TSDJ VIT SU - 156933107001202100010-(17-08-2021)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER EL PAGO DE INCAPACIDADES – LA AFP DEBE PAGAR A PARTIR DEL DÍA180 HASTA EL DÍA 540 : A partir del día 541 , nuevamente corresponde a la EPS pagar la incapacidad, hasta tanto se reconozca la pensión por incapacidad.

De acuerdo con lo anterior, la Famisanar EPS expidió en concepto inicialmente el 24 de julio de 2019 concepto favorable de rehabilitación y lo notificó a la AFP accionada, y posteriormente el 19 de octubre del mismo año, emitió concepto desfavorable el que igualmente notificó, lo que da lugar a que Colpensiones a partir del día ciento ochenta (180) al cumplirse los presupuestos del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 tiene el deber de cubrir incuestionablemente las incapacidades que determine el médico tratante, hasta el día quinientos cuarenta (540) y a partir del siguiente, nuevamente corresponde a la EPS, hasta tanto se reconozca la pensión por incapacidad.

ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER EL PAGO DE INCAPACIDADES – EL EMPLEADOR NO HA CUMPLIDO EL DEBER DE TRAMITAR LAS INCAPACIDADES: S in el trámite que indefectiblemente debe hacer el empleador, no se puede proceder al pago, y por esta razón, al hallar este Tribunal Superior que las órdenes solo fueron desordenadamente impartidas, procederá a confirmar el fallo impugnado, pero introduciendo términos en que el Patrono y la EPS deben cumplir.

órdenes solo fueron desordenadamente impartidas, procederá a confirmar el fallo impugnado, pero introduciendo términos en que el Patrono y la EPS deben cumplir.

El A quo, como aparece, concedió la tutela transitoria tal vez, porque no lo argumentó, porque halló probado su estado de vulnerabilidad y carecer de los medios económicos por ausencia de ingresos para su sostén y su familia, halando si incumplido el deber legal del patrono Invertrac S.A. el cual no ha cumplido el deber de tramitar las incapacidades determinadas por el médico tratante en este caso por Garper Médica S.A.S. por tanto la primera orden que debió impartir no es que Colpensiones proceda al pago de las incapacidades, pues esta entidad sin el trámite que indefectiblemente debe hacer el empleador, no puede proceder al pago, y por esta razón, al hallar este Tribunal Superior que las órdenes solo fueron desordenadamente impartidas, procederá a confirmar el fallo impugnado, pero introduciendo términos en que el Patrono y la EPS Famisanar deben realizar acciones tendientes a garantizar los derechos de César Augusto Chinome Jiménez, y que la protección no es transitoria sino definitiva, por ser u n derecho protegible por tutela conforme lo señala la tutela T-161 de 2019 de la Corte Constitucional.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 156933107001202100010

PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA II Debido Proceso

PATRIMONIO HISTÓRICO Y CULTURAL DE LA NACIÓN LEY 1128 de 2007

RADICACIÓN: 156933107001202100010

PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA II Debido Proceso

INSTANCIA: SEGUNDA

DECISIÓN: CONFIRMA

ACCIONANTE: CESAR CHINOME JIMENEZ

ACCIONADOS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Y EPS FAMISANAR

M. PONENTE: JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, martes, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Dentro del término previsto de los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala decid e la impugnación propuesta por César Chinome Jiménez , contra el fallo de tutela del 14 de julio de 2021 proferido por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo.

Se interpuso acción de tutela a fin de que se ampararan el derecho, al mínimo vital, a la salud en conexidad con la seguridad social, a la dignidad humana y la igualdad , que se habrían vulnerado presuntamente por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y EPS Famisanar, la que fue admitida por la primera instancia el 25 de junio de 2021 la que se vinculó a la Junta Regional de Calificaci ón de Invalidez de Boyacá y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez adscrita al ministerio del Trabajo y a la empresa Invertrac S.A.

