TSDJ VIT SU - 15753-31-89-001-2019-00035-01-(15-05-2020)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SANTA ROSA DE VITERBO

_____________________ Relatoría

TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES – SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA INTRAMURAL POR DOMICILIARIA: Tal punible se encuentra excluido de beneficios y subrogados conforme al artículo 68ª del Código Penal.

De lo anterior, es dable advertir que resulta improcedente conceder este tipo de subrogados con ocasión de la restricción legal definida por el Legislador conforme al tenor literal del precepto antes mencionado, pues en el mismo se previeron una serie de instrumentos tendientes a definir una política criminal que permitieran la disminución de una serie de conductas punibles de ocurrencia reiterativa en la sociedad, las cuales en gran medida estaban afectando a menores de edad y personas con altos matices de vulnerabilidad por su condición social. En ese orden, trasladando este postulado al asunto examinado, es dable concluir que por una regulación clara y expresa del Legislador no resulta procedente la concesión de la suspensión condicional de la pena o la prisión domiciliaria en casos como el presente, en donde la condena emitida se ciñe a la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, motivo por el cual no puede asumirse una conclu sión diversa a la de confirmar el numeral 3° de la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá el 20 de noviembre de 2019.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA ROSA DE VITERBO Patrimonio Histórico y Cultural de la Nación Ley 1128 de 2007

SALA ÚNICA

Mayo quince (15) de dos mil veinte (2020).

CLASE DE PROCESO: Penal - Ley 906 de 2004

RADICACIÓN: 15753-31-89-001-2019-00035-01

PROCESADO: DAVID MATEO GÓMEZ SUÁREZ

DELITO: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes JUZGADO ORIGEN: Promiscuo del Circuito de Soatá Pvcia. APELADA: Sentencia del 20 de noviembre de 2019

DECISIÓN: Confirma

Mg. PONENTE: LUZ PATRICIA ARISTIZÁBAL GARAVITO Sala 1ª de Decisión

Se ocupa esta Corporación de pronunciarse con relación al recurso de apelación propuesto por la defensa del procesado, contra la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá el 20 de noviembre de 2020.

1.- ANTECEDENTES:

1.1.- HECHOS

Los hechos que dieron lugar a la presente actuación fueron sintetizados en la sentencia de primera instancia, de la siguiente manera:

“En el Municipio de Boavita (Boyacá), en la calle 4 frente a la nomenclatura 5 – 47, el día 12 de octubre de 2.019, a la hora de las 19:45 fue capturado en flagrancia DAVID MATEO GÓMESZ SUÁREZ, cuando se desplazaba en la motocicleta Yamaha de placas RAS 71C, por uniformados de la Policía Nacional

flagrancia DAVID MATEO GÓMESZ SUÁREZ, cuando se desplazaba en la motocicleta Yamaha de placas RAS 71C, por uniformados de la Policía Nacional en momentos en que realizaban labo res de patrullaje, vigilancia y control, y al realizar el registro personal le encontraron en un bolso que portaba una caja de cereal “ZUCARITAS” y su interior encontraron una sustancia vegetal que por su olor y características se asimila a la marihuana, l a cual fue incautada y luego sometida a la prueba PIPH, arrojo positiva para marihuana con peso bruto de 595,70 gramos y pedo neto de 492,76 gramos. La captura fue legalizada ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Susacón el 13 de octubre del mismo año.”

1.2.- ACTUACIÓN PROCESAL

1.2.1.- En audiencia llevada a cabo por el Juzgado Promiscuo Municipal de Susacón el 12 de octubre de 2019, se procedió a legalizar el procedimiento de captura delRad. No. 15753-31-89-001-2019-00035-01 2 ciudadano DAVID M ATEO GÓMEZ SUÁREZ, asimismo, se procedió a realiz ar la imputación de cargos respectiva por la presunta comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, contemplado en el artículo 376 del C.P., oportunidad en la cual el ci udadano manifestó aceptar de forma libre, consciente y voluntaria los cargos y, por último, se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en la residencia del imputado.

1.2.2.- El 24 de octubre de 2019, avocó el conocimiento del as unto el Juzgado

consistente en detención preventiva en la residencia del imputado.

