TSDJ VIT SU - 156933107001-2015-00016-01-(24-02-2016)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA RADICACIÓN: 156933107001-2015-00016-01

CLASE DE PROCESO: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTRO

DEMANDADO: XXXX

JUZGADO DE ORIGEN: JUZ. ÚNICO PENAL ESPECIALIZADO DEL

CIRCUITO DE SANTA ROSA DE VITERBO

DECISIÓN: REVOCA PROVIDENCIA

APROBADA Acta No. 017

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Sala 3ª de Decisión ` Santa Rosa de Viterbo, veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis

(2016)

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la Fiscalía, el Representante de víctima de la señora YULY ALEXANDRA CELY, y la defensa, contra la decisión adoptada el 21 de julio de 2015, por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado, en la que declara la nulidad del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía Cuarta Especializada de Santa Rosa de Viterbo y el acusado XXXX.

ANTECEDENTESRadicado No: 156933107001-2015-00016-01

2 Frente a los hechos imputados la Sala acoge los hechos jurídicamente relevantes consignados en la decisión 1 proferida el 21 de julio de 2015, en donde expresamente se indicó lo siguiente: “Se acusa a XXXX de hacer parte de una organización criminal

relevantes consignados en la decisión 1 proferida el 21 de julio de 2015, en donde expresamente se indicó lo siguiente: “Se acusa a XXXX de hacer parte de una organización criminal denominada Los Rastrojos, durante el lapso de noviembre de 2013 cuando salió de permiso carcelario de 72 horas y luego a partir del 27 de enero de 2014 cuando tuvo su segundo permiso carcelario fecha en la cual se incorporó en la organización delictiva liderada por el señor JHON FREDY CARRILLO LEYVA alias SEBASTIAN o VIEJO quién logró el apoderamiento de las principales ciudades del departamento de Boyacá, banda que tenía la finalidad de causar zozobra entre la comunidad mediante extorsiones y sicariato haciendo parte entre otros;

ROSA TILIA JAIME CARREÑO, CRISTIAN ESTEVEN PULIDO

MORALES, JORGE ANDRÉS RIVERA, PEDRO MANUEL FONSECA

GONZÁLEZ, JAIME LOZANO CHAPARRO, JUAN DAVID LIZCANO

MORALES, LAURA LIZETH LIZCANO MORALES, EDER LEANDRO

CAMARGO BARRERA, CARLOS HUMBERTO SOLANO ARIZA, JEAN

PAUL BELTRÁN VARGAS.

Así mismo XXXX al interior de la cárcel de Cómbita conformó una empresa delictiva dedicada al tráfico de estupefacientes en compañía de los señores JUAN PABLO FUQUENE Y HAROLD DE JESÚS GUISAO para finales de 2014 e inicios de 2015.

En audiencia que se denominó de adición a la acusación realizada el día 17 de febrero de 2015 se imputó al señor XXXX el haber utilizado y conservado armas de fuego y municiones tales como: siete (7) cartuchos calibre 38, un (1) revólver marca Smith Wesson con número de identificación serial 3841355, color negro pavonado con empuñadura en madera color café y cinco (5) cartuchos calibre 38,6 cartuchos calibre 38, un (1) cartucho calibre 38, un (1) revólver marca Indumil modelo Material, con serie de número interno 12332, pavonado con empuñadura ergonómica con seis (6) cartuchos calibre 38, Special Indumil. Una (1) granada de fragmentación tipo IM26A6 importada por la industria militar INDUMIL. Haber portado dos (2) granadas de fragmentación, una pistola y un revólver calibre 38, artefactos suministrados por la señora ROSA TILIA JAIME CARREÑO el día 27 de enero de 2014. Igualmente transportó en una caleta varias granadas de fragmentación el día 14 de marzo de 2014 desde la ciudad de Duitama hasta el municipio de Gambita. Consecuentemente comercializó un (1) arma de fuego tipo pistola durante el primer semestre de 2014 a través de alias SERPA. Posteriormente transportó un (1) arma de fuego tipo pistola con silenciador con la que pretendía acabar con la vida del señor

JUAN DANILO DURAN MUETE en la ciudad de Bogotá. Igualmente se imputó al señor XXXX el haber concurrido en la elaboración de la cédula de ciudadanía completamente falsa a nombre