Regional de Calificaci ón de Invalidez de Boyacá y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez adscrita al ministerio del Trabajo y a la empresa Invertrac S.A.

El accionante manifiesta estar afiliado a la EPS Famisanar por su empleador Invertrac S.A. habiéndosele comenzado a reconocer incapacidades desde el 11 de marzo de 2019 originados en el “ transtorno del disco lumbar y otros” ocasionados por la enfermedad de radiculopatía que le ha ocasionado varios procedimientos quirúrgicos en la columna por fibrosis periradicular15759315300120200078 01 2 y recidiva de hernia discal ”, que se han ordenado 802 días continuos de incapacidad, las cuales fueron cancelad os desde el 11 de marzo de 2019 hasta el 17 de septiembre de 2019 por EPS Famisanar , sin que desde ese momento se lee hayan cancelado ninguna ot ra incapacidad por los obliga dos; que la EPS Famisanar emitió el concepto de rehabilitación el que remitió antes delos ciento veinte (120) días a la Administradora del Fondo de Pensiones 1, con el cual solicitó la calificación de pérdida de capacidad labora l a Colpensiones, la que determinó un 24.20% porcentaje con el que no estuvo de acuerdo el Chinome Jiménez, solicitando a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la que emitió un dictamen del 40.35% y a estar en desacuerdo interpuso recurso ante la Junta Nacional de Calificaci ón de Invalidez la cual ratifica mediante dictamen N°00251-2020 el concepto emitido el 15 de enero de 2021.

interpuso recurso ante la Junta Nacional de Calificaci ón de Invalidez la cual ratifica mediante dictamen N°00251-2020 el concepto emitido el 15 de enero de 2021.

Agregó que el 02 de octubre de 2020 se cumplieron quinientos cuarenta (540) días de incapacidad por lo que la responsa bilidad de pago recae desde e sta fecha en EPS Famisanar, por lo cual la accionante envía derecho de petición a Colpensiones y Famisanar EPS, buscando la cancelación de las incapacidades dando respuesta negativa.

Que la falta de pago tiene afectado su mín imo vital pues de es tá gravemente afectada su economía doméstica pues la misma depende de ese ingreso habiendo tenido que acudir a prestamos entre sus amigos y tiene un crédito bancario en mora , además su hijo de ocho (8) años padece “ Galactocemia” una per dida de capacidad laboral de 40.35%, la cual debe ser tratada en Bogotá y debe desplazarse a esa ciudad, y su esposa padece e pilepsia, por lo que ha debido suspender su tratamiento.

Colpensiones señala que “dado el concepto de desfavorabilidad de rehabilitación no se debe pagar inca pacidades adelantar el tramite de calificación de perdida de capacidad laboral ocupacional ”, manifestando “Finalmente y en atención al dictamen adjunto a la petición le informamos que esta administradora no ha sido notificada d e dictamen de calificación de perdida de capacidad laboral emitido por la Junta

1 Concepto de rehabilitación para AFP el 19 de octubre de 2019.15759315300120200078 01 3 Nacional de Calificación de Invalidez” sobre la decisión emitida. En

1 Concepto de rehabilitación para AFP el 19 de octubre de 2019.15759315300120200078 01 3 Nacional de Calificación de Invalidez” sobre la decisión emitida. En respuesta al derecho de petición la entidad solicit ó el envío de documentación como Incapacidad +180, Rehab ilitación -S1031666 anexando Certificado de pago incapacidades desde 181 al día 540 emitido por el Fondo de Pensiones, Carta de l Fondo de Pensiones donde remite el caso del usuario a la E PS, historia clínica de los especialistas en los últimos seis (6) meses, historia clínica que so porta la incapacidad tramitada, certificado de pago de incapacidades desde el día ciento ochenta y un (181) al día quinientos cuarenta (540) emitido por el Fondo de Pensiones; por tanto solicita

