TSDJ VIT SU - 156933107001-2015-00035-01-(22-03-2018)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO ______________________________ Relatoría Fabricación, tráfico y porte de armas fuego, municiones de uso restringido – Prueba legal y licita Así, la primera crítica que se hace es porque las pruebas soportes de la aprehensión del acusado e incautación del arma de fuego son ilegales y violatorias del derecho a la intimidad. Basta en este punto recordar que todo ejercicio judicial de valoración probatoria debe pasar por el tamiz del examen de licitud y legalidad en términos de producción y aducción respecto de cada elemento de conocimiento, para que así, dependiendo de si se trata de prueba ilegal o prueba ilícita opere su exclusión probatoria, último supuesto en el que también puede llegar a darse la declaratoria de la invalidez del trámite, cuando sea producto de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO “PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

CLASE DE PROCESO: CAUSA PENAL RADICACIÓN: 156933107001-2015-00035-01

ACUSADO: DIEGO FERNEY BUITRAGO GRANADOS DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS

PROCEDENCIA: JUZG. ÚNICO PENAL ESPECIALIZADO STA R.

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DECISION No 012

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA

DECISIÓN: CONFIRMA

APROBACIÓN: ACTA DE DECISION No 012

MAGISTRADO PONENTE: EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Hora: 11:10 a.m.

ASUNTO POR DECIDIR El recurso de apelación interpuesto por el señor defensor del acusado DIEGO FERNEY BUITRAGO GRANADOS en contra de la sentencia del 18 de mayo de 2017 proferida dentro del proceso de referencia por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo.Causa Penal núm. 156933107001-2015-00035-01. 2

HECHOS: Fueron narrados en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera: “El día primero (1°) de noviembre de dos mil catorce (2014), hacia las 09:00 horas de la mañana aproximadamente, se reportó a la central de radio de la Policía Nacional de la ciudad de Yopal la presencia de una persona que se encontraba en

la parte exterior de un establecimiento público ubicado en la carrera 9 con calle 29, portando un arma de fuego, y el cual vestía jean azul y camiseta blanca, procediendo los agentes de la policía a trasladarse a dicho lugar, donde queda ubicado el establecimiento denominado Tienda Don Cheo, una vez arribaron al sitio perciben a la persona con las características dadas por la central de radio, proceden

a dirigirse hacia él, al notar éste la presencia de los uniformados se levanta de la silla y emprende la huida hacia el interior del establecimiento, los policías lo siguen sin perderlo de vista percatándose que éste tira un bolso a un tanque que queda ubicado en la parte interna del negocio, procediendo uno de los uniformados a sacarlo hallando en su interior un arma de fuego tipo pistola, calibre 45, sin marca, con número externo C034743, capturando al sujeto e identificándolo como DIEGO FERNEY BUITRAGO GRANADOS, quien señaló que no tenía permiso para portar armas, ante lo cual lo capturan informándole de sus derechos, se incautó el arma encontrada y es puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación. (fl. 82 carpeta de conocimiento).

SENTENCIA IMPUGNADA: Por los anteriores hechos, en sentencia del 18 de mayo de 2017, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, al que correspondió por reparto, y luego de agotado el trámite del juicio, condenó a DIEGO FERNEY BUITRAGO GRANADOS a la pena principal de 132 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la privativa de la libertad, como autor responsable del delito de

FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS previsto en el artículo 366 del Código Penal, a la vez que le negó los

sustitutos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En lo que es motivo de impugnación, existencia de la conducta punible y responsabilidad del acusado, la sentencia se funda, en síntesis, en las siguientesCausa Penal núm. 156933107001-2015-00035-01. 3 consideraciones: 1.-La materialidad de la conducta, no por efectos dañinos alcanzados sino por la potencialidad del daño, quedó establecida a partir del informe de investigador de Laboratorio FPJ-13 del 1° de noviembre de 2014, el cual fue admitido como prueba mediante estipulación realizada por las partes, así como con las declaraciones de los policiales que realizaron la captura y posterior incautación, además, con la consulta realizada ante el CINAR en la que consta que el acusado no tiene permiso para portar armas de fuego.