1 Fs. 4354 Carpeta de ConocimientoRadicado No: 156933107001-2015-00016-01 3 de JOSÉ ALBERTO PAREDES LEYVA con cupo numérico 1.073.164.426 aparentemente expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil del municipio de Madrid el 26 de abril de 2011. A la par se acusa el haber concurrido en la elaboración de la licencia de conducción materialmente falsa, aportando para la misma una fotografía de su rostro, documento que fue elaborado a nombre de JOSÉ ALBERTO PAREDES LEIVA, expedido el 28 de diciembre de 2013 con fecha de nacimiento 9 de abril de 1993 y con cédula de ciudadanía N° 1.073.164.426, documento con apariencia expedido por la autoridad de transito de la ciudad de Bogotá D.C documentos falsos que fueron incautados por las autoridades de policía en la diligencia de registro y allanamiento efectuada en la carrera 5 N° 24-50 del barrio San Antonio Norte de la ciudad de Duitama.” Posteriormente al momento de realizar el preacuerdo se adicionaron ocho (8) homicidios agravados de: i) ANYERSON CASTRO RETADISCO, cometido el día 27 de noviembre de 2013 en la ciudad de Duitama; ii) LUIS ALEJANDRO

LÓPEZ CAMACHO, ocurrido el 31 de enero de 2014; iii) EDISON DAVID GAMA CARO, acaecido el 8 de febrero de 2014 en la ciudad de Sogamoso; iv) MEDARDO MOSQUERA HINESTROZA, en hechos sucedidos el 28 de febrero de 2014 en la ciudad de Duitama; v) ANDRÉS FELIPE CHAPARRO BLANCO, ocurrido en Duitama el 25 de marzo de 2014; vi) JOSÉ DANILO DURÁN MUETE, hechos ocurridos en Bogotá D.C. el 8 de abril de 2014; vii) RODOLFO ROSAS AVILA, sucedido en Sogamoso el 23 de abril de 2014; y viii) JOSÉ GABRIEL FONSECA SANABRIA, acaecido en Duitama el día 31 de mayo de 2014. De igual forma, dos (2) tentativas de homicidio, la primera en el mes de noviembre del año 2013, siendo víctima CRISTIAN CAMILO BOLIVAR, de quien no se tenía noticia; y la segunda ALEXANDER ORREGO DELGADO, ocurrido en Duitama el 8 de abril de 201, así como un (1) delito de cohecho, cometido en la ciudad de Bogotá aproximadamente ocho días antes del 8 de abril de 2014.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Duitama con Función de Control de Garantías el 12 de junio de 2015, se declaró la legalidad de la captura y se formuló imputación a XXXX por el delito de Concierto paraRadicado No: 156933107001-2015-00016-01

4 Delinquir Agravado, cargo que el imputado no aceptó imponiéndosele medida

captura y se formuló imputación a XXXX por el delito de Concierto paraRadicado No: 156933107001-2015-00016-01 4 Delinquir Agravado, cargo que el imputado no aceptó imponiéndosele medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario2 .

2. El 17 de abril de 2015, se llevó a cabo adición de la imputación por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, y falsedad material en documento público3 .

3. El 18 de junio de 2015 el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo realiza audiencia de verificación de preacuerdo 4 , donde el acusado aceptó responsabilidad en calidad de autor del delito de concierto para delinquir agravado, coautor del concurso homogéneo de delitos de porte ilegal de armas de defensa personal agravado, coautor del concurso homogéneo de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, coautor del concurso homogéneo de falsedad material en documento público, coautor de cohecho por dar u ofrecer y coautor del concurso homogéneo de 8 homicidios agravados consumados y 2 homicidios agravados en grado de tentativa.

4. El 21 de julio de 2015 el Juzgado único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, antes que dictar sentencia, resolvió declarar la nulidad del preacuerdo celebrado por las razones que a continuación se enuncian5 .

I. DECISIÓN IMPUGNADA

El Juez de Conocimiento señaló:

2 Fs. 1525 Ibídem

nulidad del preacuerdo celebrado por las razones que a continuación se enuncian5 .

I. DECISIÓN IMPUGNADA

El Juez de Conocimiento señaló:

2 Fs. 1525 Ibídem 3 Fs 389391 Cdno de Elementos 4 Fs. 33-36 Carpeta de Conocimiento. 5 Fs. 43-54 ibídem.Radicado No: 156933107001-2015-00016-01 5 1 . El principio de congruencia es de carácter fáctico y jurídico, mientras que la calificación que a los hechos se les dé, es susceptible de perfeccionamiento en la medida en que el proceso de construcción y elaboración del conocimiento mediante el acopio de elementos materiales probatorios así lo determina, la situación fáctica no.

