TSDJ VIT SU - 156933107001-2016-00007-02-(20-08-2020)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

HOMICIDIO AGRAVADO Y CONCIERTO PARA DELINQUIR – ALCANCE DE LA PRUEBA DE REFERENCIA CUANDO EL TESTIGO HA FALLECIDO : No podrá ejercer el derecho de contradicción y el de confrontación, como tampoco habrá inmediación de la prueba por el juez, lo que conduce, de un lado, a que no se pueda condenar solo con prueba de esta naturaleza y de otro, a que su valor suasorio se vea atenuado.

La parte interesada deberá acreditar dos hechos fundamentales: a) que el medio reúne las características para ser admitido como prueba de referencia y b) que la persona ha fallecido. Desde luego, como ha advertido la jurisprudencia de esta Sala, la parte contra la cual se enerva el medio de conocimiento no podrá ejercer el derecho de contradicción y el de confrontación, como tampoco habrá inmediación de la prueba por el juez, lo que conduce, de un lado, a que no se pueda condenar solo con prueba de esta naturaleza y de otro, a que su valor suasorio se vea atenuado.

NULIDAD DE LA ACTUACIÓN – NO SE HACE NECESARIA CUANDO SE PUEDE SUBSANAR: Operancia Del principio de residualidad y consideración del principio de transcendencia.

Como se observa, el reproche del impugnante respecto de la nulidad invocada con el recurso no tiene la potencialidad de prosperar, advirtiendo en todo caso en primer lugar, que si bien la irregularidad se generó en el actuar del A-quo no de la fiscalía, al decretar la prueba de referencia sin haber atendido oportunamente

potencialidad de prosperar, advirtiendo en todo caso en primer lugar, que si bien la irregularidad se generó en el actuar del A-quo no de la fiscalía, al decretar la prueba de referencia sin haber atendido oportunamente la petición de la Fiscalía de correr el traslado del Registro Civil de Defunción del señor SALAZAR ESTACIO a las partes intervinientes, y en segundo lugar, al haber considerado el decreto de la prueba como una ORDEN, la cual no admite recurso alguno; ante tales agravios -como bien lo estableció el A -quoexiste un remedio procesal distinto para enmendarlos, (principio de residualidad), cual es el de corregirlos sin necesidad de nulitarlos (Inciso final art. 10º Ley 906 de 2004);12 pues los mismos no afectan de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o de las garantías constitucionales (principio de trascendencia).

IMPOSIBILIDAD DE NULI TAR LA ACTUACIÓN CUANDO NO SE CONCEDIÓ RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN QUE DECRETÓ UNA PRUEBA – IMPROCEDENCIA DE APLICAR UN CRITERIO JURISPRUDENCIAL REVALUADO POR FAVORABILIDAD: Fuerza vinculante de la última posición jurisprudencial sobre el tema, por cambio precedente.

No obstante lo anterior, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en su última postura (Auto AP48122016 de 27 de julio de 2016. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández), determinó la no admisión de recursos de apelación contra las decisiones en las que se admite la práctica de pruebas, aclarando que dicha posibilidad impugnativa no necesariamente corresponde a criterios Constitucionales, ni a postulados principialísticos del

apelación contra las decisiones en las que se admite la práctica de pruebas, aclarando que dicha posibilidad impugnativa no necesariamente corresponde a criterios Constitucionales, ni a postulados principialísticos del procedimiento, dado que el Legislador en cada caso concreto, es el llamado a definir qué recursos proceden contra las diferentes decisiones vertidas en las distintas actuaciones (Numeral 4º del art. 177 de la Ley 906 de 2004), procediendo únicamente el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable proceder el de apelación. Este entendimiento, precisamente, es el que adoptó el A-quo en esta oportunidad, el cual es reprochado por el recurrente por haber dejado de aplicar la jurisprudencia del año 2012, por favorabilidad. Al respecto a dicho la Corte: “Siguiendo la argumentación del Tribunal, lo que se impondría sería prolongar en el tiempo la aplicación de una postura jurisprudencial revaluada, dependiendo ello de la fecha en que se interpone el recurso contra la decisión que lo acogió. En la misma lógica, la propia Corte al resolver el caso en razón del cual se pronuncia y en el que fija una nueva interpretación normativa, no podría aplicarla a ese asunto, sino que tendría que declarar que la nueva postura solo adquiere vigencia para casos futuros, con el condicionamiento, además, de la fecha de interposición del recurso. Un razonamiento en tal sentido es a todas luces equivocado, puesto que justamente es en asuntos que en forma extraordinaria arriban a la Corte para un pronunciamiento de fondo que constituye la jurisprudencia y se fija el precedente, cuya fuerza vinculante para los jueces de igual o inferior categoría resulta

