TSDJ VIT SU - 156933107001202100022 01-(10-02-2022)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

ACCIÓN DE TUTELA P ARA ENFERMERA AUXILIAR A FAVOR DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD CON ENFERMEDAD DEL ALZHEIMER – PROCEDENCIA: La EPS no puede negar la prestación del servicio de enfermería dispuesta por el médico tratante, y si es el caso de no estar incluido el servicio o necesidad en el Plan de Benefici os en Salud o antiguo POS, la misma ley concede a las prestadoras de salud las facultades para hacer los recobros a que haya lugar.

Las EPS en general están obligadas a prestar el servicio de salud que el Estado les ha delegado al establecerse el actual sistema general de seguridad social, la misma normatividad ha creado el sistema de beneficios obligatorios en salud hoy Plan de Beneficios en Salud, y todos aquellos servicios que requiere el beneficiario y que no se hallen incluidos en el señalado sistema, corresponden a instituciones especialmente creadas para resolver la oferta, objetivo para el cual existe el Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud “ADRES” y otras instituciones municipales y departamen tales, de tal manera que como se observa en este caso, la Nueva EPS no puede negar la prestación del servicio de enfermería dispuesta por el médico tratante, y si es el caso de no estar incluido el servicio o necesidad en el Plan de Beneficios en Salud - PBSo antiguo P.O.S. la misma ley concede a las prestadoras de salud las facultades para hacer los recobros a que haya lugar, razón por la que no requiere ninguna disposición adicional para que se haga tal reclamo. A las personas de la tercera edad en el Estado Social de Derecho, se ha reconocido pacíficamente

recobros a que haya lugar, razón por la que no requiere ninguna disposición adicional para que se haga tal reclamo. A las personas de la tercera edad en el Estado Social de Derecho, se ha reconocido pacíficamente por la Corte Constitucional, como es el caso de la Tutela -T11 de 2003 que su protección por las autoridades tiene un “carácter reforzado” , enfatizando lo relativo a su salud señalando q ue “es tal la vulnerabilidad y desprotección de este grupo poblacional que, en algunas ocasiones, la jurisprudencia de esta Corporación ha llegado a considerar la salud de las personas de la tercera edad como derecho fundamental autónomo” La situación del accionante es indiscutiblemente de desprotección y vulnerabilidad, y al encontrarse afectado en su salud y sin la atención a la que está obligada la Nueva EPS considera esta Sala que se le está vulnerando y amenazando su salud, y como lo entendió la primera instancia la protección reforzada. Sentencia T-111 de 2003.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

SALA ÚNICA

Patrimonio Histórico y cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

RADICACIÓN: 156933107001202100022 01

ORIGEN:

PROCESO:

JUZGADO PENAL ESPECIALIZADO DE SANTA ROSA DE

VITERBO

ACCIÓN DE TUTELA II

INSTANCIA: SEGUNDA

DECISIÓN: CONFIRMAR

ACCIONANTE ALBERTO MERCHAN PEREZ

ACCIONADO: NUEVA EPS

APROBADO:

M. PONENTE:

Acta No. 021

ACCIÓN DE TUTELA II

INSTANCIA: SEGUNDA

DECISIÓN: CONFIRMAR

ACCIONANTE ALBERTO MERCHAN PEREZ

ACCIONADO: NUEVA EPS

APROBADO:

M. PONENTE:

Acta No. 021

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Sala Segunda de Decisión

Santa Rosa de Viterbo, jueves, diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Dentro del término previsto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991 decide la Sala la impugnación formulada por la accionada Nueva EPS , contra el fallo de 14 de enero de 2022 expedida por el Juez Penal Especializado de Santa Rosa de Viterbo.

Por medio de agente oficioso 1 Alberto Merchán Balaguera formuló acción constitucional de tutela en contra de la Nueva EPS, para que se protegiera los derechos fundamentales a la vida y salud, la que fue admitida el 1 4 de enero de 2022. Posteriormente por auto de 14 de enero de los actuales se vinculó Secretaria de Sal ud de Boyacá, Alcaldía del Municipio de Belén y ESE Centro de Salud “Nuestra Señora de Belén” del Municipio de Belén.

