las que se encuentra la providencia S724 de 2016 radicado 15098, STC 5285-2016 radicado 2016-00248-00, indicando que allí se analizó la diferencia de asignatario y heredero en los términos del art 3321 y también tuvo en cuenta la aplicación del art 541 2 en los mismos términos que lo hizo la juez en este proceso frente al requerimiento a la señora SILDANA FERNÁNDEZ y posterior

declaratoria de repudio de herencia, por lo que concluye que tal actuación se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico y a la interpretación predominante. IV.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN 4.1.- MINISTERIO PÚBLICO Refirió que el proceso de sucesión se llevó a cabo cumpliendo con las normas sustantivas y procedimentales en materia civil. Que si existe desconocimiento de la señora MARÍA SILDANA FERNÁNDEZ en la decisión de adjudicación, fue producto de su no participación en el juicio sucesoral, toda vez que no asistió pese a las citaciones y convocatorias del juzgado, razón por la que entendió la juez titular que repudiaba la herencia. Que la Juez se desbordó en garantías frente a la esposa del causante, citándola a hacer parte del proceso sucesoral cuando no era su obligación, ni el proceso la obligaba a hacer tales requerimientos.

1 No señaló de que estatuto 2 No indicó de que estatutoTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_______________________ Relatoría Señala que no se observa una decisión manifiestamente contraria a la ley, como tampoco que haya dolo o actuación que menoscabe la neutralidad que debe radicar en los jueces, que efectivamente se actuó con un criterio de razonabilidad acorde con la aplicación de normas civiles y procesales vigentes. Concluyó que no existe delito de prevaricato toda vez que no se dan los elementos estructurales del mismo, como lo prevé el artículo 413 del Código

Penal, pues no se observó esa actuación manifiestamente contraria a la ley para endilgarle a la Dra. Alba Lucia Carvajal Espinel, por lo cual solicitó que declaren la preclusión con fundamento en el numeral 4o del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, bajo la atipicidad de la conducta punible. 4.2.- DEFENSA Consideró que MARÍA SILDANA FERNÁNDEZ tuvo un comportamiento ambivalente en la medida en que ella asistió al juicio de sucesión de manera distinta, pues la primera vez que compareció fue para oponerse a una diligencia de secuestro, pero antes fue citada en virtud del emplazamiento formal que se hizo a herederos, asignatarios, legatarios y a todo aquel que se considerara con derecho a participar en la sucesión, llamamiento o convocatoria que no atendió; finalmente, en virtud de un requerimiento que hicieron las herederas Sonia y Diana, pues no fue una petición oficiosa del Juzgado, para efectos de que manifestara si aceptaba o no la calidad de asignataria y en virtud de eso se expidió el oficio 666, lo recibió y por tanto, se enteró de su llamado para participar en la sucesión, lo que no sucedió; por tanto, sin su deseo no era posible consolidar la posición de heredera. Que el único momento en el cual manifestó su condición de asignataria preterida y violada en sus derechos, fue en la denuncia penal, pues antes nunca se pronunció sobre su deseo de reclamar los derechos sucesorales que

le correspondían, porque esa posición incomodaba su otra posición deTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_______________________ Relatoría poseedora que pretendía por el camino de dos procesos de pertenencia que ella promovió y uno tercero que estaba abierto con resultados adversos a ella, lo que considera, explica la razón de no aceptar erigirse como asignataria a reclamar que se le reconociera en tal condición. Refirió que no hay duda que de acuerdo al 1040 del C.C, la señora SILDANA FERNÁNDEZ, como cónyuge supérstite de Hernán Alfonso Aguirre, tiene la calidad de asignataria y que, aunque esto fuera discutible, se trata de preservación de la sagrada autonomía, independencia de los jueces en la interpretación de la norma. Insiste en que SILDANA FERNÁNDEZ nunca pudo despejar el doble juego que tenía en presentarse como poseedora, gestora de un incidente de levantamiento del secuestro que le fue fallado favorablemente por la Dra. Alba Lucía Carvajal, pues considera que esa condición de poseedora era muy molesta para ella si la colocaba en el mismo plano de la sucesión, porque no se puede alegar simultáneamente la calidad de poseedor y la calidad de heredero, toda vez que es absolutamente incompatible respecto de los mismos bienes.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

De conformidad con lo previsto en el artículo 34 numeral 2 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la

procedencia de la causal de preclusión prevista en el artículo 332 numeral 4 del Código de Procedimiento Penal que se peticiona en favor de la Dra. ALBA LUCÍA CARVAJAL ESPINEL, en su calidad de Juez Primera Promiscuo de

Familia de Duitama.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_______________________ Relatoría 5.2. De la solicitud de preclusión prevista en el numeral 4 del artículo 331 de la Ley 906 de 2004. En los términos del artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Igual, en su numeral 5º, faculta a dicho órgano para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando no exista mérito para acusar, conforme al artículo 331 de la Ley 906 de 2004, el que como fue entendido por la Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005, puede ejercitarse aún con anterioridad a la formulación de la imputación, que sería justamente el caso puesto a consideración del Tribunal. La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal en que se sustente se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria

con un mejor esfuerzo investigativo. El numeral 4º del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, establece como causal de preclusión de la investigación, la «Atipicidad del hecho investigado». Tal y como puede verse de su contenido literal y así lo ha enseñado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, por lo que la interpretación literal y sistemática de dicho precepto, obliga concluir que dicho enunciado incluye ambas categorías. Para un mejor entendimiento del precepto invocado por el Señor Delegado de la Fiscalía General de la Nación en esta oportunidad, esto ha dicho la Sala de