que en forma extraordinaria arriban a la Corte para un pronunciamiento de fondo que constituye la jurisprudencia y se fija el precedente, cuya fuerza vinculante para los jueces de igual o inferior categoría resulta indiscutible.” Así las cosas, para la Sala, hay razón suficiente para señala r que se trata éste último de un precedente con fuerza vinculante, que debe ser acatado por quienes integran la administración de justicia, como quiera que el cambio de precedente es un ejercicio legítimo en la actividad judicial que se encuentra reglado, puesto que se requiere de una carga argumentativa fuerte que justifique las modificaciones a la interpretación que del ordenamiento jurídico hacen los jueces en aras de garantizar derechos como la igualdad y principios como los de confianza legítima y seguridad jurídica.TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SECRETARIA SALA ÚNICA

ACTA No. 079

En Santa Rosa de Viterbo, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil veinte (2020), siendo las ocho y treinta (8:30 a.m.) de la mañana se reunieron los señores Magistrados integrantes de la Sala Cuarta de decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial, Dr.

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA y Dr. JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL con el

fin de discutir el siguiente proyecto:

Decisión emitida dentro de caso distinguido con el radicado 156933107001-2016-00007-02 Contra CARLOS ALBERTO GIRALDO MORALES, por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTROS. Una vez abierta la discusión se procedió a dar lectura al

Contra CARLOS ALBERTO GIRALDO MORALES, por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTROS. Una vez abierta la discusión se procedió a dar lectura al proyecto, el cual fue aprobado por la mayoría de sus integrantes, por consiguiente, se ordenó ponerlo en limpio.

En constancia firma: Causa Penal núm. 156933107001-2016-00007-02

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

Departamento de Boyacá

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

“PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN” Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, veinte (20 ) de agosto de dos mil veinte (2020).

Hora: 10:10 A.m.

ASUNTO POR DECIDIR

El recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la decisión del 05 de febrero de 2020 proferida al interior de la audiencia de juicio oral dentro del proceso de referencia.

ANTECEDENTES PROCESALES:

1.- El 17 de mayo de 2016 e l señor CARLOS ALBERTO GIRALDO MORALES fue acusado por los delitos de Homicidio Agravado y Concierto para delinquir como presunto autor determinador de la muerte del señor JOSÉ MANUEL SALAZA R LÓPEZ, persona que el día 05 de agosto de 2014 fue asesinada, con tres impactos de bala en la cabeza, cuando transitaba en el vehículo de su propiedad, a la altura

presunto autor determinador de la muerte del señor JOSÉ MANUEL SALAZA R LÓPEZ, persona que el día 05 de agosto de 2014 fue asesinada, con tres impactos de bala en la cabeza, cuando transitaba en el vehículo de su propiedad, a la altura de la Glorita San José de la ciudad de Duitama, en compañía de su esposa DIANA MARÍA MORALES MEJÍA, quien resultó lesionada , y sus menores hijos quienes resultaron ilesos; atentado que, aparentemente, fue cometido por la banda criminal Los R astrojos, la cual operaba en es a ciudad y de la que hacía parte el aquí

CLASE DE PROCESO : CAUSA PENAL RADICACIÓN : 156933107001-2016-00007-02

PROCESADOS : CARLOS ALBERTO GIRALDO MORALES

DELITO : CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTROS

PROCEDENCIA : JUZGADO ÚNICO PENAL DEL CIRCUITO

ESPECIALIZADO DE SANTA ROSA DE VITERBO

MOTIVO : APELACIÓN DE AUTO

DECISIÓN : CONFIRMA

APROBACIÓN : ACTA DE DISCUSIÓN N° 079

MAGISTRADO PONENTE : EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDACausa Penal núm. 156933107001-2016-00007-02

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procesado.