Alegó que su representado tiene sesenta y tres años , se encuentra afiliado en el régimen subsidiado por la Nueva EPS, en la actualidad ha sido diagnosticado con enfermedad del Alzheimer, trasplante de corazón, hipertensión arterial, diabetes mellitus no insulinodependiente, además de lo

1 Edilma Balaguera Balaguera, esposa del accionante y persona mayor de sesenta años.156933107001202100022 01

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hipertensión arterial, diabetes mellitus no insulinodependiente, además de lo

1 Edilma Balaguera Balaguera, esposa del accionante y persona mayor de sesenta años.156933107001202100022 01

2 anterior, el accionante ha tenido complicaciones por el avance de la enfermedad del Alzheimer que está ha sido diagnosticada por el médico tratante; se demostró con el índice de Barthel que fue realizado respecto de las actividades básicas de la vida diaria, según el dictamen médico tiene una dependencia grave de veinte (20) puntos, por esta razón se llevó a que el médico tratante ordenara “enfermera auxiliar por 12 horas diarias”.

El 10 de noviembre de 2021 por correo electrónico se radic ó la orden correspondiente ante la Nueva EPS y fue rechazada por la entidad; expresa también la agente oficiosa que la neg ación del servicio es grave, ya qu e su representada en una persona de la tercera edad y en la actualidad padece de múltiples dolencias de salud y requiere la ayuda de la enfermera que ya fue ordenada por la IPS para garantizarle una vida digna al accionant e; aduce que su situación económica es compleja y no tiene la capacidad de sufragar un servicio de enfermerí a, porque no ha podido realizar ninguna actividad económica para el sustento de los dos.

La accionada Nueva EPS en su respuesta solicita, se ordene la prestación de los servi cios de salud a cargo de la secretaria de salud departamental , toda vez que lo solicitado por el accionante no hace parte del plan de beneficios en salud -PBS-; y en caso de que la secretaria no garantice el servicio y el despach o ordene a Nueva EPS el cumplimiento del fallo de los

toda vez que lo solicitado por el accionante no hace parte del plan de beneficios en salud -PBS-; y en caso de que la secretaria no garantice el servicio y el despach o ordene a Nueva EPS el cumplimiento del fallo de los servicios y tecnologías no cubiertas con cargo a la UPC, se ordene el recobro ante dicha secretaria del 100% de éstos.

Indica, que frente al servicio de cuidador y enfermera debe tenerse en cuenta asp ectos como aplicación del principio de solidaridad y correcta utilización de los servicios públicos, pues la familia es la primera en ser llamada a responder con acciones humanitarias y solidarias frente a sus miembros que se encuentran en estado de vulner abilidad, siendo necesario determinar la capacidad económica afiliados y sus familia s. Solicitó denegar la acción de tutela.156933107001202100022 01

3 La vinculada Alcaldia del Munici pio de Belen señaló la falta de legitimación en la causa por pasiva, se opone a la vinculación ya que las pretensiones van dirigidas a la Nueva EPS ; se adhiere a la petición del accionante, en cuanto ordenar a la Nueva EPS suministrar los servicios necesarios a Alberto Merchán Pérez. Solicita se desvincule de la acción.

La vinculada ESE Centro de Salud “Nuestra Señora de Belen” Municipio de Belen manifestó, que es una situación que se escapa de la esfera jurídica de la institución, ya que como lo indica la accionante, s e le ha garantizado el derecho a la salud, en tanto le ha prestado los servicios de medicina general habilitados a la ESE e incluso ha generado las órdenes medicas correspondientes para mejorar la atención en salud a Alberto

garantizado el derecho a la salud, en tanto le ha prestado los servicios de medicina general habilitados a la ESE e incluso ha generado las órdenes medicas correspondientes para mejorar la atención en salud a Alberto Merchán Pérez con la prestación de servicios de auxiliar de enfermería por doce (12) horas diarias, por considerar el estado de salud del paciente, la institución ha sido garante del derecho. Solicitó la desvinculación de la acción.