1.2.2.- El 24 de octubre de 2019, avocó el conocimiento del as unto el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá y , posteriormente, el 6 de noviembre de ese mismo año se llevó a cabo audiencia de verificación de cargos, en la cual se surtió el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P. y se fijó como fecha para ll evar a cabo audiencia de lectura de fallo el día 20 de ese mismo mes y año.

1.2.3.- El 20 de noviembre de 2019, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Soatá resolvió condenar a DAVID MATEO GÓMEZ SUÁREZ por la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, decisión que fue recurrida en apelación por su defensor para ante esta Corporación.

2.- SENTENCIA APELADA:

A través de sentencia del 20 de noviembre de 2020, el Juzgado Promiscuo del

Circuito de Soatá resolvió:

“PRIMERO: CONDENAR a DAVID MATEO GÓMEZ SUÁREZ, identifi cado con cédula de ciudadanía nro. 1.073.709.746 de Soacha (Cundinamarca), en calidad de autor por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES consignado en el artículo 376 C.P, a la pena principal de CINCUENTA Y SEIS MESES DE PRISIÓN y mu lta de 1.75 SALARIOS

MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

ESTUPEFACIENTES consignado en el artículo 376 C.P, a la pena principal de CINCUENTA Y SEIS MESES DE PRISIÓN y mu lta de 1.75 SALARIOS

MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

SEGUNDO: CONDENAR a DAVID MATEO GOMEZ SUAREZ, identificado con cédula de ciudadanía nro. 1.073.709.746 de Soacha (Cundinamarca), a l a pena accesoria de INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PUBLICAS por un término de CINCUENTA Y SEIS MESES.

TERCERO: NO CONCEDER al sentenciado subrogado o beneficio alguno, ni prisión domiciliaria, de conformidad con lo expuesto en las motivaciones.

CUARTO: POR SECRETARIA, Dese cumplimiento a lo di spuesto en el artículo 166 y 472 del C.P.P., y lo demás que se ha resuelto en el acápite de decisiones complementarias.

QUINTO: Librar orden de encarcelamiento en contra del sentenciado par a ante el Instituto Nacional Penitenciario, cárcel el Olivo de Santa Rosa de Viterbo.”Rad. No. 15753-31-89-001-2019-00035-01

3 La anterior determinación fue argumentada de la forma que a continuación se sintetiza:

• Señaló el fallador de instancia que, de acuerdo con los elementos materiales d e prueba, evidencia física y la información legalmente obtenida, era posible señalar con probabilidad de verdad que el hecho punible había existido y que su autor era el ciudadano DAVID MATEO GÓMEZ SUÁREZ, quien además había procedido a la aceptación de dichos cargos.

probabilidad de verdad que el hecho punible había existido y que su autor era el ciudadano DAVID MATEO GÓMEZ SUÁREZ, quien además había procedido a la aceptación de dichos cargos.

• Como consecuencia de lo anterior y, con base en lo argumentado por las partes al momento de surtir el traslado del artículo 447 del C.P.P., el Despacho procedió a la individualización de la sanción, imponiendo en definitiva una pena de 56 m eses de prisión y una multa de 1.75 S.M.L.M.V., además de la inhab ilitación para el ejercicio de los derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

• Por último, en lo referente a la concesión de sustitutos penales, el A quo consideró que dada la prohibición dispuesta al respecto por el Legisla dor en el artículo 68 A del Código Penal no resultaba procedente la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, por tratarse el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de uno de los delitos allí enlistados.

3.- RECURSO DE APELACIÓN:

Inconforme con la anterior decisión, el defensor de DAVID MATEO GÓMEZ SUÁREZ interpuso recurso de apelación, solicitando la sustitución de la pena privativa de la libertad, con el fin de que pueda cumplir con la misma en su lugar de arraigo:

• Señaló el censor que debía tenerse en cuenta que el señor GÓMEZ SU ÁREZ fue respetuoso y cumplidor de las ordenes de la Policía Nacional al momento en que se llevó a cabo el procedimiento de registro personal y en todo el proceso de

• Señaló el censor que debía tenerse en cuenta que el señor GÓMEZ SU ÁREZ fue respetuoso y cumplidor de las ordenes de la Policía Nacional al momento en que se llevó a cabo el procedimiento de registro personal y en todo el proceso de judicialización, sin que de ninguna manera se lograra inferir que hubiese querido eludir a las autoridades y menos su responsabilidad.

