TSDJ VIT SU - 156933107001-2013-00002-02-(07-02-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________

Relatoría HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA – Posición de garante. “En la posición de garante que surge de la competencia institucional, como obligaciones normativas específicas, el deber jurídico emerge del propio artículo 2° del texto superior, según el cual, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, sin alguna discriminación, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Así mismo, del artículo 6° del mismo texto al contemplar que los servidores públicos son responsables no solo por infringir la Constitución y las leyes, sino por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, de lo cual se dibujan unos deberes positivos frente a la amenaza de los bienes jurídicos. “Quiere destacar la Sala, para la resolución del asunto, cómo la posición de garante no opera desde un plano general o abstracto, pues, independientemente de que se tenga previamente o asuma el rol, es lo cierto que la atribución de responsabilidad penal demanda no solo de conocimiento respecto de la existencia del riesgo específico, sino de posibilidad material de evitación, en tanto, el nexo causa se construye precisamente a partir de la demostración de estos dos elementos y la verificación de su incidencia capital en el resultado”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACIÓN: 156933107001-2013-00002-02

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACIÓN: 156933107001-2013-00002-02

ACUSADO: SIVERS YESID ACUÑA G. Y OTROS.

DELITO: HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA

Y OTROS.

PROCEDENCIA: JUZG. ÚNICO PENAL ESPECIALIZADO

DE SANTA ROSA DE VITERBO.

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DISCUSIÓN No. 007

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDACausa Penal núm. 156933107001-2013-00002-02.

2 Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Hora: 2:44 p. m.

ASUNTO POR DECIDIR El recurso de apelación interpuesto tanto por la Fiscalía como por el Defensor del acusado SIVERS YESID ACUÑA GUTIÉRREZ en contra de la sentencia del 23 de junio de 2015 proferida dentro del proceso de referencia por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo.

HECHOS: Fueron plasmados en la adición del escrito de acusación del 24 de julio de 2013 de la siguiente manera:1

“… los señores SIVERS YESID ACUÑA GUTIÉRREZ, PEDRO JOSÉ SARMIENTO

CABADÍAS, ELPIDIO LÓPEZ MENESES y LUIS DEMETRIO GRANADOS BERNAL,

la siguiente manera:1 “… los señores SIVERS YESID ACUÑA GUTIÉRREZ, PEDRO JOSÉ SARMIENTO CABADÍAS, ELPIDIO LÓPEZ MENESES y LUIS DEMETRIO GRANADOS BERNAL, al hacer parte de una Sección del Primer Pelotón, de la batería B, de la unidad militar Batallón Tarqui, del Ejército Nacional, con sede en la ciudad de Sogamoso, concurrieron el día viernes dieciséis (16) de marzo de dos mil siete (2007) a eso de las 8:30 de la noche al sector La Romasa, vereda Peña Negra, de la comprensión municipal de Socotá, departamento de Boyacá, para recrear un supuesto combate con la guerrilla del frente José David Suárez del ELN y así justificar la muerte del joven YESITH DURÁN CUCUNUBÁ, el cual fue ejecutado mediante cuatro disparos de arma de fuego tipo fusil, propinados directamente por el soldado JOSÉ ALIRIO BARINAS MERCHÁN, uniformado que también hacía parte de las mismas tropas que dirigía el teniente SIVERS YESID ACUÑA GUTIÉRREZ. La víctima, el joven YESITH DURÁN CUCUNUBÁ, previo a su ejecución en el sector La Romasa, vereda Peña Negra, fue llevada engañada hasta dicho sitio, pues era un espacio geográfico ajeno a su cotidianidad, dado que normalmente los días viernes dicho joven permanecía en el caserío Los Pinos, lugar éste en donde fue interceptado

en horas de la tarde de ese mismo 16 de marzo de 2007, por los soldados JOSÉ ALIRIO BARINAS MERCHÁN y HERNÁN ALBERTO MONTAÑO, entre otros, quienes vestidos de civil lo condujeron hasta el sitio donde fue ejecutado.