Famisanar EPS, en contestación a la acción de tutela prese nta el concepto de pronóstico desfavorable, contando con una incapacidad continua desde el 11 de abril de 2019 hasta el 09 de abril de 2021 por un total de 729 días cumplidos, cumpliendo ciento ochenta (180) días el 18 de octubre de 2020 y el día quinientos cuarenta (540) el 02 de octubre de 2019 , estableciendo que las incapacidades causadas desde el día ciento ochenta y un (181) al quinientos cuarenta (540) debe ser reconocida por la Administradora del Fondo de Pensiones, que i nicialmente expidió el 24 de julio de 2019 un concepto de rehabilitación el cual fue recibido por Colpensiones el 29 del mismo mes y año, y el 19 de octubre siguiente expidió concepto desfavorable el que igualmente

Pensiones, que i nicialmente expidió el 24 de julio de 2019 un concepto de rehabilitación el cual fue recibido por Colpensiones el 29 del mismo mes y año, y el 19 de octubre siguiente expidió concepto desfavorable el que igualmente lo notificó a Colpensiones el 29 siguient e, indicó a sí mismo tener una falta de legitimación por pasiva al en razón a que el empleador es quien debe realizar el pago de las incapacidades reportadas por su empleador.

La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en repuesta a la presente acción de tutela manifiest a que famisanar emitió concepto de rehabilitación de carácter desfavorabilidad el 19 de octubre de 2019, manifiesta que el proceso laboral es el idóneo para el pago de prestaciones reclamas, por consiguiente solicita se niegue la acción de tutela contra Colpensiones al ser improcedentes las pretensiones, al no vulnerar los derechos reclamados por el accionante, y sea desvinculado por falta de legitimación por pasiva.

La Junta Regional de Calificación de Invalidez en respuesta a la presente acción de tutela, solicita se declare improcedente o desvincularlo de la misma ,15759315300120200078 01 4 ya que su actuación se limitó a expedir el dictamen que determinó una pérdida de capacidad laboral de 40.35%.

La Junta Nacional de Calificación de invalidez en su respuesta señaló que el dictamen N° 7183615 -889 del 15 de enero del 2021 con diagn óstico trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía y vértigo paroxístico benigno, calificada como de origen común, con una p érdida de capacidad laboral de

de disco lumbar y otros con radiculopatía y vértigo paroxístico benigno, calificada como de origen común, con una p érdida de capacidad laboral de 40.35%, con fecha de estructuración d e 13 de noviembre de 2019, la cual fue debidamente comunicado por consiguiente establece no ser cierto lo manifestado por Colpensiones frente al no conocer el resultado de esta calificación, por consiguiente solicita su desvinculación.

Invertrac S.A pre senta excepción en la falta de legitimación en la causa por pasiva , teniendo en cuenta la solicitud expuesta en la acción de tutela en la que se solicita el reconocimiento de pago de incapacidades obligación que se encuentra en cabeza de la EPS y AFP, más cuando reconoce el pago de sus obligaciones como empleador tales como el pago de primas, aporte a salud, pago de cesantías con sus respectivos antecedentes.

Garper Médica S.A.S . manifiesta haber expedido incapacidades médica s al accionante, relacionado c on la patología que el mismo presenta, mas da a entender no participan en los trámites y gestiones necesarias para el pago de incapacidades por consiguiente establece no estar legitimado por pasiva y no hay prueba de perjuicio irremediable con ocasión a la acción u omisión por su parte.

El 08 de julio de 20 21 la primera instancia concedió de manera transitoria el amparo constitucional al encontrarse vulnerado el derecho fundamental al mínimo vital, a la seguridad social, y a la igualdad.

Repartidas las d iligencias de la referencia, esta Sala de Decisión admitió la impugnación impetrada por la Administradora del Fondo de Pensiones Colpensiones.

mínimo vital, a la seguridad social, y a la igualdad.

