TSDJ VIT SU - 156932208004201800062 00-(10-07-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría CUIDADO Y CUSTODIA DE MENORES – Existencia de otro medio de defensa judicial De conformidad con el escrito de tutela, se advierte que la accionante pretende que se ordene por esta Corporación, dejar sin valor y efecto la Resolución No. 01 de 2018 proferida por la Defensoría de Familia, adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Centro Zonal Sogamoso, y que en su lugar se otorgue la custodia y cuidado personal de su hijo José Julián; adicionalmente advierte que no cuenta con otro medio para salvaguardar sus derechos e indica que tanto la Defensoría de Familia, como el Juzgado de Familia, tuvieron un déficit valorativo en la motivación de las providencias. Al respecto se observa que la Accionante cuenta con otro medio judicial eficaz para defender su derecho, el que debe agotar ante los jueces de familia, como es el establecido en el numeral 3 del artículo 21 del Código General del Proceso que indica “De la custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes” que se radica mediante un proceso verbal sumario contemplado en el numeral 3º del artículo 390 del Código General del Proceso, además de ello, la Corte Constitucional ha indicado que los interesados pueden promover posterior a una sentencia que haya resuelto una controversia relativa a la custodia de un menor, otro proceso, en atención a la ocurrencia de hechos sobrevinientes, dadas las características específicas de los procesos de asignación de la custodia de

menores y por su naturaleza, porque las sentencias que se dictan dentro de tales procesos, no hacen tránsito a cosa juzgada material, sino formal, todo esto con el fin de proteger los derechos de los menores1 ; por lo tanto la providencia que homologó la Resolución No. 01 de la Defensoría de Familia, puede ser revisada, y modificarse en todo su contenido, por el juez de familia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 156932208004201800062 00

PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA

INSTANCIA: PRIMERA

PROVIDENCIA: FALLO

DECISIÓN: NEGAR POR IMPROCEDENTE

ACCIONANTE: AYOLA DEL PILAR MUNAR PEREA

ACCIONADOS: DEFENSORÍA DE FAMILIA PARA ASUNTOS

EXTRAPROCESALES Y PROCESALES DEL INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR CENTRO ZONAL

SOGAMOSO y Otro

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

APROBADA: Acta N° 77

Santa Rosa de Viterbo, martes diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018)

1. OBJETO:

1 T 557-2011 M.P María de Victoria Calle156932208004201800062 00

2 Dentro del término previsto en el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 decide esta Sala la acción de tutela interpuesta por Ayola del Pilar Munar Perea, contra la Defensoría de Familia para asuntos extraprocesales y procesales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Centro Zonal Sogamoso y el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de la misma cabecera.

2. ANTECEDENTES: La Accionante interpuso amparo constitucional, para que se tutele su derecho fundamental al debido proceso.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes, hechos: - Ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Centro Zonal Sogamoso, se llevó a cabo actuación administrativa de restablecimiento de derechos a favor de su hijo José Julián Acevedo Munar, bajo el radicado No. 62-2017 adelantado por la abuela paterna Mary Soraya Pérez, motivada en que la peticionaria, como consecuencia de un accidente de tránsito, no contaba con la capacidad para hacerse cargo de su nieto, solicitando su custodia y cuidado personal. - Luego de practicadas las pruebas solicitadas por las partes, la Defensora de Familia para asuntos extraprocesales y procesales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Centro Zonal Sogamoso, profirió la Resolución No. 01 del 6/06/2017 por la que otorgó la custodia provisional del niño José Julián a la Abuela paterna. - Contra dicha resolución, José Alejandro Acevedo, padre del niño y la abuela paterna Mary Soraya Pérez, solicitaron trámite de homologación, el

cual correspondió al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sogamoso el que mediante providencia de 28 de julio de 2017 no homologó la decisión tomada por la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar "ICBF" - Centro Zonal Sogamoso y devolvió el expediente para rehacer la actuación administrativa.156932208004201800062 00 3 - Así las cosas, mediante providencia del 26 de septiembre de 2017, la Defensora de Familia del I.C.B.F, ordenó rehacer la actuación administrativa de restablecimiento de derechos. - Iniciada la actuación administrativa, se incorporó la Resolución No. 19 de 2017 de la Comisaría Primera de Familia de Yopal, de fecha 14 de julio 20172 , se le practicó valoración psicológica a la accionante y a Mary Soraya Pérez, también adjuntó un informe de su estado de salud psicológica y el informe de una visita domiciliaria entre otras, permitiendo durante el trámite que a la accionante, se le hiciera seguimiento y orientación en el desarrollo de sus visitas con su hijo, las cuales se hacían cada quince (15) días. - De la actuación suscrita se observa claramente que todas y cada una de las pruebas practicadas, daban cuenta de la capacidad e idoneidad que tiene para ostentar la custodia y el cuidado de su hijo, así como de la necesidad de mantener dicha relación en la primera infancia del niño, desvirtuándose los hechos motivos de la queja instaurada por la abuela