1 Fls. 47 al 68 carpeta de conocimiento.Causa Penal núm. 156933107001-2013-00002-02. 3 Los aquí acusados no solamente escenificaron el supuesto combate con la guerrilla, sino que también junto al cuerpo del occiso YESITH DURÁN CUCUNUBÁ le fue colocada un arma de fuego tipo pistola, calibre 7.65 milímetros, marca Bronwing, número de serie 273006 de funcionamiento semiautomática, con su respectivo proveedor con 7 cartuchos, 1 cartucho más en la recámara y 1 vainilla; así como también le fue colocado un radio de comunicaciones marca Icom modelo ICV8 serie 025481 color verde. Igualmente para escenificar el supuesto combate en el que murió el joven YESITH DURÁN CUCUNUBÁ, el primer pelotón de la batería B, de la que hacían parte los aquí acusados, suscribieron un informe de gasto de material de guerra de fecha 28 de marzo de 2007 indicando haber usado 350 cartuchos calibre 5.56 milímetros, así como también informaron a sus superiores haber gastado la cantidad de 120 cartuchos de munición calibre 7.62 milímetros, eslabonada.

La víctima que antes que ser un combatiente involucrado en el conflicto armado interno colombiano, se trataba de un joven ampliamente conocido en el sector Los Pinos del municipio de Socotá, a quien llamaban MASCARITA por su cara grande; hijo de la fallecida señora TERESA DURÁN CUCUNUBÁ; que vivía con su hermana GRACIELA DURÁN DURÁN; que laboraba para muchos miembros de la comunidad en actividades del campo y haciéndoles mandados; que carecía de compañera sentimental; que había nacido el 9 de diciembre de 1986 y para el momento de su muerte contaba con 20 años de edad: que carecía de cédula de ciudadanía y apenas el 5 de mayo del año 2005, en una jornada cívico militar, en el sector donde vivía, pudo adquirir su registro civil de nacimiento por gestión de su hermana GRACIELA DURÁN DURÁN; y que prácticamente carecía de estudios, pues sus problemas de salud mental lo llevaron a la deserción escolar a temprana edad, sin aprender a leer o escribir o a conocer los números; que su discapacidad o problemas de salud mental eran ampliamente conocidos en toda la comunidad donde vivía y que le impedían tener una vida autónoma, independiente o itinerante, pues era característico y evidente en él su falta de voluntad y retardo mental, al punto que ni siquiera usaba medias sino papel periódico, ni tampoco usaba calzoncillos y ni siquiera sabía manejar un aparato de telefonía celular, ni mucho menos manejar un arma de fuego y menos saber el complejo funcionamiento de un radio de comunicaciones.” SENTENCIA IMPUGNADA: Por los anteriores hechos, en sentencia del 23 de junio de 2015, el Juzgado Único

y menos saber el complejo funcionamiento de un radio de comunicaciones.” SENTENCIA IMPUGNADA: Por los anteriores hechos, en sentencia del 23 de junio de 2015, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, luego de agotado elCausa Penal núm. 156933107001-2013-00002-02. 4 trámite del juicio, absolvió de toda responsabilidad a PEDRO JOSÉ SARMIENTO CABADÍAS, ELPIDIO LÓPEZ MENESES y LUIS DEMETRIO GRANADOS BERNAL y, condenó a SIVERS YESID ACUÑA GUTIÉRREZ en calidad de coautor material impropio a la pena principal de 608 meses 1 día de prisión y multa de 6.743 s.m.l.m.v.; además, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como coautor de los delitos de homicidio en persona protegida, secuestro simple agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones; a la vez que le negó los sustitutos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En lo que es motivo de impugnación, responsabilidad de los acusados, la sentencia se funda, en síntesis, en las siguientes consideraciones: 1.- El análisis en conjunto de los elementos materiales probatorios aducidos y debatidos en juicio, a la luz de los principios que integran la sana crítica, tales como

las máximas de la experiencia, el común acontecer de las cosas, las reglas de la lógica, la psicología y el sentido común, llevan al conocimiento más allá de toda duda acerca del acontecer fáctico materia de juicio y de la responsabilidad penal del acusado SIVERS YESID ACUÑA GUTIÉRREZ por los delitos de Homicidio en persona protegida, secuestro simple y porte de armas de fuego de uso personal. En tanto que, con ellos no fue posible determinar la responsabilidad penal de PEDRO JOSÉ SARMIENTO CABADÍAS, ELPIDIO LÓPEZ MENESES y LUIS DEMETRIO GRANADO BERNAL. 2.-En contraste con lo alegado por la defensa y lo declarado por JOSÉ ALIRIO BARINAS y HERNÁN ALBERTO MONTAÑO, los testimonios de LUIS EDUARDO DURÁN, DANUBIO ALEXANDER DURÁN, GRACIELA DURÁN, MIGUEL BLANCO BARRERA E HIPÓLITO BALDEÓN, evidencian que YESITH DURÁN CUCUNUBÁ no tenía nada que ver con el conflicto armado; era un campesino humilde al parecer con discapacidad cognitiva; no tenía iniciativa propia, hacía solo lo que se le mandaba; laboraba como jornalero en actividades agrícolas para las personas de la región y generalmente estaba acompañado en razón a su poca iniciativa para actuar; se desplazaba recurrentemente por los mismos lugares; no frecuentaba