2. En ese orden de ideas, al volver a examinar los hechos contenidos en el preacuerdo y los imputados en la audiencia preliminar respectiva se advierte que son diferentes, pues en la audiencia del 13 de junio de 2014, le fue imputado a XXXX únicamente la conducta de concierto para delinquir agravada, imputación adicionada el 17 de febrero de 2015 con los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, y falsedad material en documento público, a los cuales se les sumó en el preacuerdo, 8 homicidios agravados, 2 homicidios tentados y el delito de cohecho, significando entonces que los hechos imputados no se conservaron en su totalidad, por tanto no existe congruencia fáctica para proferir sentencia.

3. En esas condiciones el señor XXXX no fue vinculado al proceso penal por

de cohecho, significando entonces que los hechos imputados no se conservaron en su totalidad, por tanto no existe congruencia fáctica para proferir sentencia.

3. En esas condiciones el señor XXXX no fue vinculado al proceso penal por las conductas punibles de cohecho, homicidio y tentativa de homicidio, de lo cual se infiere la vulneración al debido proceso en su componente de legalidad y de su derecho de defensa material y técnica para poder preparar su actividad procesal, pues un preacuerdo no se puede modificar para formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de imputación y al no conservarse el núcleo fáctico de la imputación con la situación fáctica referida en el escrito de preacuerdo se vulnera el debido proceso.

4. En conclusión no resulta procedente impartir aprobación parcial del acuerdo realizado entre la Fiscalía y el acusado, pues lo acordado constituyeRadicado No: 156933107001-2015-00016-01 6 una unidad y resulta lesivo a los derechos fundamentales del imputado, por tanto se debe declarar la nulidad del preacuerdo.

II. LOS RECURSOS6

Inconformes con la decisión la fiscalía, el representante de víctimas y la defensa la impugnan. Sus argumentos: 2.1 La Fiscalía Tiene razón el juez en decir que una aprobación parcial no procede en este caso, pues en efecto se ha puesto en consideración un preacuerdo del que se desconoce cuál sería la pena y aprobarlo parcialmente podría ser

eventualmente no solo lesivo de los derechos del imputado sino dejaría en inseguridad jurídica los otros delitos. En este evento se deben tener en cuenta los principios de necesidad, trascendencia y convalidación y aunque resulta cierto que en la sentencia se debe analizar la congruencia con la imputación fáctica, ello se predica dentro del marco de un proceso normal y no en el marco de uno abreviado. El artículo 351 inciso 3º tiene establecido un mecanismo para adicionar en los preacuerdos otros hechos, cuando se tenga conocimiento de nuevos delitos más gravosos a los formulados en la imputación; como en este proceso no se tiene la audiencia de ampliación de imputación, a pesar de los vacíos, hay que agotar las etapas del procedimiento normales, por tanto el Juez se equivoca al interpretar el citado artículo como una variación de la calificación jurídica que impide incorporar nuevos hechos ilícitos al preacuerdo.

6 Desde min 34:40 CD Audiencia de Lectura de Fallo.Radicado No: 156933107001-2015-00016-01 7 Esa lectura limitada del precepto permite concluir que la nulidad deviene innecesaria pues se declara solamente porque el procesado tenía el derecho a saber que estaba siendo investigado por otros delitos, cuando esa no es la esencia que orienta los sistemas procesales, totalmente distinta a las ritualidades de un proceso ordinario. No se está frente a un juicio sino en una terminación abreviada, del proceso, trámite que tiene categorías procesales distintas, luego de no aceptarse lo

acordado se pueden afectar los derechos de las víctimas, con mayor razón cuando sobre este mismo caso se amplió la imputación de Juan David Lizcano Morales, Cristian Estiven Pulido Morales y se encuentra pendiente Harrison Zorro Morales, tres personas procesadas por este mismo asunto quienes confesaron muchos delitos de los que la fiscalía no tenía conocimiento. La decisión tomada deja en un limbo lo actuado pues ya se tenía la seguridad jurídica de su aprobación y ya se podía utilizar esta información en contra de terceras personas que han participado en otros crímenes, poniéndose en riesgo la verdad, la justicia y la reparación, sin que además el procesado o su defensor hayan puesto de manifiesto la afectación de sus garantías. En síntesis, el contenido del preacuerdo satisface lo reglado en el art. 348 de la Ley 906 de 2004, sin que resulte viable que se rechace un proceso de colaboración con la justicia. 2.2. Representante de víctimas El art. 351 de la Ley 906 de 2004 es de orden procesal pero tiene carácter de sustancial porque afecta no solamente el tema de las penas sino la libertad de las personas.Radicado No: 156933107001-2015-00016-01 8 En el artículo 348 ibidem se consagra que una de las finalidades del preacuerdo es el de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el ilícito y lograr la participación del imputado en la solución de su caso; con este preacuerdo lo que se busca, también para las víctimas, es la verdad como uno de los pilares del sistema acusatorio, luego en este evento cuando el