2.- La audiencia preparatoria se agotó en sesiones del 28 de septiembre, 23, 24 y 28 de noviembre de 2016 , fecha última en la que hubo apelación frente a la inadmisión y rechazo de algunas pruebas, decisión que fue resuelta por el superior el 14 de junio de 2018 revocando parcialmente la decisión del A-quo1.

inadmisión y rechazo de algunas pruebas, decisión que fue resuelta por el superior el 14 de junio de 2018 revocando parcialmente la decisión del A-quo1.

3.- Instalada la audiencia de juicio oral el 24 y 25 de septiembre de 2019 y agotadas algunas pruebas testimoniales de la Fiscalía se suspendió y se programó para el 28 y 29 de noviembre siguiente.

4.-Luego de la aceptación de varios aplazamientos, la audiencia de juicio oral tuvo continuidad el 5 de feb rero de 2020 , oportunidad en la que en desarrollo de la recepción del testimonio de la investigadora del C.T.I. SOL MARGARITA TAMBO DÍAZ, la Fiscalía solicitó decretar como prueba de referencia sobreviniente, la entrevista rendida el 6 de agosto de 2014 por el señor JUAN DIEGO SALAZAR ESTACIO (fallecido) y el registro civil de defunción que acreditaba dicho deceso , petición a la que accedió el A-quo, indicando que como era una orden referente a un decreto de pruebas, la misma no admitía recurso alguno.

Luego de ello y, co n la objeción de la Defensa de que la decisión no podía ser favorable como quiera que en su intervención la señora Fiscal no dio traslado del elemento material que demostraba la configuración de la causal de la muerte, pues solo lo enunció, sin que ninguna de las demás partes la hubiese conocido y por haber precluído la oportunidad procesal para ello, se prosiguió con el testimonio de la señora TAMBO DÍAZ, con quien se incorporaron las pruebas relacionadas como

haber precluído la oportunidad procesal para ello, se prosiguió con el testimonio de la señora TAMBO DÍAZ, con quien se incorporaron las pruebas relacionadas como

1 “RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR parcialmente la providencia impugnada. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, además de las pruebas decretadas en Primera Instancia, serán decretadas como pruebas para ser practicadas en el juicio oral, las siguientes: (I) Informe de investigador de campo de fecha 10 de septiembre de 2015, referente a las actividades efectuadas por la Fiscalía para solicitar la captura del procesado CARLOS ALBERTO GIRALDO; (II) Acta de legalización de captura, Formulación de Imputación, Medida de aseguramiento y Legalización de elementos incautados, de fecha 12 y 13 de junio de 2014, dentro de la investigación radicada con el número 1569360002182013002007; (III) Copia del acta de apertura del proceso administrativo 0172014 del señor DIEGO FERNANDO AGUIRRE LÓPEZ, y (V) Oficio Nº 149486 DEBOYSIJIN, referente a los antecedentes del señor DIEGO FERNANDO AGUIRRE LÓPEZ. TERCERO: Aceptar el ingreso al juicio oral, de los siguientes medios de prueba, con la finalidad exclusiva de refrescar memoria e impugnar credibilidad: (I) Informe FPJ del 11 de febrero de 2015 que contiene entrevistas a policías de vigilancia dentro del proceso a 15238600211201400356; (II) Entrevistas tomadas a los funcionarios del CAP, las cuales pretendían ser introducidas por el investigador POLICARPO GONZÁLEZ de fecha 16 de septiembre

vigilancia dentro del proceso a 15238600211201400356; (II) Entrevistas tomadas a los funcionarios del CAP, las cuales pretendían ser introducidas por el investigador POLICARPO GONZÁLEZ de fecha 16 de septiembre de 2017; (III) In forme de investigador de Campo 1560789 del 07 de octubre de 2014, mediante el cual se tomó la declaración de JAIME ALBERTO GONZÁLEZ CRUZ. CUARTO: DECRETAR como pruebas: (I) Informe de investigador de campo del 29 de marzo de 2015, resultado de las intercep taciones al abonado telefónico 3188238772; y (II) Informe de investigador de campo del 26 de mayo de 2014 que contiene el resultado de las interceptaciones al número telefónico 3207008620; siempre y cuando la mismas hagan referencia a las interceptaciones que ya fueron decretadas al interior de la audiencia preparatoria. QUINTO: MANTENER INCÓLUME en sus demás aspectos la providencia impugnada. …”Causa Penal núm. 156933107001-2016-00007-02 4