• En el mismo sentido, indicó que también debía tenerse en cuenta que por parte del procesado se había aceptado su resp onsabilidad y se había expuesto que los estupefacientes encontrados en su poder tendrían por fin el consumo pers onal y el de unos amigos suyos, más no la comercialización, entregando información para contribuir con investigaciones de la Fiscalía en torno al tráfico de estupefacientes.

• Precisó el apelante que el fundamento para solicitar que se le permita continua r con el cumplimiento de su sanción en la Finca La Cabaña, ubicada en la vereda ElRad. No. 15753-31-89-001-2019-00035-01

4 Cabuyal, tenía que ver con continuar con su buen comportamien to y el desarrollo de actividades agropecuarias, relievando el hecho de que por indicación del INPEC debió trasl adarse por sus propios medios a las instalaciones del J uzgado y regresando de la misma manera hasta su lugar de residencia, aspecto que, a juici o del opugnante, permitía inferir la innecesaria reclusión en un centro penitenciario.

• En igual forma, se refirió por el recurrente que el ciudadano GÓMEZ SUÁREZ no es un asiduo criminal, además que en sus entrevistas ha manifestado su deseo de

continuar con sus estudios, pero ya no con la carrera de comunicación social, sino en

• En igual forma, se refirió por el recurrente que el ciudadano GÓMEZ SUÁREZ no es un asiduo criminal, además que en sus entrevistas ha manifestado su deseo de

continuar con sus estudios, pero ya no con la carrera de comunicación social, sino en alguna relacionada con la agricultura.

• Por último, el apelante hizo referencia a la problemática carcelaria y los réditos que, a su juicio, implicaría la sustitución de la med ida intramural por domiciliaria en el presente caso.

4.- CONSIDERACIONES:

4.1.- PROBLEMA JURÍDICO:

De acuerdo a lo argumentado por el censor, esta Corporación se ocupará de determinar:

• ¿Determinar si en el presente asunto es procedente la concesión de la sustitución de la medida intramural por domiciliaria respecto del señor DAVID

MATEO GÓMEZ SUÁREZ?

4.2.- DEL CASO CONCRETO:

Resulta factible advertir que teniendo en cuenta la aceptación de cargos por parte del procesado, el A quo, en audiencia del 20 de noviembre de 2019, dispuso dar paso a la individualización de la pena correspondiente a la conducta cometida por el señor DAVID MATEO GÓMEZ SUÁREZ , esto como autor responsable a título de dolo, de la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricac ión o porte de estupefacientes, regulado por el artículo 376 del Código Penal , oportunidad en la cual determinó negar el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, conminándolo a purgar la pena corres pondiente en establecimiento carcelario, de acuerdo a la prohibición que al respecto extendió el

negar el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, conminándolo a purgar la pena corres pondiente en establecimiento carcelario, de acuerdo a la prohibición que al respecto extendió el Legislador en el artículo 68 A del Código Penal.

4.2.1.- DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA:Rad. No. 15753-31-89-001-2019-00035-01

5 De inicio, ha de precisarse que, de acuerdo a los argumentos del apelante, el análisis a surtirse por esta instancia se limitara a constatar si respecto del señor DAV ID MATEO GÓMEZ SUÁREZ deviene aplicable la sustitución de la pena intramural impuesta en primera instancia, para, en su lugar, dar paso a la concesión de la prisión domiciliaria.

Con el fin de dar inicio al presente análisis, es del caso traer a colación lo normado en el artículo 68A del Código Penal, el cual a la letra señala:

“ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. Artículo modificado p or el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente: No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domici liaria como susti tutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso den tro de los cinco (5) años anteriores.

Inciso modificado por el artículo 6 de la Ley 1944 de 2018. El nuevo texto es el

persona haya sido condenada por delito doloso den tro de los cinco (5) años anteriores.