paterna, reforzándose de manera positiva su rol de madre en esta etapa del proceso de restablecimiento de derechos. - Que cumplió con todos los requerimientos impuestos por la Defensoría de Familia, incluyendo además de un régimen de visitas exhaustivo y controlado por equipos interdisciplinarios del I.C.B.F., el sometimiento a un tratamiento de rehabilitación, el cual cursó ante la “Asociación Nueva Vida para Mujeres”. - El 26 de enero de 2018, se expidió la Resolución No. 01 de 2017 otorgando la custodia provisional de su menor hijo José Julián, a la abuela paterna Mary Soraya Pérez, decisión contra la que interpuso recurso de reposición, por error de valoración de algunas pruebas y por omisión en la valoración de otras, la que se confirmó por Resolución No. 02 de 2018 decisión carente de motivación frente a los ítems planteados en el recurso. - A través de Apoderada propuso la homologación, el cual le correspondió al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sogamoso, el que profirió sentencia el 12 de marzo de 2018 homologando la Resolución No. 01 de 2018 tomada por la Defensora de Familia del Centro Zonal de Sogamoso, providencia en la cual tampoco se desarrollaron los ítems planteados en la inconformidad, persistiendo así la vulneración al debido proceso.

2 Folio 374 y ss. Del cuaderno No.3 del Proceso de Fijación de Custodia y Cuidado Personal de José Julián Acevedo Munar.156932208004201800062 00

4 - Teniendo en cuenta lo anterior y dado que ya se agotaron las etapas procesales que le asiste, en las cuales se vio vulnerado su derecho al debido proceso, en atención a la valoración errónea del material probatorio y por otro lado la errónea valoración de las pruebas practicadas dentro del expediente, por parte de la Defensora de Familia del Centro Zonal de Sogamoso del ICBF, es que acude la accionante a interponer la acción contitucional. Con base en los anteriores hechos, formuló las siguientes: 2.1. PRETENSIONES: - Se tutele el derecho fundamental al debido proceso, restableciéndose de manera efectiva el derecho que tiene el niño José Julián Acevedo Munar, a crecer al lado de su madre. - Se ordene dejar sin valor y efecto la Resolución No. 01 de 2018 proferida por la Defensora de Familia adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Centro Zonal Sogamoso y, en su lugar otorgarle la custodia y cuidado personal del niño José Julián Acevedo Munar, por reunir toda la idoneidad para ejercer su rol de madre, tal y como lo concluyó el grupo interdisciplinario de profesionales adscritos al mismo I.C.B.F.

2.2. TRÁMITE PROCESAL:

2.2.1. RESPUESTA DE LA ASISTENTE SOCIAL DEL JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE SOGAMOSO: Solicita la desvinculación del presente trámite, en razón a que ni de su parte, ni del despacho en el que labora, se ha ejecutado conducta alguna

que pudiera vulnerar derechos fundamentales de quienes actúan como accionantes dentro de la tutela, ya que la juez efectuó el control de legalidad de la actuación administrativa, a que se hayan respetado los derechos fundamentales de los implicados en el trámite especialmente los del menor, también indicó que se han surtido las visitas domiciliarias, valoraciones y conceptos psicosociales pertinentes al caso y por tanto no procede156932208004201800062 00 5 realizarlas nuevamente en esta instancia. 2.2.2. RESPUESTA DEL JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE SOGAMOSO: Indica el juzgado la improcedencia de la acción tutela por incumplimiento de los requisitos generales y especiales, porque existe otro mecanismo de defensa judicial, que se encuentra contemplado en el numeral 3 del artículo 21 del Código General del Proceso, como quiera que la autoridad administrativa ha adoptado medidas provisionales en torno a la definición de custodia y cuidado personal, así como el régimen de visitas del niño José Julián Acevedo, decisiones que no hacen tránsito a cosa juzgada material, dada la naturaleza del asunto y la posibilidad de variación en las circunstancias que originan una u otra decisión, que tampoco se acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues véase del mismo material probatorio que alega no se valoró, las decisiones allí adoptadas obedecen a la garantía que las autoridades deben profesar en defensa de los derechos del niño, que la decisión homologada no causa perjuicio a la accionante,