La vinculada Secretaría de Salud de Boy acá, fue vinculada a la acción constitucional por vía correo electrónico, el cual fue recibido y leído el mismo día, recibiéndose respuesta alguna.

Por fallo de primera instancia, tuteló el derecho fundamental a la vida, salud y dignidad humana a Alberto Merchán Pérez y en consecuencia orden ó a Nueva EPS dentro del término perentorio e imp rorrogable de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación del fallo, si aún no lo ha hecho, autorice la prestación del servicio de enfermería auxiliar doce (1 2) horas, conforme a la orden del médico tratante para garantizar la atención que requiere el paciente.

La accionada Nueva EPS impugnó, solicitando respetuosamente al juez se valore previamente a los agenciados para determinar la necesidad del servicio, ya que cada caso en particular puede requerir un servicio diferente, debe determinarse que servicio es requerido por ejemplo enfermería, auxiliar de enfermería o cuidador. Menciona que la parte accionante no prueba que156933107001202100022 01

4 el núcleo familiar tenga capacidad alg una para acarrear con el cuidado en virtud del principio de solidaridad que obliga a s u núcleo familiar, solicita se

4 el núcleo familiar tenga capacidad alg una para acarrear con el cuidado en virtud del principio de solidaridad que obliga a s u núcleo familiar, solicita se tenga en cuenta la capacidad económica de la familia del accionante toda vez que se encuentra en el régimen contributivo y tienen capacidad de pago. Por las razones expuestas se revoque el fallo de tutela y en su lugar se desestimen las pretensiones por la improcedencia de enfermera.

2. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Políti ca, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991 fue concebida como un mecanismo para la p rotección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas en gene ral, o de los particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando ésta se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En la disposición referida se expone a su vez que puede ser presentada por cualquier persona a nombre propio o por quién actúe a su nombre, y que procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que sea utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La decisión impugnada será confirmada, por cuanto para la Sala es evidente que existe vulneración a los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida por parte de la Nueva EPS , la que ha negado la prestación del servicio de enfermería dispuesta por el médico tratante,

que existe vulneración a los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida por parte de la Nueva EPS , la que ha negado la prestación del servicio de enfermería dispuesta por el médico tratante, servicio asistencial que la accionante requiere con premura.

Las EPS en general están obligadas a prestar el servicio de salud que el Estado les ha delegado al establecerse el actual sistema general de seguridad social, la misma normatividad ha creado el sistema de beneficios obligatorios en salud hoy Plan de Beneficios en Salud , y todos aquellos156933107001202100022 01

5 servicios que requiere el beneficiario y que no se hallen incluidos en el señalado sistema, corresponden a instituciones especi almente creadas para resolver la oferta, objetivo para el cual existe el Administradora de los Recursos del Sistema Gen eral de Seguridad Social en Salud “ADRES” y otras instituciones municipales y departamentales, de tal manera que como se observa en este caso, la Nueva EPS no puede negar la prestación del servicio de enfermería dispuesta por el médico tratante, y si es el caso de no estar incluido el servicio o necesidad en el Plan de Beneficios en SaludPBSo antiguo P.O.S. la misma ley concede a las pr estadoras de salud las facultades para hacer los recobros a que haya lugar, razón por la que no requiere ninguna disposición adicional para que se haga tal reclamo.

A las personas de la tercera edad en el Estado Social de Derecho, se ha reconocido pacíficamente por la Corte Constitucional, como es el caso de la Tutela -T11 de 2003 que su protección por las autoridades tiene un “carácter reforzado” , enfatizando lo relativo a su salud señalando que “es

reconocido pacíficamente por la Corte Constitucional, como es el caso de la Tutela -T11 de 2003 que su protección por las autoridades tiene un “carácter reforzado” , enfatizando lo relativo a su salud señalando que “es tal la vulnerabilidad y desprotección de este grupo poblacional que, en algunas ocasiones, la jurisprudencia de esta Corporación ha llegado a considerar la salud de las personas de la tercera edad como derecho fundamental autónomo”2

La situación del accionante es indiscutiblemente de desprotección y vulnerabilidad, y al encontrarse afectado en su salud y sin la atención a la que está obligada la Nueva EPS considera esta Sala que se le está vulnerando y amenazando su salud, y como lo entendió la primera instancia la protección reforzada.