Evidencias números 82, 93, 104, 115, 126 y 13,7 y, en el momento de concederle la palabra a la Defensa para que prosiguiera con el contrainterrogatorio, ésta planteó nulidad (Art. 457 Ley 906 de 2004) por cuanto el A-quo emitió una orden y estableció que la misma no tenía recursos, sin embargo, la Sentencia del 22 de mayo de 2013 del Magistrado JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, ap robada por A cta 157, segunda instancia 41106, la Corte Suprema de Justicia estableció sin lugar a dudas la necesidad de la existencia de los recursos contra la prueba de referencia al tratar

segunda instancia 41106, la Corte Suprema de Justicia estableció sin lugar a dudas la necesidad de la existencia de los recursos contra la prueba de referencia al tratar un evento simil ar, como quiera que es una decisión independi ente del decreto de las pruebas, solicitud nugatoria que no aceptó el juez de instancia, hoy materia de impugnación.

PROVIDENCIA IMPUGNADA:

En desarrollo de la audiencia de juicio oral e l 05 de febrero de 2020, el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo negó la solicitud de nulidad formulada por el Defensor del procesado, bajo las siguientes

consideraciones:

1.- La jurisprudencia que trae a colación el Representante de la Defensa no es exacta porque hace referencia de un testigo prófugo, que en la audiencia preparatoria fue dec retada casi como prueba de referencia y, cuando lle garon a juicio ahí sí se decretó como prueba de referencia. A demás de que esa decisión la recogió una reciente, la del 27 de julio de 2016, rad 47469, oportunidad en que la Corte refiere que solo es apelable el auto que niega la prueba más no el que la decreta.

2,.- Como quiera que e l señor defensor solicita se nutile la actuación a partir del decreto de la prueba de referencia, asistiéndole la razón en el sentido de no habérsele concedido el único recurso que procede que es el de reposición , afectando sus derechos tanto de defensa como de interponer recursos, se acude al art. 10º de la Ley 906 de 2004, inciso final, ordenando la corrección del acto irregular de no concederle el recurso de reposición -conforme a la decisión de la Cortepara

art. 10º de la Ley 906 de 2004, inciso final, ordenando la corrección del acto irregular de no concederle el recurso de reposición -conforme a la decisión de la Cortepara que el señor Defensor pueda ejercer su derecho de interponer y sustentar el recurso

2 Informe de Investigador de campo del 6 de agosto de 2014, relacionado con la Inspección fotográfica al lugar de los hechos. 3 Informe de investigador de campo del 6 de agosto de 2014, que contiene la inspección fotográfica y técnica a cadáver. 4 Historia clínica de JOSÉ MANUEL SALAZAR LÓPEZ. 5 Historia clínica de DIANA MARIA MORALES MEJÍA. 6 Registro Civil de Defunción de JUAN DIEGO SALAZAR ESTACIO. 7 Entrevista de JUAN DIEGO SALAZAR ESTACIO del 6 de agosto de 2014 recepcionada por la investigadora SOL MARGARITA TAMBO DÍAZCausa Penal núm. 156933107001-2016-00007-02 5

que prevé la ley.