zonas distintas al sector donde vivía y menos donde apareció muerto violentamente, aspecto material establecido con el registro civil de defunción N° 05842459 expedido por la Registradora del Estado Civil de Socotá y la inspección técnica a cadáver realizada en el lugar de los hechos el 17 de marzo de 2007 y porCausa Penal núm. 156933107001-2013-00002-02. 5 las versiones rendidas por los funcionarios del CTI MARIO RUANO y JOSÉ ANTONIO RUÍZ. 3.-JOSÉ ALIRIO BARINAS MERCHÁN y HERNÁN ALBERTO MONTAÑO, en la fecha del suceso ostentaban la calidad de soldados profesionales que conformaban el Pelotón de la Batería B, que de acuerdo con el informe de situación de tropa, para el 16 de marzo de 2007 estaba conformado por 1 oficial, 5 suboficiales y 30 soldados, dentro de la orden de operación ejecutada a través de la Misión Táctica denominada “MERCURIO” cuyo objetivo era ubicar la presencia de bandidos del frente JOSÉ DAVID SUÁREZ del ELN que delinquían en la región de Socotá, Tasco y Socha (Boyacá), a cuyo mando estaba el teniente SIVERS YESID ACUÑA GUTIÉRREZ, conforme a lo informado mediante oficio 699 del Batallón de Artillería Tarqui de Sogamoso. 4.-Los soldados profesionales JOSÉ ALIRIO BARINAS MERCHÁN y HERNÁN

ALBERTO MONTAÑO, en audiencia de juicio oral afirmaron que salieron solos a hacer la operación zorro o emboscada, localizaron a la víctima y lo llevaron hacia el sitio Peña Negras y luego le causaron la muerte mediante cuatro (4) impactos con arma de fuego, tipo fusil, pero no como consecuencia de un enfrentamiento armado, sino de una ejecución extrajudicial; actuación ilustrada por la perito ANA BERSUT PINTO TAPIAS concluyente con que el resultado muerte no tiene ninguna similitud con la de un combate; así mismo, con las fotografías estipuladas de cómo quedó el cuerpo del occiso, el dictamen sobre materialización de trayectorias aproximadas suscrito por el perito JAVIER SOTELO DELGADILLO y, el dictamen del perito ARIEL ADALBERTO RUALES quien realizó el estudio de residuos de disparo en las prendas del occiso.

5.-Aunque a los testigos MONTAÑO y BARINAS MERCHÁN se les evidenció un notorio afán por no involucrar al Teniente SIVERS YESID ACUÑA GUTIÉREZ y a otros militares en estos hechos, los demás medios de prueba acreditan que el Teniente sabía de la supuesta toma guerrillera, pues fue él quien informó a la tropa tanto el día 15 de marzo como el 16 que la misma podía ocurrir en el sector de Peña Negra; supuesto hostigamiento que ni siquiera fue reportado al Batallón Tarqui, ya que no aparece consignado en esa fecha en el libro de operaciones; además, el

Teniente ACUÑA GUTIÉRREZ los había autorizado (únicamente a ellos) para salir en varias oportunidades y realizar el plan criminal.Causa Penal núm. 156933107001-2013-00002-02. 6 6.-La supuesta emboscada fue una estrategia para justificar esa noche la salida de estos dos (2) soldados de la contraguerrilla a realizar la ejecución extrajudicial de la víctima, para lo cual contaron con la colaboración del acusado SIVERS YESID ACUÑA GUTIÉRREZ. 7.-Surge evidente la participación del Teniente SIVERS YESID ACUÑA GUTIÉRREZ en la muerte de YESITH DURÁN CUCUNUBÁ, no fue un hecho ajeno a éste oficial como pretende ver la defensa; por el contrario, las pruebas demuestran su protagonismo en el plan general. Si bien el homicidio no se produjo por su propia mano, su contribución resultó decisiva e importante en el resultado. 8.-El hecho que el Teniente ACUÑA GUTIÉRREZ permitiera la salida de los soldados MONTAÑO y BARINAS con la finalidad de realizar solos la emboscada a tres subversivos, no es más que una disculpa para cumplir el plan que ya se habían trazado; todo se hizo de manera coordinada, tal como lo testificó el soldado MONTAÑO, en consecuencia, el Teniente debe responder penalmente, en primer lugar porque tenía el dominio del hecho y, también al imperar el principio de imputación recíproca al existir una resolución común al hecho.