En este asunto que el accionante es un hombre de la tercera edad pues tiene sesenta y tres (63) años , diagnosticado con m últiples y graves enfermedades, siendo por tanto una persona de especial protección constitucional, a quien el médico tratante le ordenó enfermera auxiliar d oce (12) horas, no hallándose razones por esta Sala que justifiquen el cuestionamiento que la Nueva EPS hace a la necesidad del servicio de

2 sentencia T-111 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.156933107001202100022 01

6 enfermería auxiliar doce (12) horas, ya que la determinación tomada por el médico tratante por su carácter de autóno ma no puede ser modificada o cuestionada por aquella, no pudiéndose tener en cuenta este argumento.

También aparece que la agencia oficiosa que ejerce Edilma Balaguera

médico tratante por su carácter de autóno ma no puede ser modificada o cuestionada por aquella, no pudiéndose tener en cuenta este argumento.

También aparece que la agencia oficiosa que ejerce Edilma Balaguera Balagera está plenamente justificada, ya que su representado se encuentra con serias co mplicaciones por el avance de la enfermedad del Alzheimer que ha sido diagnosticado por el médico tratante, hecho que unido a la alteración de su salud, determina su reconocimiento para el ejercicio de su defensa por la tercera.

Otra parte del ruego revocatorio es la afirmación de la accionada que invoca en su favor para exonerarse de las obligaciones de atención al accionante quien pertenece al régimen subsidiado, es el que consiste en que son los miembros de la familia nuclear de Alberto Merchán Pérez quienes tienen esa carga de atención, argumento que tampoco es válido en este tr ámite por cuanto se afirmó la falta de capacidad económica por parte del núcleo familiar al que pertenece tanto el accionante como su agente oficioso Edilma Balaguera Balaguera, su esposa, sin que se tenga noticia de la existencia de otros integrantes del grupo familiar -descendientes-, adem ás, el hecho de pertenecer al r égimen subsidiado por si solo presume los ba jos ingresos económicos del accionante y su familia, siendo de carg o de la accionada EPS probar lo contrario, lo que no ha ocurrido.

La existencia de la necesidad en cabeza del accionante ha si do coadyuvada por la ESE Centro de Salud “Nuestra Señora de Bel én” y el m unicipio de Belén, y si la accionada EPS considera que el accionante tiene medios

La existencia de la necesidad en cabeza del accionante ha si do coadyuvada por la ESE Centro de Salud “Nuestra Señora de Bel én” y el m unicipio de Belén, y si la accionada EPS considera que el accionante tiene medios económicos para suministrarse los servicios asistenciales que reclama o su núcleo familiar, tenía la carga de establecerla, y no simplemente, como lo ha hecho, alegarlo en la impugnación.

Notificada esta decisión, se remitirá a la Sala de Selección de Tutelas de la Corte Constitucional, y copias de esta se remitirá al juez de primera156933107001202100022 01

7 instancia, con las c onstancias de notificación de este fallo, para que haga el seguimiento al cumplimiento de esta tutela.

3. Por lo expuesto, la S ala Segunda de Decisión de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en sede de Juez C onstitucional, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

3.1. Confirmar la decisión impugnada. Remitir copias de este fallo al juez de primera instancia, con las constancias de notificación de este fallo, para que haga el seguimiento al cumplimiento de esta tutela.

3.2. Notificar esta sentencia por el medio más expe dito, como lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 de 1991

3.3. Notificada esta decisión, se remitirá a la Sala de Selección de Tutelas de la Corte Constitucional, para su eventual escogencia para revisión

artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 de 1991

3.3. Notificada esta decisión, se remitirá a la Sala de Selección de Tutelas de la Corte Constitucional, para su eventual escogencia para revisión

Notifíquese y Cúmplase,

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado Ponente156933107001202100022 01

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4493-220018 Jl210222