DE LA IMPUGNACIÓN:

La Defensa interpuso recurso de apela ción contra la providencia que acaba de reseñarse, con la pretensión de que se revoque y, en su lugar, se decrete la nulidad de la actuación conforme al art. 457 de la Ley 906 de 2004, argumentando que:

1.- Por norma constitucional y también como un derroter o de las normas rectoras de nuestro procedimiento penal existe la necesidad, la obligatoriedad de que los jueces en la aplicación tanto de las normas como de la jurisprudencia apliquen el principio, el derecho y la garantía de la favorabilidad , porque como lo advirtió el

de nuestro procedimiento penal existe la necesidad, la obligatoriedad de que los jueces en la aplicación tanto de las normas como de la jurisprudencia apliquen el principio, el derecho y la garantía de la favorabilidad , porque como lo advirtió el mismo A-quo la jurisprudencia no ha sido pacifica, por tanto, en medio de tal cantidad de, a veces aparentes contradicciones, la posibilidad que existe para hacer respetar las garantías y derechos fundamentales no es sujetarse a aquella jurisprudencia que afecte o que no redunda en el estudio, en un análisis y extensión de las garantías fundamentales, sino aquella que sea más favorable.

3.- Por eso i nsiste en que se dé aplicación a la jurisprudencia que invocó , en desarrollo de las garantías fundamentales, pues si bien en ella no se trata la misma causal, sí está refiriendo la misma situación en torno de los aspectos fundamentales cuales son: que la prueba ya había sido decretada y que lo que se fundamentó en la mitad del juicio era la imposibilidad de traer a esa persona, pues lo que la Corte dice que es que es un nuevo escenario, porque se trata de unos nuevos hechos que deben ser evaluados por la jurisprudencia, no puede ser automáticamente convertida la petición de prueba directa que se hace de un testigo en la mitad de juicio en una prueba de referencia per se como una orden dada, precisamente porque el desarrollo de la sustentación de la petición de la Fiscalía es sustancialmente diferente al momento en que en desarrollo de un juicio oral se da la necesidad de presentarla como prueba de referencia, así haya sido pedida como testigo directo y, precisamente el derrotero jurisprudencial es que se abra la posibilidad porque hay un nuevo escenario de contradicción.

la necesidad de presentarla como prueba de referencia, así haya sido pedida como testigo directo y, precisamente el derrotero jurisprudencial es que se abra la posibilidad porque hay un nuevo escenario de contradicción.

4.- La Fiscalía evidenció la causal para solicitar la transform ación de un testigo directo en testigo de referencia, pero no la fundamentó probatoriamente, no exhibió el material probatorio permisible para desarrollar la contradicción de ese elemento, generando un nuevo escenario para el recurso de apelación , y eso es lo que haCausa Penal núm. 156933107001-2016-00007-02 6

dicho la Corte Suprema de Justicia.

5.- Si bien la Corte en su oportunidad afirmó que solo las providencias que niegan la prueba a dmiten el recurso, no podemos olvidar que también su jurisprudencia establece que no solamente la que admite, también la que rechaza, la que excluye y también la que decreta como prueba de referencia , aun cuando ya se hubiera solicitado y fundamentado como petición probatoria dentro de la audiencia preparatoria, luego son dos escenarios completamente diferentes y son dos escenarios donde la carga argumentativa, fáctica y jurídica corresponde por entero a la Fiscalía y no al sujeto procesal sobre el cual se va a descarga r esa prueba en desarrollo del juicio, por ende, no tiene ningún sentido decir que nos sujetamos a una jurisprudencia cu ando de por medio está un análisis q ue es favorable y completo de los hechos y este es el caso, si fue decretada como testimonio, perfecto, si llegado el día del juicio oral el testigo no aparece o alguna de las circunstancias del art. 438 del C.P.P. aparece es carga del ente instructor demostrar

perfecto, si llegado el día del juicio oral el testigo no aparece o alguna de las circunstancias del art. 438 del C.P.P. aparece es carga del ente instructor demostrar la causal que se configura al igual que introducir ese elemento material demostrativo de la causal invocada , o simplemente afirmarlo, escenario que es netamente de contradicción y que por lo mismo habilita la impugnación como derecho constitucional.