Repartidas las d iligencias de la referencia, esta Sala de Decisión admitió la impugnación impetrada por la Administradora del Fondo de Pensiones Colpensiones.

1.3. Decisión de primera instancia:15759315300120200078 01 5

La A quo concedió transitoriamente el amparo c onstitucional, y orden ó a Colpensiones proceda al pago dentro del breve término de las cuarenta y ocho (48) horas siguie ntes, de las incapacidades causadas a favor del accionante entre los días ciento ochenta y un (181) y quinientos cuarenta (540) sin dilaciñonalguna, a Famisanar EPS le impuso el deber de pagar las incapacidades causadas a partir del d ía quinientos cuarenta y uno ( 541) una vez Colpensiones cumpla con las obligaciones impuestas y remita la documentación que allí mismo se señala en esta decisión, y requirió al Patrono Invertrac S.A.para que una vez Colpensiones expida el certificado de incapacidades, lo allegue a la EPS Famisanar, para que ésta proceda al pago de las incapacidades posteriores al dia quinientos cuarenta (540).

1.4. Impugnación del fallo:

Inconforme con la decisión, Colpensiones la impugnó porque en su sentir el a quo no tuvo en cuenta que no habrá al pago de incapacidades de conformidad del articulo 142 del decreto 019 de 2012 el cual establece como requisito para el reconocimiento del pago de inc apacidades debe existir concepto favorable de rehabi litación el cual no se dio por consiguiente es necesario calificar la

del articulo 142 del decreto 019 de 2012 el cual establece como requisito para el reconocimiento del pago de inc apacidades debe existir concepto favorable de rehabi litación el cual no se dio por consiguiente es necesario calificar la pérdida de capacidad laboral, aun así manifiesta ser improcedente la acción de tutela al existir otro mecanismo a decuado para la discu sión de derechos económicos, por consiguiente solicita se revoque el fallo de primera instancia.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

La tutela es una acción constitucional que se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, mediante la cual se busca la protección inmediata de derechos fundamentales ante una amenaza o vulneración por la acción u omisión tanto de autoridades públicas, como de particulares en los casos expresamente señalados en la ley.

En la disposición referida, se expone a su vez que puede ser presentada por cualquier persona a nombre propio o por quién actúe a su nombre, y que procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,15759315300120200078 01 6 salvo que sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La decisión im pugnada será confirmada, por cuanto el Patrono como las EPS y las AFP comparte deberes para el pago de incapacidades originadas en enfermedades comunes, como es la padecida por el accionante.

El Decreto Ley 019 de 2012 señala que “Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día

El Decreto Ley 019 de 2012 señala que “Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una d e las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, de berá pagar un subsidi o equiva lente a la respectiva incapacidad temporal d espués de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos , hasta cuando se emita el correspondiente concepto”. (Subrayado fuera de texto)

Por otra parte, respecto al pago de inc apacidades, el Decreto reglamentario 1406 de 1999, m odificado por el Decreto 2943 de 2013 prevé que si la incapacidad es igual o menor a dos (2) días, será asumida directamente por el empleador, a partir del tres (3) día y hasta el dí a ciento ochenta (180 ) por la Entidad Promotora de Salud y, remitido el c oncepto favorable o desfavorable de rehabilitación, desde el ciento ochenta y un (181) hasta por trescientos sesenta (360) días adicionales, dicha obligación corresponde a la Administradora de Pensiones conforme al artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

De acuerdo con lo anterior, la Famisanar EPS expidió en concepto inicialmente el 24 de julio de 2019 concepto favorable de rehabilitación y lo notificó a la AFP accionada, y posteri ormente el 19 de octubre del mismo año, emitió

De acuerdo con lo anterior, la Famisanar EPS expidió en concepto inicialmente el 24 de julio de 2019 concepto favorable de rehabilitación y lo notificó a la AFP accionada, y posteri ormente el 19 de octubre del mismo año, emitió concepto desfavorable el que igualmente notificó, lo que da lugar a que Colpensiones a partir del día ciento ochenta (180) al cumplirse los presupuestos del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 tiene el deber de15759315300120200078 01 7 cubrir incuestio nablemente las incapacidades que determine el mé dico tratante, hasta el día quinientos cuarenta (540) y a partir del siguiente, nuevamente corresponde a la EPS, hasta tanto se reconozca la pensión por incapacidad.