2.- Los testimonios de los patrulleros, IVÁN RIVERA PERDOMO y JOSÉ EDWIN FLÓREZ TORRES, de AMÍN SEGURA BENITEZ, HEIDY LISETH MARTÍNEZ VELANDIA, así como del mismo acusado prueban más allá de toda duda las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometió el ilícito. 3.-En juicio se probó que la captura en flagrancia fue legal y por lo mismo, no existe vulneración de los derechos del aprehendido ni mucho menos al derecho a la intimidad o de habitación ajena del propietario del establecimiento público donde se realizó dicho procedimiento, más aún cuando dicha captura fue legalizada ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yopal con función de control de garantías el día 2 de noviembre de 2014, y respecto del procedimiento no hubo discusión alguna

realizó dicho procedimiento, más aún cuando dicha captura fue legalizada ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Yopal con función de control de garantías el día 2 de noviembre de 2014, y respecto del procedimiento no hubo discusión alguna por parte de la defensa de ese entonces, lo cual se corroboró con el audio de la audiencia respectiva. 4.-El acusado conocía de la ilicitud de portar un arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, con su proveedor y municiones, por ello al verse sorprendido por las autoridades policiales buscó deshacerse del arma, luego actuó con dolo directo y con conciencia de la antijuricidad de su conducta. 5.-El comportamiento de DIEGO FERNEY BUITRAGO GRANADOS fue típico, antijurídico y culpable.

DE LA IMPUGNACIÓN: En contra de la sentencia que acaba de reseñarse, el señor Defensor del acusado interpuso y sustentó recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la absolución y libertad inmediata de su cliente, por las siguientes razones:Causa Penal núm. 156933107001-2015-00035-01. 4 1.-Existe indebida apreciación probatoria, al haberse valorado una prueba que se encuentra viciada de nulidad por su ilegalidad, en este caso, al haber entrado en el domicilio del señor AMÍN SEGURA sin autorización judicial y, haber aprehendido al acusado e incautado el arma de fuego, material que se utilizó para la judicialización y posterior condena, debiendo operar entonces la teoría de “los frutos del árbol envenenado”.

2.-La conducta es atípica en razón a: (i) el acusado nunca utilizaba bolsos y mucho

y posterior condena, debiendo operar entonces la teoría de “los frutos del árbol envenenado”.

2.-La conducta es atípica en razón a: (i) el acusado nunca utilizaba bolsos y mucho menos armas de fuego, (ii) fue rechazado en el Ejército Nacional por el temor al porte y utilización de armas de fuego, (iii) según dictamen médico presenta compromiso del nervio periférico por lesión, comprometiendo la movilidad y presión de la mano derecha, (iv) ningún elemento material demuestra que el acusado haya portado el arma de fuego o que se la hubieran encontrado en alguna parte de su cuerpo y, (v) la conducta no se enmarca dentro de ninguno de los verbos rectores del tipo penal endilgado. 3.-Concluye finalmente que, el tipo objetivo de porte ilegal de armas de fuego o municiones no se configura al no existir capacidad letal del arma incautada, como quiera que ésta se decomisó dentro de un tanque de agua, es decir mojada, por tanto, no existe una puesta en peligro real o verdadera que genere o aumente peligro al bien jurídico tutelado. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES: 1.- Fiscalía: Solicita se mantenga la decisión adoptada el 18 de mayo de 2017, pues en ella, pues su argumentación fáctica y jurídica, está consolidada con el cumplimiento de las ritualidades procesales legales frente a la materialidad de la conducta, a la captura en situación de flagrancia y a la incautación del arma de fuego.