porque tiene la posibilidad de acudir a un proceso judicial pertinente. También indica que existe una insatisfacción de los requisitos especiales de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales, que la irregularidad procesal por defecto fáctico, jurídico y probatorio, no obedece a la realidad procesal, como erradamente lo invoca la accionante. 2.2.3. RESPUESTA DEL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES: Se opone a las pretensiones de la accionante, señalando que la entidad no ha realizado u omitido actuación alguna que pudiera poner en peligro o vulnerado los derechos fundamentales de Ayola del Pilar Munar, considera esa entidad que hay falta de legitimación por pasiva, porque no encontraron registro alguno de las valoraciones médico-legales del menor José Julián Acevedo ni de la Accionante, ni que tampoco existe registro de correspondencia que relacione las personas mencionados.156932208004201800062 00 6 2.3. DE LA NULIDAD DECLARADA: Dentro de la causa que nos ocupa, esta Sala había negado por improcedente la presente acción mediante providencia del 08 de mayo de 2018, decisión que fue impugnada por la accionante, habiendo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia por auto de 06 de junio de 2018 declarado la nulidad de lo actuado en esta instancia, por la falta de notificación a Mary Soraya Pérez Naranjo, quien debía ser enterada de esta acción constitucional, por lo que esta Sala dispuso reponer la actuación

afectada.

3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER: 3.1. LA ACCIÓN DE TUTELA: El artículo 1 ° de la Constitución Nacional determina que Colombia es un Estado Social de Derecho, cuyos fines esenciales son servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos y todas en las decisiones que les afecten en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. La Constitución de 1991 efectivamente estableció un modelo vanguardista proactivo, que implicó el abandonó de la concepción de la constitución como un simple catálogo de derechos fundamentales, dando al texto Superior la calidad de norma de normas e instaurando mecanismos para la defensa inmediata de los derechos fundamentales de los habitantes de la República, para que en caso que resultaran amenazados o violados, se tomaran las medidas tendientes a suprimir las primeras y a restablecer el goce de los derechos en cuanto a la segunda hipótesis, actuación que deberán realizar los jueces, en todo tiempo, en aplicación del principio de la supremacía de la Carta junto al bloque de constitucionalidad.

3.2. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO:156932208004201800062 00

7 El debido proceso es un derecho constitucional fundamental toda vez que está consagrado en el artículo 29 de la constitución política, la cual es aplicada para todas las actuaciones judiciales y administrativas e igualmente la jurisprudencia constitucional ha manifestado en diversas ocasiones que el debido proceso es ‘’(…) el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o

ocasiones que el debido proceso es ‘’(…) el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia (…)‘’3 , esto quiere decir que la autoridad judicial es la encargada de observar todas las actuaciones judiciales realizadas a fin que se respeten los derechos y garantías de quienes están actuando en el proceso, por tal motivo si en alguna actuación judicial se evidencia que están en violación de derechos fundamentales en alguna actuación se hace uso de los recursos necesarios para hacer que se respeten dichos derechos. Por tal motivo se puede entender que el derecho al debido proceso va en conexidad con el principio de legalidad, toda vez que las actuaciones realizadas deben ser conforme a lo estipulado en las normas procesales, respetando los derechos y garantías de la persona. 3.3. VÍAS DE HECHO: La Corte Constitucional ha manifestado en reiteradas oportunidades, que una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando presente (i) un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (ii) un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (iii) un defecto orgánico protuberante, el cual se produce

cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (iv) un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. Por lo tanto se configura una vía de hecho cuando la autoridad, en forma arbitraria y con fundamento en

3 Sentencia c-980/10. M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo156932208004201800062 00 8 su sola voluntad, actúa en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico4 . 3.4. LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA: El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispone que la acción de tutela no es procedente en los siguientes casos, cuando existan otros medios o recursos de defensa, salvo que se use para evitar un perjuicio irremediable; cuando se pueda acudir a la acción de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos; cuando sea evidente que la violación al derecho generó un daño consumado, salvo que continúe la acción u omisión violatoria; y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal o abstracto. En consecuencia con lo anterior, en la sentencia C-590 de 2005 (M.P Jaime Córdoba Triviño) se establecieron los siguientes requisitos de procedencia respecto de la acción de tutela i) Que la cuestión discutida sea de relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado los medios –ordinarios y

extraordinariosde defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) Que se cumpla con la inmediatez, es decir, que la tutela se interpuso en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Que se trate de una irregularidad procesal, cuando esta tenga un efecto decisivo en la sentencia que se impugna y que afecte derechos fundamentales; v) Que la parte actora identifique con claridad los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados; y vi) Que no se trate de una sentencia de tutela. 3.5. LA EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA: De acuerdo con reiterada y uniforme jurisprudencia de la Corte Constitucional, en armonía con lo dispuesto por los artículos 86 de la Carta Política y 6 del Decreto 2591 de 1992 la acción de tutela es un mecanismo judicial, para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de