El A quo , como a parece, concedió la tutel a tr ansitoria tal vez, porque no lo argumentó, porque halló probado su estado de vulnerabilidad y carecer de los medios económicos por ausencia de ingresos para su sostén y su familia, halando si incumplido el deber legal del patro no Invertrac S.A. el cual no ha cumplido el deber de tramitar las incapacidades de terminadas por el médico tratante en este caso por Garper Médica S.A.S. por tanto la primera orden que debió impartir no es que Colpensiones proceda al pago de las incapacida des, pues esta entidad sin el trámite que indefectiblemente debe hacer el empleador, no puede proceder al pago, y por esta razón, al hallar este Tribunal Superior que las órdenes solo fueron desordenadamente impartidas, procederá a confirmar el fallo impug nado, pero introduciendo térm inos en que

empleador, no puede proceder al pago, y por esta razón, al hallar este Tribunal Superior que las órdenes solo fueron desordenadamente impartidas, procederá a confirmar el fallo impug nado, pero introduciendo térm inos en que el Patrono y la EPS Famisanar deben realizar acciones tendientes a garantizar los derechos de C ésar Augusto Chinome Jiménez, y que la protección no es transitoria sino definitiva , por ser un derecho protegible por t utela conforme lo señala la tutela T-161 de 2019 de la Corte Constitucional.

3. P or lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en sede de Juez Constitucional, administran do Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

3.1. Confirmar la decisión impugnada, y conceder la protección permanente de los derechos protegidos con el fallo de 29 de julio de 2021.

3.2. Modificar los ordinales tercero y cuarto del fallo impugnado, y disponer: 3.2.1. El ordinal Tercero quedará así: Invertrac S.A. de manera inmediata a la notificación de esta decisión y en el término máximo de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, si ya no lo hubier e realizado, proceder á a rem itir las15759315300120200078 01 8 incapacidades causadas día ciento ochenta y un (181) al quinientos cuarenta (540) a Colpensiones, para qu e ésta proceda al pago inmediato de dichas incapaciades; igualmente entre el remitirá o entregará a la EPS Famisanar los

(540) a Colpensiones, para qu e ésta proceda al pago inmediato de dichas incapaciades; igualmente entre el remitirá o entregará a la EPS Famisanar los documentos necesarios a que se refiere el ordinal tercer o del fallo impugnado para que proceda al pago de las incapacidades causadas a favor de César Augusto Chinome Jiménez, para que en el término que se fije en el ordinal siguiente, la EPS proce da a reconocer y pagar las in capacidades causadas a favor del accionante. 3.2.2. El ordinal cuarto del fallo impugnado quedará así: La EPS Famisanar en el término máximo de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a aquel en que Invertrac S.A. haga entreg a de la documenta ción aludida en el ordinal anterior, si ya no lo hubiere realizado, procederá a tramitar el reconocimiento y pago de las incapacidades que se han causado y que causen a favor del accionante y hasta cuando se produzca el reconocimiento de l a pensión de invalidez a que hubiere lugar a favor del accionante.

3.3. Remitir copia de esta decisión a la primera instancia para que haga el seguimiento a lo ordenado en el fallo impugnado, con las modificaciones introducidas por este ad quem.

3.4. Remitir el expedient e a la Sala de Selección de la Corte Constitucio nal para su eventual escogencia para revisión.

Notifíquese y Cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Magistrada15759315300120200078 01

9

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA Magistrada15759315300120200078 01

9

EURÍPIDES MONTOYA SEPÚLVEDA

Magistrado

4349-210241