lograr la participación del imputado en la solución de su caso; con este preacuerdo lo que se busca, también para las víctimas, es la verdad como uno de los pilares del sistema acusatorio, luego en este evento cuando el procesado firmó el preacuerdo, aceptó su responsabilidad, decisión en la que siempre estuvo asesorado.

Si se anula se debe retornar a la etapa inicial, es decir, volver a hacer imputación nueva por los delitos que no fueron aprobados, entonces tendría que aceptar a través de una nueva imputación los delitos de homicidio, cohecho y falsedad, delitos que ya aceptó con el preacuerdo, cuando lo que se busca es terminar y facilitar no solo el cumplimiento de la sanción al procesado sino además, los derechos a la verdad y a la justicia que tienen las víctimas y su posible reparación, que es una finalidad del sistema acusatorio. Tiene el señor juez razón en cuanto a que las imputaciones deben guardar congruencia, pero también es cierto que existe una norma, el artículo 351 ibidem, que permite para efectos de ampliar esa imputación, que el fiscal precise nuevos delitos y que los mismos puedan ser objeto de preacuerdo y aceptación por parte del acusado. La fiscalía no tenía elementos de investigación que pudiera allegar en ese momento o en un juicio para descubrir quien cometió los hechos que se investigan, mismos que podrían quedar en el limbo con esta determinación, sin que resulte viable sacrificar los principios de verdad y justicia.Radicado No: 156933107001-2015-00016-01 9 El preacuerdo se ajusta a la legalidad prevista en los artículos 131 y 151 de

la Ley 906 de 2004 y no se observa que se haya violentado alguna garantía fundamental, ni procesal al imputado, como tampoco a las víctimas, pues no existió vicio del consentimiento. Por tal razón se debe aprobar el preacuerdo con el fin de que las víctimas también tengan el derecho a conocer esa verdad y se haga la justicia a la que tienen derecho. 3.3 La Defensa Demanda la revocatoria de la decisión y la aprobación del preacuerdo tras considerar que no se tuvo en cuenta que su cliente siempre manifestó al fiscal su deseo de colaboración con la justicia, para darle paz a las víctimas y pedirles perdón por lo que realizó. El imputado sabía de la situación en razón a que siempre estuvo asesorado, y manifestó que quería que sus delitos fueran fallados en bloque, motivo por el cual la defensa y la fiscalía haciendo uso del art. 351 inc 3 ibidem, celebraron un preacuerdo en el que aquél dio los elementos para colaborar con la justicia a cambio de que se le concediera un premio por ayudar a esclarecer unos delitos que como bien lo dijo el señor fiscal pueden quedar en la impunidad, actuación que desplegó de una manera libre, espontánea y asesorado lo que fue corroborado por el juez. Dentro de los argumentos para decretar la nulidad se habla de una serie de principios pero olvida el juez el de la convalidación, que también hace parte de las nulidades; en tal sentido el señor ORTEGA CHAVERRA nunca ha manifestado, ni su descontento con el preacuerdo, o que no cometió esos

delitos, o que no fue participe de esos hechos, luego en esa medida se pregunta ¿por qué se tiene que decretar una nulidad cuando nunca estuvo desprovisto de una defensa?Radicado No: 156933107001-2015-00016-01 10 Olvidó el juez que se está en presencia de un proceso abreviado y no ordinario, se trata de hacer más corto el juicio, no por partes, sino como lo dice la ley, que se puede hacer en un preacuerdo si se dicen los motivos por los cuales se están preacordando estos hechos más gravosos.

Finalmente concluye: si el preacuerdo esta hecho bajo una norma vigente que no se ha derogado, no se ha declarado inexequible y se está haciendo un proceso conforme a la ley ¿dónde queda la seguridad jurídica de lo que se está diciendo?; por ello solicita que se apruebe el preacuerdo teniendo en cuenta que existen otros principios, no solo el que invoca el señor juez sino el de convalidación y trascendencia que deben ser tenidos en cuenta para su aprobación.

III. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES Ministerio Público Se encuentra conforme con la decisión. Sus argumentos: Aspirar a que el Tribunal apruebe el preacuerdo significa que revoque la declaratoria de nulidad y la devuelva al juez de conocimiento para que este decida si aprueba o no el preacuerdo.

Se cuestiona acerca de si la sola confesión constituye prueba suficiente para

condenar a una persona y la respuesta es negativa por cuanto el único elemento de convicción está constituido por aquella. Hay 2 visiones, de un lado el eficientísimo como lo pretende el fiscal para mostrar resultados a las víctimas como una condena y de otro lado, el garantísmo, pues toda persona debe ser juzgada y condenada con elRadicado No: 156933107001-2015-00016-01 11 cumplimiento de los ritos establecidos por el debido proceso, entonces el juez tiene 2 caminos: si se va por el eficientísmo naturalmente se convertiría en el notario que imparte el aval a la imputación y llegaríamos fácilmente a la eliminación del juez, pues él no podría escudriñar las garantías, porque lo importante es que se haga justicia pronta, su intervención sería mínima; pero si es para velar por las garantías hay que hacer este tipo de estudios y p ara esto también interviene el Ministerio Público. Se constatan hechos no contenidos en las imputaciones pero sí en el preacuerdo y uno no puede aspirar que un juez produzca una sentencia condenatoria basado exclusivamente en una confesión, eso no está avalado en nuestro sistema procesal penal. Lo que puede causar nulidad es la vulneración al debido proceso y derecho de defensa, si el juez observa que hay violación de las garantías debe improbar ese preacuerdo y una de las vías es la nulidad que es la situación que observa. Por lo anterior solicita la confirmación de la decisión que no conduce a otra situación diferente a que estas actuaciones procesales se adelanten con el respeto de las garantías, sin que lo resuelto se convierta en obstáculo para que una vez corregidas las anomalías, el mismo preacuerdo sea sometido en debida forma al juez de conocimiento en la forma que debe presentarse.

CONSIDERACIONES

respeto de las garantías, sin que lo resuelto se convierta en obstáculo para que una vez corregidas las anomalías, el mismo preacuerdo sea sometido en debida forma al juez de conocimiento en la forma que debe presentarse. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, el Representante de Víctimas de la señora YULY ALEXANDRA CELY, y la defensa, contra la decisión proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo de esta ciudad, mediante el cual anuló el preacuerdo puesto a su consideración.Radicado No: 156933107001-2015-00016-01 12 Con el fin de resolver las inconformidades planteadas por los recurrentes, esta Sala procederá a (i) establecer el marco jurídico y jurisprudencial relativo a las facultades con que cuenta el fiscal para adelantar preacuerdos con la defensa, para luego (ii) verificar si como lo consideró el a quo, se vulneraron las garantías legales al aprobarse el preacuerdo y por tanto, se debe anular la actuación. Veamos, en desarrollo del esquema previsto por la Ley 906 de 2004, con miras facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, se previó la posibilidad de terminar de manera anticipada el proceso, esto es, sin agotamiento de la totalidad de las etapas del proceso. Tratándose de lo que

interesa ponderar para resolver las apelaciones invocadas, en los que fiscalía e imputado, investigado o acusado celebran acuerdos, lo que se persigue, de conformidad con el artículo 354 ibídem, es “la rápida adopción de la sentencia”. Como ello comporta la renuncia a los derechos contemplados en los literales b) y k) del artículo 8 del estatuto procedimental penal, en el artículo 293, se supeditó su aprobación a la revisión del funcionario de conocimiento, a quien compete establecer que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa. Su función en todo caso no se agota con esa verificación, pues además le corresponde controlar la legalidad del preacuerdo. En tal sentido y respecto de dicho control, además de la concurrencia de evidencia mínima suficiente para llegar al convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la participación y responsabilidad del procesado en los hechos investigados, según lo establecen el inciso final del artículo 3277 y el inciso 1º del artículo 3818 de la Ley 906 de 2004, debe existir un equilibrio entre la situación fáctica atribuida por la fiscalía y la

7 “Artículo 327-. / […] los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”. 8 “Artículo 381-. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado”.Radicado No: 156933107001-2015-00016-01 13