6.- La jurisprudencia que ha traído a colación la Defensa es evidentemente clara al ampliar la órbita de interponer el recurso de apelación o los que corresponden contra las decisiones que en el marco de un juicio oral se viertan, independiente de que el caso se refiera a otra causal en particular , pues si ello no hubiere sido posible , en esa oportunidad la Corte hubiese declarado desierto el recurso, pero lo que hizo fue pronunciarse y confirmarlo, luego no se necesitaría ver la obiter dicta sino la parte resolutiva, por el contrario, la jurisprudencia a que hace referencia el A-quo no toca el punto de la prueba de referencia, ni mucho menos establece que ante el decreto de dicha prueba no procede recurso alguno.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES:

1. De la Fiscalía.

Solicita se confirme en su integridad la decisión del A-quo, pues si bien es variada la jurisprudencia en cuanto a los recursos que tienen las decisiones de decreto de pruebas de referencia en la audiencia de juicio oral, contrario a lo argumentado porCausa Penal núm. 156933107001-2016-00007-02 7

el censor, en el momento procesal presentó la carga argumentat iva frente a la

pruebas de referencia en la audiencia de juicio oral, contrario a lo argumentado porCausa Penal núm. 156933107001-2016-00007-02 7

el censor, en el momento procesal presentó la carga argumentat iva frente a la solicitud de decreto de dicha prueba, relacionó detalladamente la situación, al igual que habló de las entrevistas y del registro civil de defunción, por tanto, en la actuación no existe irregularidad alguna permisible de una posible nulidad, como lo pretende la Defensa.

2. Del Representante del Ministerio Público.

Solicita se ratifique la decisión, en la medida que se ajusta tanto a lo que ocurrió dentro del desarrollo de la audiencia de juicio oral, como a la facultad que otorga al Juzgador el art. 10 de la Ley 90 6 de 2004 de corregir las irregularidades que se pueden presentar en las diligencias , sin necesidad de decretar la nulidad , figura jurídica que ha sido considerada en nuestro campo jurídico como el último remedio extremo, es decir, que se debe acudir a medios menos graves para corregir los actos irregulares.

Aunado a la tesis curiosa presentada por la defensa de que el Juez en su función de administr ar justicia d ebe escoger en la jurisprudencia la má s favorable al procesado, más aún cuando en la decisión que ahora se impugna el señor J uez invocó con toda claridad la decisión de la Corte del año 2016, en la que recogió su anterior posición en el sentido de señalar que la d ecisión que decreta las prueba s no admite el recurso de apelación como actual criterio.

La segunda instancia debe verificar el desarrollo de la audiencia con mesura, pues

anterior posición en el sentido de señalar que la d ecisión que decreta las prueba s no admite el recurso de apelación como actual criterio.

La segunda instancia debe verificar el desarrollo de la audiencia con mesura, pues en la misma la Fiscal publicitó el documento idóneo de la prueba de referencia, el Juez utilizó la jurisprudencia como criterio auxiliar, entonces él invocó el precedente, puede ser que se equivocó, finalmente con las manifestaciones de la defensa el juez dice que acepta que su decisión admitía el recurso de reposición y por ello lo corrigió, pero el defensor dice que lo que invocó fue una nulidad, tesis que tampoco comparte, porque el Código también da las herramientas para que el Juez decida de plano las solicitudes de las p artes que carecen de fundamento, las cuales tampoco admiten apelación.

LA SALA CONSIDERA

Vistas la providencia de primera instancia y la sustentación del recurso de apelación interpuesto, es tema a tratar el del estudio de la nulidad por la supuesta irregularidad advertida por el Defensor del procesado dentro de lo corrido del juicio.Causa Penal núm. 156933107001-2016-00007-02 8

El sustento del recurrente, entiende la Sala, pues no es clara su petición, se funda en retrotraer la ac tuación del juicio oral a partir del momento en que se decreta la prueba de referencia, por haber sido vulnerado el derecho tanto al debido proceso como a la defensa al haber negado ejercer los recursos de ley y el debido proceso.

Para resolver el reparo formulado frente a la nulidad de la actuación, la Sala recuerda que el derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitiv o del Estado, en cuanto comprende el conjunto de

Para resolver el reparo formulado frente a la nulidad de la actuación, la Sala recuerda que el derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitiv o del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con mir as a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que pueden verse afectados8.