9.-Si la muerte de YESITH DURÁN CUCUNUBÁ se produjo hacia las 8:35 de la noche, aproximadamente, tal como lo informó el Teniente ACUÑA al batallón Tarqui, según se evidencia a folio 129 del libro de comunicaciones, era también su deber haber informado de manera inmediata a los funcionarios del CTI de Socha que se encontraban de turno las 24 horas y no esperar hasta el día siguiente como ocurrió, cuando en compañía del suboficial ORLANDO GONZÁLEZ se trasladaron hasta Socha a informar lo sucedido. 10.-En el informe rendido por el acusado ACUÑA GUTIÉRREZ a sus superiores detalla situaciones para hacer aparecer veraz el presunto combate con subversivos, como que la patrulla fue atacada desde la parte alta del sector, haber respondido al fuego enemigo y duración del enfrentamiento de 20 minutos, cuando realmente los hechos de acuerdo con lo declarado por los ejecutores materiales de la conduc ta fue de no más de 5 minutos, además de decir haber ordenado un registro perimétrico, que según los mencionados soldados se efectuó con una ametralladora M60, de la cual no apareció ningún vestigio. 11.-La propia Fiscalía en relación con los testimonios de HERNÁN ALBERTOCausa Penal núm. 156933107001-2013-00002-02. 7 MONTAÑO Y JOSÉ ALIRIO BARINAS MERCHÁN, señala que si bien guardan hilación en cuanto a su participación en la muerte de la víctima, entran en

contradicciones en aspectos puntuales que no dejan de tornarse sospechosos por cuanto ya fueron condenados y pretenden ayudar a otros militares involucrados; sin embargo, para el A-quo tiene mayor credibilidad la versión del soldado BARINAS porque es concreto en señalar que solamente salieron él y MONTAÑO hacia las 6:30 de la tarde para cumplir lo acordado de dar “un positivo”, no menciona que con ellos iban otros militares, lo cual es lógico porque precisamente se trataba de que la menor cantidad de tropa se enterara de lo que realmente iban a hacer. 12.-La Defensa no presentó prueba para controvertir lo dicho por los testigos MONTAÑO y BARINAS, ni impugnó su credibilidad, por el contrario, los consideró creíbles y, para el Despacho, estos dichos fueron corroborados por otros medios probatorios, indistintamente de que en algunos aspectos incurrieron en contradicciones.

DE LA IMPUGNACIÓN: En contra de la sentencia que acaba de reseñarse, tanto la Fiscalía como el Defensor del acusado ACUÑA GUTIÉRREZ interpusieron y sustentaron recurso de apelación con la pretensión, la primera que se revoque la absolución de los demás acusados y en su lugar se les condene y, el segundo, que se revoque la sentencia condenatoria y, en consecuencia, se absuelva al Teniente SIVERS YESID ACUÑA

GUTIÉRREZ por las siguientes razones: ARGUMENTOS DE LA FÍSCALÍA 1.-En este asunto, no solo se cuenta con los dichos de los soldados JOSÉ ALIRIO BARINAS y HERNÁN ALBERTO MONTAÑO, sino además con la documentación militar que se presentó en el juicio, luego, haciendo un análisis en contexto de todos