Casación Penal:TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_______________________ Relatoría « “ Se entiende por atipicidad la adecuación de un comportamiento a la descripción de una conducta contenida en la ley penal. Por consiguiente, para que pueda pregonarse la configuración de esta categoría jurídica resulta necesario que la identidad entre el proceder investigado y la genérica consagración en el tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos considerados en la norma concurran en la acción u omisión investigada, pues si falta cualquier elemento de los contemplados en la norma no se concreta el delito y la actuación deviene atípica. Ahora, la conducta debe ajustarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del

comportamiento; y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo)”3 . Precisado entonces lo anterior debe la Sala abordar el estudio del comportamiento enrostrado, no sin antes recordar cual es la conducta delictiva por la que fue denunciado. 5.3. Del delito de prevaricato por acción El artículo 413 del Código Penal, prescribe: « El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)». El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna»4 .

3 CSJ, Auto de 23 de febrero de 2016, Rad. 46664. 4 CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado número 44031.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_______________________ Relatoría Frente al ingrediente normativo «manifiestamente contrario a la ley» , la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en la decisión CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 193035 dijo: «…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser

jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en la decisión CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 193035 dijo: «…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”6 , dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”7 8 . Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo» .9 Y, en otra decisión: “…que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el

servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento. También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley10”.

5 Pronunciamiento reiterado en SP 3 jul. 2013, rad. 40226. 6 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442. 7 Ib. 8 Providencia del 24 de junio de 1986. 9 CSJ SP4620-2016. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de 2006, radicación 25627.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_______________________ Relatoría De tal manera que, frente a la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora se exige demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso, pues, no basta la simple divergencia de criterios o posturas frente a la decisión adoptada. En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato, el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley”, solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.»11 Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional es punible

sólo en los casos expresamente señalados en la ley, de modo que esta conducta se configura cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

11 CSJ SP14999-2014.TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_______________________ Relatoría 5.4.- Caso concreto Efectuadas las anteriores precisiones, debe indicarse que en éste evento, el representante del ente acusador fundamentó su petición de preclusión en la causal 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, “atipicidad del hecho investigado”, al considerar que la conducta desplegada por la Dra. ALBA LUCÍA CARVAJAL ESPINEL, en su calidad de Juez Primero Promiscuo de Familia de Duitama, dentro del proceso de sucesión del causante HERNÁN ALFONSO AGUIRRE, no estructura delito alguno. De este modo y enfocado el estudio desde la óptica de la causal de atipicidad de la conducta, encuentra la Sala mayoritaria que el reproche jurídico penal dirigido contra la Dra. ALBA LUCÍA CARVAJAL ESPINEL, en su calidad de Juez Primero Promiscuo de Familia de Duitama, se circunscribe a recriminar el trámite impartido al proceso de sucesión del causante HERNÁN ALFONSO AGUIRRE, concretamente el llamamiento que se le hiciera a la señora MARÍA

SILDANA FERNÁNDEZ ARAQUE mediante providencia del 24 de junio de 2015, en la que se indicó que atendiendo a que aparecía en el expediente prueba de la calidad de asignataria de la cónyuge sobreviviente, se le requería para que conforme a las previsiones del artículo 591 del C. P.C., en concordancia con el artículo 1289 del Código Civil, declarara si aceptaba o repudiaba la herencia, procediendo posteriormente, ante su silencio, a establecer que la misma la repudiaba, reproche que igualmente se dirige contra la posterior sentencia que aprobó el trabajo partitivo en el que se adjudicó el único bien inventariado a las dos herederas que comparecieron al proceso, esto es, DIANA JEANTEH AGUIRRE y SONIA AGUIRRE, pues, en sentir de la víctima, tales decisiones fueron tomadas de forma dolosa, adjudicando la totalidad del inmueble que pertenecía a la sociedad conyugal, tan sólo a dos herederas, desconociendo los derechos de los restantes herederos llamados por ley a recibir la herencia y los gananciales de propiedad de la cónyuge quien jamás renunció a los mismos y a quien, además, no se le podría llamar como asignataria o herederaTRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

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_______________________ Relatoría sino precisamente como cónyuge sobreviviente, por lo que considera además, que existió un error inexcusable al haberla convocado en tal calidad, haciéndole un requerimiento indebido y desconociendo sus derechos al aprobar el trabajo partitivo. Por tanto, corresponde a la Sala verificar si la actuación de la funcionaria fue alejada de la legalidad o por el contrario y como lo reclama la Fiscalía, está acorde con el régimen jurídico vigente.

aprobar el trabajo partitivo. Por tanto, corresponde a la Sala verificar si la actuación de la funcionaria fue alejada de la legalidad o por el contrario y como lo reclama la Fiscalía, está acorde con el régimen jurídico vigente. Pues bien, de cara a la causal invocada, a la fiscalía le correspondía demostrar la atipicidad objetiva y/o subjetiva de la conducta endilgada, de manera alternativa o concurrente, pero siempre más allá de toda duda, acreditación que se encuentra delimitada por precisas aristas tales como: que la Doctora CARVAJAL ESPINEL i) no se desempeñó como funci