LA SALA CONSIDERA Vistas la sentencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a estudiar el de la indebida apreciación probatoria frente a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado. De conformidad con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, “…para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”. A contrario sensu, cuando lo demostrado es la inocencia del acusado o la existenciaCausa Penal núm. 156933107001-2015-00035-01. 5 de duda razonable, se impone la absolución, como lo establece el artículo 7º ibídem, que es del siguiente tenor, en lo pertinente: “En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del acusado”. El grado de conocimiento para condenar o para absolver, debe estar fundado, es decir, surgir de la prueba debatida en el juicio, y, por tanto, con el marco dado por las partes, deberá auscultarse la prueba legalmente aducida en el juicio en orden a establecer cada uno de los elementos de la conducta punible por la cual se formuló acusación, que es la de Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos del que trata el

Código Penal en los siguientes términos: “ Art. 366.- Modificado L. 1453 de 2011, art. 20. Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos. El que sin permiso de autoridad competente, importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, incurrirá en prisión de …”. La sentencia condenatoria, ciertamente, está fundada en las siguientes pruebas esenciales: los testimonios de IVÁN RIVERA PERDOMO y JOSÉ EDWIN PÉREZ TORRES, Intendente y Patrullero de la Policía Nacional que realizaron la captura; así como el de AMÍN SEGURA BENITEZ, HEIDY LISETH MARTÍNEZ VELANDIA y del mismo acusado, junto con las documentales que fueron estipuladas, de las cuales, se anticipa, la valoración realizada por el Juez de Primera Instancia es correcta. Así, la primera crítica que se hace es porque las pruebas soportes de la aprehensión del acusado e incautación del arma de fuego son ilegales y violatorias del derecho a la intimidad. Basta en este punto recordar que todo ejercicio judicial de valoración probatoria debe pasar por el tamiz del examen de licitud y legalidad en términos de producción y aducción respecto de cada elemento de conocimiento, para que así, dependiendo de si se trata de prueba ilegal o prueba ilícita opere su exclusión probatoria, último supuesto en el que también puede llegar a darse la declaratoriaCausa Penal núm. 156933107001-2015-00035-01. 6

dependiendo de si se trata de prueba ilegal o prueba ilícita opere su exclusión probatoria, último supuesto en el que también puede llegar a darse la declaratoriaCausa Penal núm. 156933107001-2015-00035-01. 6 de la invalidez del trámite, cuando sea producto de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.1 Ahora bien, según la ley2 y la jurisprudencia,3 la prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales “esenciales” caso en el que la prueba debe ser excluida como lo indica el artículo 29 de la Carta Fundamental y, la prueba ilícita cuando su producción, práctica o aducción se desconocen derechos fundamentales de las personas, tales como: i) dignidad humana; ii) debido proceso, iii) intimidad, iv) no autoincriminación, v) solidaridad íntima, entre otros, sea cual fuere el género o la especie del medio de convicción así logrado. Según lo allegado al plenario, la realidad fáctica del debate probatorio demuestra tanto con las versiones de los policiales, como del dueño del establecimiento de comercio y del mismo condenado, consistencia en referir que el sitio donde se realizó la aprehensión en flagrancia y consecuente incautación del arma de fuego que llevaba consigo el acusado correspondía al área física común de acceso a los clientes y visitantes de la tienda “Don Cheo” y, que medió, para el ingreso de los Agentes de Policía permiso del propietario del mismo, por lo que no se necesitó orden escrita para proceder, luego dicha actuación fue lícita y legal, ya que a más de no existir una expectativa razonable de violación del derecho a la intimidad del

Agentes de Policía permiso del propietario del mismo, por lo que no se necesitó orden escrita para proceder, luego dicha actuación fue lícita y legal, ya que a más de no existir una expectativa razonable de violación del derecho a la intimidad del dueño del local comercial, ni mucho menos del acusado, quien mal podría alegarla si se tiene en cuenta que él fue quien provocó su persecución al emprender la fuga, se siguieron los lineamientos establecidos por los artículos 229 y 230 de la Ley 906 de 2004, conjuntamente con que la legalidad tanto del acto de aprehensión como de incautación fue declarada el 2 de noviembre de 2014 por el Juez Segundo Penal Municipal de Yopal con función de control de garantías, sin que mediara objeción de la defensa de ese entonces, y pues asi la hubiera mediado, lo cierto es que tales actuaciones de la policía se encuentran ajustadas a derecho. En tales condiciones, fue acertada la valoración probatoria realizada por el A-quo frente al material relacionado con la aprehensión del acusado y la incautación del arma de fuego que él portaba, además, porque no militó solicitud de exclusión de dicho material probatorio en la audiencia de juicio oral, estadio procesal donde en efecto se puede conocer con plenitud si en el proceso de recolección y producción