1.-En este asunto, no solo se cuenta con los dichos de los soldados JOSÉ ALIRIO BARINAS y HERNÁN ALBERTO MONTAÑO, sino además con la documentación militar que se presentó en el juicio, luego, haciendo un análisis en contexto de todos estos elementos probatorios, queda claro que no hay razón para segregar del hecho a algún militar del personal del primer pelotón de la Batería B, pues no se alude permiso o ausencia justificada alguna. 2.-La Fiscalía degrada a la calidad de cómplice a los soldados profesionales precisamente, con división de trabajo, bajo el entendido que también había una posición de garante de la vida de las personas civiles –Arts. 2 y 217 C.N.-, más aúnCausa Penal núm. 156933107001-2013-00002-02. 8 cuando el perito experto en doctrina militar JOSÉ DANIEL GARCÍA MORA refirió que en este caso, se contaba con 1 oficial, 5 suboficiales y 30 soldados, todos ubicados en el mismo sector y, que para esa época era reglamentario que todo el personal saliera favorecido con el resultado muerte. 3.-El investigador RUANO fue claro en decir que SIVERS YESID ACUÑA le dijo que era un combate, que en el momento iban avanzando el puntero y recibe el ataque y ellos responden y que los a tacantes eran seis supuestos subversivos, actuación corroborada por el perito balístico JOEL MOYA BLANDÓN, quien demostró en juicio por qué razón pudo determinar que dentro de las 49 vainillas de

fusil que fueron encontradas en la primera escena, éstas eran coincidentes con siete (7) armas de fuego, pero que desafortunadamente no pudo identificar a qué fusil correspondía. 4.-Lo anterior desdibuja en parte el dicho de los soldados MONTAÑO y BARINAS, respecto a que el único que disparó fue éste último y que tan solo se les permitió salir con sus fusiles de dotación a cometer el ilícito; necesaria es entonces la participación post-delictual en la escena del crimen de otros de los involucrados, como quiera que todo el pelotón saldría beneficiado con el resultado operacional, y que debieron contribuir para la adquisición y pago de los elementos que le fueron puestos a la víctima, valga decir, la pistola y el radio. 5.-Ha existido una contribución por parte de los soldados profesionales acusados MENESES y GRANADOS, que debe considerarse atenuada al grado de participación de la complicidad de que trata el art 30 del C.P. , cuando no han controvertido ante las instancias de policía judicial, militares o judiciales, lo afirmado por sus superiores, es decir, que con su proceder coadyuvan en un todo a que lo que se presentó en ese asunto fue un combate, en donde todo el grupo repele el ataque de varios integrantes del ELN, y como consecuencia del mismo se da un resultado operacional que es la muerte de uno de los supuestos subversivos. 6.-Descarta el A-quo la participación del CS SARMIENTO CABADIAS PEDRO, porque el perito militar dijo que ser destacado ó felicitado en un asunto obedece a la discrecionalidad del comandante, y porque también aparece destacado el C3 MARROQUÍN CARVAJAL CARLOS y éste no fue llamado a imputación; decisión

porque el perito militar dijo que ser destacado ó felicitado en un asunto obedece a la discrecionalidad del comandante, y porque también aparece destacado el C3 MARROQUÍN CARVAJAL CARLOS y éste no fue llamado a imputación; decisión que se refuta, por cuanto el perito especialista en actuaciones militares fue claro en decir que destacarse, es algo que se hace de forma activa, es decir, requiere deCausa Penal núm. 156933107001-2013-00002-02. 9 una acción de hacer, sobresaliente y notable; es decir, como suboficial conocía del ilícito y siendo una persona formada, con mando sobre tropa y una formación que le permitía ponderar un debido e indebido proceder, hasta el momento del juicio nada había hecho para poner de presente alguna razón valedera que justificara el por qué tuvo que permitir este actuar. 7.- 1) A la víctima se le puso un arma al lado de su cuerpo, para hacer creer que se encontraba armado, antes de su muerte. 2) Siete militares disparan sus fusiles, como se probó en el juicio para hacer una escenificación. 3) Se rindieron informes dirigidos a la policía judicial y a las autoridades en lo que alude un falso combate, esto para darle visos de legalidad al indebido proceder, documentos que no fueron desmentidos por los acusados ni por la defensa. 4) Se crearon documentos y archivos para vincular a la víctima con el ELN. 5) Se trajeron a dos soldados profesionales, que prevalidos por tener varias sentencias en su contra, se tratan de