8 “Artículo 381-. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado”.Radicado No: 156933107001-2015-00016-01 13 calificación jurídica que de la misma se plasme en el escrito correspondiente, por manera que al no existir congruencia no se puede proferir la sentencia. En tal sentido y frente al principio de congruencia tenemos que el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal consagra: « El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.» La Corte Suprema de Justicia, en torno al principio de congruencia ha enseñado: En extenso estudio referido a la evolución del principio en cuestión y los orígenes de la norma que ahora lo consagra en la Ley 906 de 2004, la Sala refirió9 : “La Corte tiene dicho que en materia penal la congruencia consiste en la adecuada relación de conformidad personal, fáctica y jurídica que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, siendo la acusación el marco referente, principio que ha sido objeto de diferentes avances y precisiones por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Con motivo del Acto Legislativo 3 de 2002 y los desarrollos legales del mismo, la congruencia ha pasado a ocupar lugar destacado en la casuística que se deriva de la aplicación del Sistema Acusatorio colombiano. (…)

La legislación procesal que implementa el sistema acusatorio colombiano, señala en su artículo 448 que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. (…) Esto es así porque la congruencia tiene que ser entendida como parámetro de racionalidad en la relación que debe existir entre acusador y fallador pues lo ejecutado por el primero limita las facultades del segundo; y ello tiene que ser así porque siendo la Fiscalía General de la Nación quien a nombre del Estado ejerce la titularidad de la acción penal, los jueces no pueden ir más allá de lo propuesto como elementos fácticos y jurídicos de la acusación. Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más allá de los temas sobre los cuales gira la acusación10.

9 CSJ SP, 25 abril 2007, Rad. 26309. 10 En el mismo sentido CSJ SP, 28 feb. 2007, Rad. 26087.Radicado No: 156933107001-2015-00016-01

14 Significa lo anterior, que la congruencia se predica de la correspondencia, que debe existir entre la acusación, la intervención de la Fiscalía en el juicio y la sentencia, dado que los jueces no pueden desconocer la pretensión punitiva del Estado fijada en la acusación que es la que contiene los límites –fáctico y jurídico– dentro de los que debe debatirse la responsabilidad. Descendiendo al caso en cuestión, la inconformidad del Juez, que lo lleva a invalidar la actuación, se estructura porque a ORTEGA CHAVERRA en su momento le fue imputado el delito de concierto para delinquir, y posteriormente se adicionó la imputación por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares, así como falsedad en documento público; sin embargo, en el preacuerdo se agregaron 8 hechos diferentes constitutivos de homicidio agravado, 2 tentativas de homicidio y un cohecho, nuevos cargos que, no fueron imputados, y por tanto no se coligen de la situación fáctica hasta el momento. Sobre tal posibilidad al revisar el contenido del artículo 351 inciso 3 de la Ley 906 de 2004, tenemos que: “En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y

posible imputación·”. A juicio de la Sala dicha norma habilita tal posibilidad pues aun cuando pudiera interpretarse por algunos que lo que se permite es la variación de la calificación para atribuir delitos más graves sobre la base del núcleo fáctico previamente imputado, lo cierto es que del tenor literal de la norma se infiere conclusión distinta cuando consagra en el preacuerdo es la posibilidad de formular cargos distintos y más gravosos, de cara a una nueva y posible imputación, En este orden de ideas, si a voces del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “nuevo” se define como “distinto y diferente a lo que antes había o se tenía aprendido” , el sentido natural y obvio de las palabrasRadicado No: 156933107001-2015-00016-01 15 permite concluir que en los preacuerdos , no se altera ni transgrede la imputación fáctica cuando se incluyen nuevos hechos no imputados hasta dicho momento, pues la posibilidad de hacerlo en esa instancia, es una facultad del ente acusador, siempre que cuente con un mínimo de prueba o base probatoria para la negociación. Y refuerza nuestra anterior conclusión lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia frente a la posibilidad de suscribir preacuerdos sobre hechos no imputados: “Sobre el preacuerdo previo a la imputación

1. Del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal surge que las partes, fiscal e imputado, pueden celebrar preacuerdos, y tanto del título como de la descripción normativa deriva que ello es viable “desde la audiencia de

formulación de imputación”, de donde podría señalarse una irregularidad por parte del delegado de la Fiscalía, en cuanto celebró esa clase de convenios antes de que la citada audiencia se hubiese llevado a cabo, máxime cuando en el acto judicial no puso en conocimiento del juez de garantías esa situación, que solamente se conoció a pedido de la defensa. Sin embargo no hay tal, de una parte, por cuanto el sindicado y su defensor participaron y consintieron ese acto, debiéndose resaltar que no se trata de cualquier procesado lego en la materia; por el contrario, se está ante un abogado especializado y con amplia trayectoria judicial precisamente en el sistema penal acusatorio, ya como juez de conocimiento, ya como de contro