1 CSJ SP, 23 abril 2008, rad. 24.102; CSJ SO, 7 septiembre 2006, rad. 21.592; CSJ SP, 1° julio 2009, rad. 26.836; CSJ SP 8473-2014 de 2 julio 2014. 2 Art. 360 Ley 906 de 2004.

26.836; CSJ SP 8473-2014 de 2 julio 2014. 2 Art. 360 Ley 906 de 2004. 3 CSJ SP, 2 marzo 2005, rad. 18.103; CSJ AP, 23 abril 2008, rad. 29.416; CSJ SP, 1° julio 2009, rad. 31.073; CSJ SP, 1° julio 2009, rad. 26.836; CSJ SP 10303-2014, rad. 43.691 de 5 agosto 2014; CSJ SP 9792-2015, rad. 42.307 de 29 julio 2015.Causa Penal núm. 156933107001-2015-00035-01. 7 de dicho material fueron respetados los procedimientos legales y los derechos y garantías de las partes, y por ende, si la misma está afectada por algún vicio de legalidad o ilicitud que pueda determinar su exclusión, tal como lo dispone el artículo 23 de la Ley 906 de 2004. La segunda de las censuras es la atipicidad de la conducta, por tanto, oportuno es recordar que el delito endilgado -FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPOSIVOSes un tipo penal de conducta instantánea y de peligro, atentatorio del bien jurídico de “La seguridad pública”, constituido por los siguientes elementos normativos: sujeto activo indeterminado, verbo rector compuesto alternativo: importar, traficar, fabricar, transportar, distribuir, vender, suministrar, reparar o portar un objeto material real: armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas militares o de policía, determinado extrapenalmente por el

compuesto alternativo: importar, traficar, fabricar, transportar, distribuir, vender, suministrar, reparar o portar un objeto material real: armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas militares o de policía, determinado extrapenalmente por el artículo 8 del Decreto 2535 de 1993 como “ARMAS DE GUERRA O DE USO PRIVATIVO DE LA FUERZA PÚBLICA” y, finalmente con el componente: “sin permiso de autoridad competente”.

En este asunto, es un hecho fehacientemente probado y además estipulado, - observando las reglas de incorporación en el curso del juicio oralel decomiso, mediante Acta N° 0338 del 1° de noviembre de 2014, a eso de las 10:38 horas en la ciudad de Yopal, carrera 9 N° 29-57, Barrio El Paraiso, tienda “Don Cheo” sin salvoconducto4 , de un arma de fuego tipo pistola, calibre 45 mm., sin marca, serial C034743, con su respectivo proveedor; elemento incautado a DIEGO FERNEY BUITRAGO GRANADOS, con Cédula N° 1.118.547.707 expedida en Yopal 5 (persona que firma y plasma su huella en dicho documento como POSEEDOR); la cual junto con sus cartuchos, según el informe de investigador de laboratorio de fecha 01/11/14 se encuentra en buen estado de funcionamiento y es apta para disparar.6 Esta actuación fue corroborada en audiencia de juicio oral por los señores IVÁN

RIVERA PERDOMO Intendente y JOSÉ EDWIN FLÓREZ TORRES patrullero de la Policía Nacional, quienes al unísono narraron de manera espontánea y natural las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que sorprendieron al aquí acusado en situación de flagrancia portando la mencionada arma de fuego, que conforme al Decreto 2535 de 1993 es de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública,