inculpar mediante testimonios llenos de contradicciones, siendo éstos los actos post delictuales con miras a burlar la administración de justicia que deben ser analizados en contexto y que contribuyen en gran medida a denotar que las conductas desplegadas por los acusados se ejercieron a título de dolo. ARGUMENTOS DEL DEFENSOR DE SIVERS YESID ACUÑA GUTIÉRREZ 1.-No comparte la conclusión a la que llegó el señor Juez acerca de la responsabilidad del Teniente ACUÑA GUTIÉRREZ, pues las pruebas arrimadas a la actuación muestran que éste no participó en la etapa de actos ejecutivos, en la consumación o en el agotamiento del delito de homicidio en persona protegida y mucho menos en los delitos de secuestro simple y porte de armas de uso personal. 2.-JOEL MOYA BLANDÓN, funcionario de Policía Judicial, quien incorporó el informe de laboratorio FPJ-13, suscrito por él mismo, en el cual plasma los resultados de estudio balístico de las 49 vainillas calibre 5.56x45 mm halladas en el lugar de los hechos, concluye que fueron percutidas en 8 armas de fuego, pero inexplicablemente este funcionario no identificó a quiénes pertenecían estas armas y si dentro de éstas estaba la que tenía el hoy condenado Teniente Acuña Gutiérrez, error que debió haberse resuelto a favor del oficial y que era la única forma de ubicarlo en el plan ejecutivo del crimen. 3.-Los soldados profesionales HERNÁN ALBERTO MONTAÑO y JOSÉ ALIRIOCausa Penal núm. 156933107001-2013-00002-02.

10 BARINAS MERCHÁN en juicio declararon y, aunque en varios aspectos se contradicen, aceptaron su responsabilidad por estos hechos, por lo cual ya fueron condenados y actualmente están purgando pena. 4.-HERNÁN ALBERTO MONTAÑO, categóricamente refiere en juicio que el Teniente YESID ACUÑA, comandante de patrulla y los otros soldados, no tuvieron ninguna responsabilidad, pues la víctima, previo a su ejecución en el sector La Romasa, Vereda Peña Negra, fue llevada desde Los Pinos por el soldado profesional ALBARRACÍN quien trabaja en la sección de inteligencia del Batallón de Artillería Tarqui. Implícitamente en el juicio oral dejó ver que el que presionaba para que se diera un resultado operacional era su Comandante El Mayor MARIO FERNANDO CABRERA MONTEALEGRE, Oficial Jefe de Operaciones del Batallón de Artillería N° 1 Tarqui y no el Teniente ACUÑA GUTIÉRREZ. 5.-De las versiones de los soldados MONTAÑO y BARINAS se puede establecer que el Teniente ACUÑA y los otros militares no participaron de estos hechos, ni tenían conocimiento de los mismos, si se tiene en cuenta que la trama fue planeada y ejecutada únicamente por estos soldados con el visto bueno del entonces Mayor MARIO FERNANDO CABRERA MONTEALEGRE, utilizando al soldado JOSÉ ALIRIO BARINAS MERCHÁN para que asesinara a esta persona, pues se puede inferir que estos militares engañaron a sus comandantes por motivo de recuperar

el cargo que ostentaban en la Sección Segunda de Inteligencia del Batallón. 6.-Como quiera que no se ha probado un acuerdo común entre los comuneros, se cae por su propio peso la acusación respecto al porte ilegal de armas de defensa personal, ya que lo único que se probó fue que esta arma fue entregada por el soldado ALBARRACÍN a la víctima y así lo mencionó el señor Juez, sin que haya sido desvirtuado: “el testigo Hernán Alberto Montaño, señaló en ese juicio que esa pistola fue entregada a la víctima el día de los hechos por el soldado Albarracín.” 7.-Probatoriamente se demostró el principio de confianza que ostentaban los soldados BARINAS y MONTAÑO en los altos mandos del Batallón de Artillería Tarqui; por el contrario, no es cierto que el Teniente ACUÑA GUTIÉRREZ tuviera dominio del hecho, pues fue el mismo soldado BARINAS quien declaró que luego del hecho fue a buscarlo para avisarle y que éste se encontraba aproximadamenteCausa Penal núm. 156933107001-2013-00002-02. 11 a 45 minutos, lo cual es concordante con la realidad de una maniobra de estas según el perito militar. 8.-Si hay pruebas directas que coinciden en el desconocimiento del plan criminal por parte del Teniente ACUÑA GUTIÉRREZ, como son los testimonios de BARINAS y MONTAÑO y el A-quo les ha venido creyendo los dichos de estos

testigos, no solo en este proceso, sino en los procesos donde fueron condenados por estos mismos hechos; se esperaría que el análisis probatorio para argumentar lo contrario estuviera cimentado en otras pruebas que indicaran que el Teniente ACUÑA GUTIÉRREZ participó en las fases de ideación, preparación y ejecución del plan criminal y, lo cierto es que, la Fiscalía no lo probó y el juzgado construyó inferencias desconociendo otros medios de prueba, las que ni siquiera podrían considerarse como pruebas indiciarias, pues tampoco se construyó el indicio de responsabilidad penal.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES: Del Defensor de los señores PEDRO JOSÉ SARMIENTO CABADIAS y ELPIDIO

LÓPEZ MENESES.