4 4 Sentencia T-849/09.156932208004201800062 00 9 carácter subsidiario, esta procede siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la tutela judicial de estos derechos. La Corte Constitucional ha reiterado, que no siempre el juez de tutela es el primer llamado a proteger los derechos constitucionales, toda vez que su competencia es subsidiaria y residual, es decir, procede siempre que no exista otro mecanismo de defensa judicial de comprobada eficacia, para que

cese inmediatamente la vulneración, tal como lo reiteró en la sentencia T753 de 2006 ; de lo contrario, la acción de tutela se convertiría en un escenario de debate y decisión de litigios, y no de protección de los derechos fundamentales. Puntualizando, se puede indicar que, de acuerdo con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, esta resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo a los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley, sin embargo, en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente, si el juez constitucional logra determinar que: i) Los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; ii) El amparo constitucional se pretende utilizar como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable que afecten sus derechos fundamentales; y iii) El titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, también ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta con verificar cualquier perjuicio, se requiere que este

sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que156932208004201800062 00 10 tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.5 3.6. EL CASO: De conformidad con el escrito de tutela, se advierte que la accionante pretende que se ordene por esta Corporación, dejar sin valor y efecto la Resolución No. 01 de 2018 proferida por la Defensoría de Familia, adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Centro Zonal Sogamoso, y que en su lugar se otorgue la custodia y cuidado personal de su hijo José Julián; adicionalmente advierte que no cuenta con otro medio para salvaguardar sus derechos e indica que tanto la Defensoría de Familia, como el Juzgado de Familia, tuvieron un déficit valorativo en la motivación de las providencias. Al respecto se observa que la Accionante cuenta con otro medio judicial eficaz para defender su derecho, el que debe agotar ante los jueces de familia, como es el establecido en el numeral 3 del artículo 21 del Código General del Proceso que indica “De la custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes” que se radica mediante un proceso verbal sumario contemplado en el numeral 3º del artículo 390 del Código General del Proceso, además de ello, la Corte Constitucional ha

indicado que los interesados pueden promover posterior a una sentencia que haya resuelto una controversia relativa a la custodia de un menor, otro proceso, en atención a la ocurrencia de hechos sobrevinientes, dadas las características específicas de los procesos de asignación de la custodia de menores y por su naturaleza, porque las sentencias que se dictan dentro de tales procesos, no hacen tránsito a cosa juzgada material, sino formal, todo esto con el fin de proteger los derechos de los menores 6 ; por lo tanto la providencia que homologó la Resolución No. 01 de la Defensoría de Familia, puede ser revisada, y modificarse en todo su contenido, por el juez de familia.

5 Sentencia 177 de 2011 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Acción de tutelaimprocedencia por existir otro medio de defensa judicial. 6 T 557-2011 M.P María de Victoria Calle156932208004201800062 00 11 En el presente asunto, la accionante está usando la acción de tutela como un mecanismo para que se le otorgué la custodia y cuidado de su menor hijo, aduciendo que tanto la Defensoría de Familia como el Juzgado de Familia incurrieron en el defecto fáctico, por la no valoración del acervo probatorio, y por tomar la decisión judicial sin motivación, cuando en la realidad los accionados actuaron respetando el debido proceso, y del análisis del material probatorio presente en cada trámite administrativo y judicial, concluyó acertadamente la Defensoría de Familia, la conveniencia

para los intereses del menor José Julián, la que posteriormente y con fundamento en la ley procesal de familia, fue homologada por el Juez Segundo Promiscuo de Familia de Sogamoso, decisión que hace tránsito a cosa juzgada formal, porque posteriormente, a instancia de cualquiera de los interesados, puede ser modificada íntegramente, si es conveniente para los intereses del niño, determinándose así la existencia de otro medio judicial eficaz para obtener la modificación de la decisión homologada que dejó la custodia y cuidado personal del menor José Julián Acevedo Munar, en manos de su abuela paterna Mary Soraya Pérez. En consecuencia se negara la acción de tutela por improcedente.

5. Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en sede de Juez Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia7 y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 4.1. Negar por improcedente la presente acción de Tutela interpuesta por Ayola del Pilar Munar Perea, contra la Defensoría de Familia para asuntos extraprocesales y procesales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Centro Zonal Sogamoso, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sogamoso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

7 Artículo 280 Código General del Proceso.156932208004201800062 00 12 4.2. Notificar esta determinación por el medio más expedito en la forma que lo establece el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 a quienes actuaron en este trámite. 4.3. De no ser impugnada esta decisión, dispóngase de su envío a la Sala

lo establece el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 a quienes actuaron en este trámite. 4.3. De no ser impugnada esta decisión, dispóngase de su envío a la Sala de Selección de la Corte Constitucional, para su eventual revisión8 . Notifíquese y Cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada (En Licencia)

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado 3265

8 Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991