Ahora bien, los principios que orientan la declaratoria de nulidad, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal, por vía jurisprudencial9 siguen siendo criterios inexcusables de observancia al resolver sobre la eventualidad de su declaración. Tales axiomas se concretan, entre otros, a que solo es posible ordenar la nulidad del proceso por motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); que quien alegue la nuidad tiene la obligación indeclinable de demostrar no solo la ocurrencia de la incorreción denunciada, sino cómo afecta, de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o de las garantías constitucionales (principio de trascendencia); y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a su reconocimiento (principio de residualidad).10

Adviértase igualmente que, en la Ley 906 de 2004 se regula expresamente la prueba de referencia. Se brinda una noción de ella en el art. 437 del C.P.P., se regula su admisión excepcional (art. 438 C.P.P.), así como su multiplicidad (art. 439

prueba de referencia. Se brinda una noción de ella en el art. 437 del C.P.P., se regula su admisión excepcional (art. 438 C.P.P.), así como su multiplicidad (art. 439 C.P.P.), su utilización a efectos de la impugnación (art.440 C.P.P.) y la impugnación de la credibilidad (art. 441 C.P.P.).

Dentro de las causales que regulan su admisibilidad se encuentra la enlistada en el literal d) del art. 438 del C.P.P. que hace referencia a la muerte del testigo. En ese

8 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Auto del 11 de julio de 2002. M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego, radicado N° 16936. 9 Entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 18 de noviembre de 2008. Rad. 30539 y sentencia de 18 de marzo de 2009. Rad. 30710. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de noviembre de 2011. Rad. 37298.Causa Penal núm. 156933107001-2016-00007-02 9

orden, podrá llevarse al juicio oral como prueba de referencia, la declaración de una persona que presenció o conoció un hecho de interés para el proceso, por algún medio recogido (declaración jurada, entrevista, audio, video, …), pero que al momento de la celebración de la vista pública, ha fallecido.

La parte interesada deberá acreditar dos hechos fundamentales: a) que el medio reúne las características para ser admitido como prueba de referencia y b) que la persona ha fallecido.

momento de la celebración de la vista pública, ha fallecido.

La parte interesada deberá acreditar dos hechos fundamentales: a) que el medio reúne las características para ser admitido como prueba de referencia y b) que la persona ha fallecido.

Desde luego, como ha advertido la jurisprudencia de esta Sala, la parte contra la cual se enerva el medio de conocimiento no podrá ejercer el derecho de contradicción y el de confrontación, como tampoco habrá inmediación de la prueba por el juez, lo que conduce, de un lado, a que no se pueda condenar solo con prueba de esta naturaleza y de otro, a que su valor suasorio se vea atenuado. (Auto del 12 de octubre del 2016, radicado AP7033-2016, 47.921, M.P. Éyder Patiño Cabrera).

Bajo esas premisas, necesario es -previo a decidirverificar cómo fue el desarrollo de la audiencia del 06 de febrero de 2020 . Pues bien, según el acta y au dio respectivo, se evidencia que, estando vertiendo testimonio la investigadora SOL MARGARITA TAMBO DÍAZ, manifestó que ella le había tomado una entrevista al hijo del occiso, sin recordar el nombre y que tendría que refrescar memoria, momento en que la señora Fiscal expresó: “ Señor Juez en este punto debo hacer una petición respetuosa, toda vez que el joven entrevistado JUAN DIEGO SALAZAR ESTACIO era hijo del occiso, pero falleció el año pasado y teniendo en cuenta que en la audiencia preparatoria se solicitó el testimonio de él, el cual se decretó e igualmente se relacionaron las diferentes entrevistas que él rindió, que en total

ESTACIO era hijo del occiso, pero falleció el año pasado y teniendo en cuenta que en la audiencia preparatoria se solicitó el testimonio de él, el cual se decretó e igualmente se relacionaron las diferentes entrevistas que él rindió, que en total fueron 5 y, como falleció el 1º de mayo de 2019, lo cual acredito con el registro civil de defunción, documento que como bien lo señala la Sentencia 46278 del 2017 del M.P. Luis Antonio H ernández, se presume auténtico y por lo mismo puede ser incorporado por la persona interesada, del cual correré traslado a las partes para su conocimiento en el momento que el señor Juez disponga ; sea tenido en cuenta co