4 Fl.5 cuaderno de estipulaciones. 5 Folio 11 id. 6 Folios 6 al 10 id.Causa Penal núm. 156933107001-2015-00035-01. 8 inclusive cuando éste (el acusado) arrojó la maleta en la que llevaba el arma a un tanque de agua ubicado en dicho establecimiento de comercio; versión conteste con la del señor AMÍN SEGURA BENITEZ, propietario del establecimiento comercial “Don Cheo”, testigo directo del hecho. Con fundamento en estas pruebas, estima la Sala que, contrario a la tesis del recurrente, en este caso la conducta desplegada por el aquí acusado SÍ ES TÍPICA, como quiera los elementos estructurales del tipo penal se adecúan en su integridad a la situación fáctica ocurrida ese 1° de noviembre de 2014, a eso de las 10:00 a.m. en el Municipio de Yopal dentro del establecimiento comercial tienda de nombre “Don Cheo”, ubicada en la carrera 9 N° 29-57, Barrio El Paraiso, en donde fue

aprehendido DIEGO FERNEY BUITRAGO GRANADOS (debidamente individualizado e identificado), en situación de flagrancia portando un arma de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas, sin orden legítima de autoridad competente, a más de haber operado en la conducta reprochable el indició de huida. Esa conclusión, también como lo consideró el Juez de primera instancia, no se ve afectada por las declaraciones traídas por la defensa (la de LUCILA CÓRDOBA CÁRDENAS, HEYDY LISETH MARTÍNEZ VELANDIA y YENNY MARCELA RAMÍREZ CHÁVEZ) y por la del propio acusado, entre otras razones, porque dichos testigos declararon circunstancias que nada tenían que ver con el hecho, además, al acusado en juicio se le evidenció su afán de evadir su responsabilidad, sin embargo, su versión fue desestimada al habérsele refrescado la memoria frente a lo que él mismo rindió ante un funcionario de la Defensoría del Pueblo de fecha 5 de enero de 2015. Así mismo, ha de aclararse a la parte recurrente que como quiera que del tipo penal endilgado no emerge el verbo DISPARAR, nada tienen que ver sus argumentos para que se declare atípica la conducta por cuanto el acusado fue rechazado por el Ejército Nacional por el temor al porte de armas de fuego, o que éste tiene comprometida médicamente la movilidad y presión de su mano derecha, pues ello no es óbice para que el señor DIEGO FERNEY BUITRAGO GRANADOS LLEVARA CONSIGO un arma de fuego, sin justificación legal alguna, como en efecto y, sin lugar a dudas, en este caso se demostró probatoria. A más de replicar la tipicidad

CONSIGO un arma de fuego, sin justificación legal alguna, como en efecto y, sin lugar a dudas, en este caso se demostró probatoria. A más de replicar la tipicidad objetiva del porte en razón a que el arma incautada estaba mojada, razonamiento que no viene al caso ya que dicho aspecto se exoneró del debate como quiera que fue estipulado, y es que ciertamente de acuerdo con la prueba de balística forense, lo que se demostró es que el arma estaba en buen estado de funcionamiento y eraCausa Penal núm. 156933107001-2015-00035-01. 9 apta para disparar, lo que se trata aca es que era de un delito de peligro y que uno de los verbos es PORTAR, no se necesita que el arma haya sido usada o se este usando en el momento, tampoco se requiere en este delito que la situación sea en flagrancia, de modo que el haberla portado en el pasado, con eso se constituye en el delito del porte de armas de fuego. En este orden de ideas, lo procedente para la Sala es confirmar la sentencia condenatoria proferida el 18 de mayo de 2017 por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo.

D E C I S I Ó N: En mérito a lo expuesto, LA SALA CUARTA DE DECISIÓN DE LA SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

CONFIRMAR la sentencia impugnada. Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación, el cual puede ser interpuesto dentro del término de cinco (5) días a partir de su notificación y presentada la demanda en los siguientes treinta (30) días, como lo dispone el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Las partes quedan notificados en estrados.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO

Magistrada

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ANGEL

Magistrado