Inciso modificado por el artículo 6 de la Ley 1944 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Tampoco quienes hayan sido conde nados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre l os bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero d el artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apol ogía al genocidio ; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombusti bles o mezclas qu e los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes

receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado ; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales.” (Subrayas propias)

De lo anterior, es dable advertir que resulta improcedente conceder este tipo de subrogados con ocasión de la restricción legal definida por el Legislador conforme al tenor literal del precepto antes mencionado, pues en el mismo se previeron una serie de instrumentos tendientes a definir una política criminal que permitieran la disminución de una serie de co nductas punibles de ocurre ncia reiterativa en la sociedad, las cuales en gran medida estaban afectando a menores de edad y personas con altos matices de vulnerabilidad por su condición social.Rad. No. 15753-31-89-001-2019-00035-01 6

En el mismo sentido, debe señalarse que con relación a la apli cación del artículo 68 A del Código Penal no se establecieron excepciones o reglas de valoración para la aplicación del referido precepto, motivo por el cual no resulta posible gestar interpretaciones diversas en punto del cumplimiento del mismo.

El respe cto, la H. Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal 1, ha dicho:

aplicación del referido precepto, motivo por el cual no resulta posible gestar interpretaciones diversas en punto del cumplimiento del mismo.

El respe cto, la H. Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal 1, ha dicho:

“En efecto, en el auto AP3358 -2015, jun. 17, rad. 46031, criterio reiterado en decisiones SP11235 -2015, ago. 26, rad. 45927, y SP4498 -2016, abr. 13, rad. 44718, la Corte advirtió que es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual el subrogado en mención no es procedente, como tampoco lo es la prisión domiciliaria, para quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal .

Entonces, conforme se explicó en el auto AP3358 -2015, el segund o inciso del citado artículo 68A expresamente excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentra la de hurto calificado. De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal.

El artículo 68A original sobre «exclusión de beneficios y s ubrogados» fue introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C -425 de 2008. Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la naturaleza del delito objeto de sanción .

de 2008. Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la naturaleza del delito objeto de sanción . De es a manera, una serie de conductas ilícitas especialmente desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda s iguieron, ampliando el catálogo, las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014.

Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las «penas intramurales como último recurso», en virtud de lo cual se propuso y aprobó la eliminación d e criterios subjetivos para la concesión de subrogados penales en determinadas circunstancias; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos lega les que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011).

[…] Así las cosas, siendo que el delito por e l cual se condenó a […] y […], fue el de hurto calificado agravado; y tal punible se encuentra excluido de beneficios y subrogados, conforme la prohibición contemplada en el segundo inciso del artículo 68A, es evidente que ningún error cometió el Tribunal Superior de Bogotá al confirmar la sentencia de primera instancia que resolvió negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión que les fue

artículo 68A, es evidente que ningún error cometió el Tribunal Superior de Bogotá al confirmar la sentencia de primera instancia que resolvió negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión que les fue impuesta, con base en la razón anotada. Por el contrario, esa corporación se

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP082-2018, Rad. No. 51775 del 17 de enero de 2018. M.P. FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS.Rad. No. 15753-31-89-001-2019-00035-01 7 ajustó plenamente al sentido y alcance correctos de los artículos 63 y 68A del C. Penal.

En ese orden, trasladando este postulado al asunto examinado, es dable concluir que por una regulación clara y expresa del Legislador n o resulta procedente la concesión de la suspensión condicional de la pena o la p risión domiciliaria en casos como el presente, en donde la condena emitida se ciñe a la comisión de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, motivo por el cual no puede asumirse una conclusión diversa a la de confirmar el num eral 3 ° de la sentencia proferida por el Juz gado Promiscuo del Circuito de Soatá el 20 de noviembre de 2019.

5.- DECISIÓN

En mérito de lo expuesto La Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO PROMISCUO DEL

Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SOATÁ el 20 d e noviembre de 2020 , de acuerdo a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Contra la presente decisión procede el recurso de casación, conforme al artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Las partes quedan notificadas en estrados.Rad. No. 15753-31-89-001-2019-00035-01 8

JORGE ENRIQUE GÓMEZ ÁNGEL

Magistrado

GLORIA INÉS LINARES VILLALBA

Magistrada

(INASISTENCIA JUSTIFICADA)