Solicita se confirme la sentencia absolutoria del 23 de junio de 2015, con los siguientes argumentos: 1.-La Fiscalía, con las pruebas de cargo que trajo al juicio y las que omitió traer desvirtuó su propia teoría y no pudo probar más allá de toda duda, como bien lo señaló el A-quo, la responsabilidad penal los acusados SARMIENTO CABADÍAS y LÓPEZ MENESES, es decir, hubo ineficiencia probatoria. 2.-Los señores HERNÁN ALBERTO MONTAÑO y ALIRIO BARINAS MERCHÁN como testigos de cargo, no de la defensa, fueron condenadas por estos delitos, aceptando su responsabilidad y la justicia Colombiana les creyó, no solamente la

judicatura, sino la Fiscalía General, quien realizó un preacuerdo con ellos, a quienes les recibió interrogatorio, que fue descubierto por la Fiscalía a la Defensa, que los citó en juicio oral y a quienes finalmente no les impugnó credibilidad en juicio, oportunidad donde afirmaron que los soldados SARMIENTO CABADÍA y LÓPEZ MENESES nunca conocieron del plan criminal que condujo al secuestro y posterior muerte de YESITH DURÁN CUCUNUBÁ.Causa Penal núm. 156933107001-2013-00002-02. 12 3.-Lo que demostró la Fiscalía con el testimonio del señor JOEL MOYA y la evidencia N° 11, es que las 49 vainillas correspondían supuestamente a 8 armas diferentes, pero a pesar de tener la posibilidad de establecer a quienes estaban asignadas estas armas, no lo hizo, luego no hay prueba que sus defendidos hayan disparado alguno de esos 49 cartuchos. 4.-Tampoco probó que sus defendidos estuvieron en el lugar preciso donde fue ultimado el señor DURÁN CUCUNUBÁ y donde presuntamente se escenificó el combate, pues a pesar de que el investigador del CTI RUANO ARIAS, tenía la obligación de registrar en el informe de primer respondiente, quiénes habían sido testigos del hecho y de tener a su disposición el personal militar que acompañaba al teniente ACUÑA no lo hizo y así se desprende de la prueba documental N° 2 de la Fiscalía y del testimonio rendido por el señor RUANO ARIAS en audiencia de juicio oral. 5.-La Fiscalía no probó que sus clientes recibieron beneficios por estos lamentables hechos, ni en su hoja de vida hay registro de ello, ni se probó que se les hubiera otorgado permiso o reportado felicitación con ocasión de la muerte del señor YESITH

oral. 5.-La Fiscalía no probó que sus clientes recibieron beneficios por estos lamentables hechos, ni en su hoja de vida hay registro de ello, ni se probó que se les hubiera otorgado permiso o reportado felicitación con ocasión de la muerte del señor YESITH DURÁN CUCUNUBÁ. 6.-En los hechos post delictuales y en la construcción de los documentos probatorios al respecto, refutados por la Fiscalía, no existe alguna inferencia de que PEDRO SARMIENTO y ELPIDIO LÓPÉZ hayan participado. LA SALA CONSIDERA Vistas la sentencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar la responsabilidad de todos los acusados. De conformidad con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, “…para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”. A contrario sensu, cuando lo demostrado es la inocencia del acusado o la existencia de duda razonable, se impone la absolución, como lo establece el artículo 7º ibídem, que es del siguiente tenor, en lo pertinente:Causa Penal núm. 156933107001-2013-00002-02. 13 “En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del acusado”.

El grado de conocimiento para condenar o para absolver, debe estar fundado, es decir, surgir de la prueba debatida en el juicio, y, por tanto, con el marco dado por las partes, deberá auscultarse la prueba legalmente aducida en el juicio en orden a establecer cada uno de los elementos de las conductas punibles por las cuales se formuló acusación, que en este caso son las de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA, señalada en el artículo 135 del C.P., con las circunstancias de mayor punibilidad señaladas en los numerales 2, 5, 7, 9, y 10 del C.P.; en concurso heterogéneo co